臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈠字第49號上 訴 人 新日光能源科技股份有限公司法定代理人 林坤禧訴訟代理人 潘正芬律師複 代理人 蔡律訴訟代理人 陳修君律師被 上訴人 美商 SilRay Inc.法定代理人 YANG Zhong(April Zhong)訴訟代理人 林之嵐律師
陳怡雯律師賴志豪律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年12月28日臺灣新竹地方法院97年度重訴字第156號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於民國102年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例意旨參照）。美商SilRay Inc.係依據美國德拉瓦州法所設立之外國公司，設有代表人，其營業所設址於加州，具備一定之獨立財產，有公司登記資料、加州公司註冊外公司之登記資料各1紙附卷可按（見原審卷第38至40頁）。是美商SilRay Inc.公司雖未經我國認許，惟仍不失為非法人團體，自有當事人能力。
二、按涉外因素係指本案有涉外的部分，如當事人或行為之一方為外國者而言。查本件涉訟之當事人之一為美商SilRay Inc.
，而兩造所爭執者，屬法律行為發生債之關係，故本件就人的部分具有涉外之因素。而本件涉外事件處理之依據即準據法，兩造均同意適用中華民國法律（見前審卷第72頁背面），則本件之準據法應適用中華民國法律。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
(一)兩造於民國(下同)97年1月28日簽訂買賣契約即「SaleAgreement for 0000-0000」（下簡稱系爭買賣契約），由伊向上訴人購買太陽能電池多晶晶片產品（Multi- crystallinesilicon solar cells，下簡稱系爭產品）。依系爭買賣契約第5條第3項約定，若上訴人未能於約定日期後一個月內依約交付系爭產品，應加倍返還定金（deposit）。伊自訂立系爭買賣契約後之97年1月至4月止，依約給付第1至3期定金共計美金126萬9,000元。詎上訴人自97年4月起即無故停止供貨予伊，迄今總計僅交付0.5MW之系爭產品，自應依約返還伊已付定金之兩倍。上訴人雖於97年7月1日返還伊前已支付之定金美金126萬9,000元，伊仍得請求上訴人再給付美金126萬9,000元。爰依系爭買賣契約之約定，請求上訴人如數給付並加付法定遲延利息。
(二)起訴聲明:1.上訴人應給付被上訴人美金126萬9,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列情詞資為抗辯：
(一)依系爭契約第5條約定，被上訴人應給付總額美金177萬6,600元之保證金(deposit)，以擔保其在買賣契約期間內依約履行，其自有先為給付之義務。因被上訴人有違反誠信原則而將上訴人所出售產品直接銷售予伊客戶之不當行為，復未依約如期給付保證金，上訴人乃向被上訴人表示其已構成重大違約並保留終止合約之權利而未出貨。且依系爭契約第6條約定，被上訴人有依契約附件二付款時程表日期起兩日內或確認預約發票後五日內，先為付款之義務，是上訴人於被上訴人給付貨款後始有交貨義務，被上訴人既未給付97年4月後之貨款，上訴人因而未予出貨，自無遲延責任可言。
(二)預約發票僅提供每次出貨量及付款之參考，非屬付款或出貨之條件。況被上訴人於97年4月已有遲延給付貨款、保證金及其他違約欺騙之情事，被上訴人未依契約第6條後段約定之時程給付貨款，請求上訴人出貨，上訴人尚無出貨義務。是以，被上訴人既未付款，即請求交付貨物，上訴人亦得主張同時履行抗辯，當無陷於給付遲延之可能。
(三)另依系爭契約第5條第3項後段約定，須上訴人未經被上訴人同意，較約定時程遲延給付貨物一個月以上，始負賠償之責，上訴人業於97年2月18日至同年4月28日先後六次供貨，未有遲延給付貨物超過一個月以上之情事。兩造於被上訴人遲延給付定金及違約金及違反諸多誠信原則下，於97年5月22日在台北展開協商會議，並於同年6月6日合意變更買賣契約之約款，將系爭契約延緩至98年度執行，上訴人並將已付之「deposit」全數返還，而被上訴人在此之前未先定期催告請求交付貨物或開立預約發票，亦未付分文貨款，其未受有任何損害，被上訴人自不得依系爭契約之約定請求上訴人賠償損害。
(四)系爭買賣契約約定之「deposit」係擔保契約履行為目的之保證金性質，為最低損害賠償額之預定，故應適用民法第252條規定予以酌減；縱無民法第252條規定之適用，惟一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例時，即應認當事人所交付者，已非違約定金，而為價金之一部先付，交付之當事人自得請求返還超過損害部分之金額，以求公平。另被上訴人未依約按期給付各期保證金，有違約情事，伊有權沒收保證金，故伊得就該沒收保證金之債權，並對被上訴人所負之債務主張抵銷
(五)上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造曾於97年1月28日簽訂系爭買賣契約，由被上訴人依合約附件二之單價、數量等向上訴人購買系爭產品。
(二)被上訴人自97年1月至4月間共給付上訴人合計美金126萬9,000元之deposit，上訴人並於97年6月30日匯還上開金額。
(三)上訴人於97年4月28日起，即未再供貨予被上訴人。
四、兩造爭執事項：
(一)系爭契約「Deposit」之性質為何？系爭合約之效力，是否因Deposit交付與否而受影響？
(二)上訴人有無應於何時核發預約發票並告知被上訴人送貨日期之義務？若有，則上訴人未為適當履行此項義務時，是否可以補正？對此，上訴人自97年4月份時起即未依約開立預約發票，是否構成給付遲延？被上訴人有無依約定合理期限催告開立預約發票或請求交貨？依系爭合約第4、6條及附件二約定，被上訴人請求交貨前是否應先付款？
(三)上訴人未開立預約發票，被上訴人有無先支付貨款之義務？若被上訴人未先支付貨款，上訴人得否依民法第264條之規定，主張同時履行抗辯？
(四)上訴人主張被上訴人未繳回第一、二、三期保證金、未繳交第四、五期之保證金、未給付貨款，亦未定合理期間催告上訴人開立預約發票及請求交貨，因而主張不安抗辯，拒絕交貨，有無理由？
(五)兩造有無於97年6月6日達成變更系爭買賣契約條款之合意？
(六)本件有無民法第252條規定之適用？上訴人是否得以伊有權沒收保證金，並以該沒收之保證金債權主張抵銷？
五、得心證之理由：
(一)系爭契約「Deposit」之性質為何？系爭合約之效力，是否因Deposit交付與否而受影響？
1.按契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類。其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金 (最高法院77年台上767號判決意旨參照)。
2.查系爭買賣契約第5條第2項約定：「…The"Deposit"agains
t this Agreement will be transferred as part of"Deposit"for "extension agreement" by the end of effectiveness of this Agreement if and only if"extension agreement" been signed or otherwise to deduct 2/3 payment
of the total deposit in the last three shipments of2009 and the rest 1/3 payment of the total deposit
In the last three shipnents of 2010 when Seller andBuyer decide not to proceed any longer after the completian of this Agreement.」（中譯：如經簽署展延合約，本合約之「deposit」將於本合約期間屆滿後，移轉為「展延合約」之「deposit」之一部分。如賣方與買方決定在本合約期間屆滿後不再合作，將自2009年最後三個月之貨款中扣除「deposit」總額之2/3 ，並自2010年最後三個月之貨款中扣除剩餘之1/3「deposit」），足見兩造約定之deposit，其交付係契約履行以前，旨在確保契約之履行，已交付之deposit於契約展延時，可作為展延合約之deposit，或於契約期限屆滿而不再立約買賣時可充作貨款，核與我國民法第249條第1款規定「契約履行時，定金應返還或作為給付之一部」相符，其性質與我國民法之定金相同（以下將「deposit」譯為定金），上訴人辯稱系爭買賣契約之deposit為違約金云云，自不可採。
3.上訴人辯稱系爭買賣契約係以被上訴人支付五期定金之不確定事實作為停止條件，被上訴人既未支付第四期及第五期定金，系爭買賣契約即不生效力或至少自97年5月18日被上訴人違約未支付第四期定金時起，即不繼續發生效力云云。惟查，系爭買賣契約之附件2明訂定金分五期給付，至97年6月始支付完畢(見原審卷第12頁)，而查被上訴人自97年1月至4月間共給付上訴人合計美金126萬9,000元之定金，上訴人於97年4月28日起，即未再供貨予被上訴人之事實，為兩造所不爭執(見不爭執事項(二)(三))，可見被上訴人在支付第1至3期(97年1月至4月份)定金後，上訴人已交付部分系爭產品，若定金為系爭買賣契約之停止條件，則在97手6月份支付定金完畢前，系爭買賣契約根本未生效，上訴人在此段期間何以無端供貨。故上訴人辯稱未支付五期定金前，系爭買賣契約不生效力云云，顯屬無稽。又依系爭買賣契約第5條僅約定各筆定金之數額及給付時期、定金扣抵貨款之方式、違約加倍返還定金等，並無定金給付遲延或未給付，系爭買賣契約即不生效力之約定，是本件定金性質係屬違約定金，旨在確保契約之履行，業如前述，尚不因定金交付與否而影響系爭買賣契約之效力。
(二)上訴人有無應於何時核發預約發票並告知被上訴人送貨日期之義務？若有，則上訴人未為適當履行此項義務時，是否可以補正？對此，上訴人自97年4月份時起即未依約開立預約發票，是否構成給付遲延？被上訴人有無依約定合理期限催告開立預約發票或請求交貨？依系爭合約第4、6條及附件二約定，被上訴人請求交貨前是否應先付款？上訴人未開立預約發票，被上訴人有無先支付貨款之義務？若被上訴人未先支付貨款，上訴人得否依民法第264條之規定，主張同時履行抗辯？上訴人主張被上訴人未繳回第一、二、三期保證金、未繳交第四、五期之保證金、未給付貨款，亦未定合理期間催告上訴人開立預約發票及請求交貨，因而主張不安抗辯，拒絕交貨，有無理由？
1.上訴人雖辯稱預約發票（Proforma Invoice）非被上訴人付款之前提要件，被上訴人未給付97年4月之貨款予伊，伊給付貨物之義務未發生云云，惟查依系爭買賣契約第6條約定：「Terms of Payments：All payments have to be made
by 100% T/T in advance bank transfer against ProformaInvoice(P/I).Seller should issue the P/I by the end
of previous month and notify the delivery date,andBuyer has to sign back the P/I issued by Seller andfinish the transaction no later then two days from
the scheduled payment date or within five workingdays after the P/I is received and confirmed.Sellershould deliver the goods within a week after receiv
ing payment from Buyer. It is understood that P/I is
for forecast purpose.The schedule of payments andmonthly supply is attached as AppendixⅡto this Agreement.」【中譯：按付款條件﹕所有款項皆須依預約發票所載，事先於銀行以電匯（T/T）方式支付全額。賣方（即上訴人）應於前一月份之月底前核發預約發票並告知買方（即被上訴人）送貨日期。買方應回簽確認預約發票後五個工作天內完成交易，賣方應在受領買方支付款項後一週內交付商品，雙方當事人了解預約發票僅係預估功能。付款時程表及每月供應量，詳如本合約附件二。見原審卷第9頁】。依文義解釋，上訴人應於交貨之前一月份之月底核發預約發票予被上訴人，被上訴人則應於確認收受上訴人之預約發票後，於上訴人指定付款日二日內或五個工作天內給付貨款。雖系爭買賣契約附件二（見原審卷第12、102頁）亦記載上訴人每月應提供系爭產品之總數量，惟該月份內何時供貨、分幾批供貨等並未記載，而依上訴人於97年1至3月供貨情形可知，其在一個月內確係分數次供貨。此觀系爭買賣契約第4條約定，上訴人應於97年2月開始給付太陽能電池片予被上訴人，至97年12月應交付總量為3MW之系爭產品，其中97年2月份之貨物，上訴人曾於97年1月28日及97年2月18日分別開立三紙預約發票，載明各次將交付系爭產品之數量及被上訴人應給付之貨款金額，被上訴人收受上述預約發票後，嗣於97年2月11日、97年2月19日及97年2月22日分別支付各該預約發票所載貨款予上訴人；關於97年3月份之貨物，上訴人於97年3月28日及97年4月2日始開立預約發票予被上訴人，被上訴人收受上訴人之預約發票後，則於97年4月9日及14日，依預約發票所載金額給付貨款予上訴人，並有華南商業銀行匯款單、預約發票、匯款證明等影本附卷可稽（見原審卷第207頁、前審卷第164至166頁、第170、171頁)，準此可知，依系爭買賣契約附件二並無法確認上訴人每次供貨時間及數量，當然亦無法確認被上訴人每次應給付貨款之時間及金額。是系爭買賣契約第6條後段所謂「預約發票僅係預估功能」，實係指預約發票所載數量不得超過每月固定供貨量而已，故屬預估功能，而在不超過每月固定供貨量下，每次實際供貨量仍有賴上訴人依附件二所示每月供應量自行調配供貨予被上訴人，上訴人並應在交貨前，先行開立預約發票予被上訴人以為被上訴人給付貨款之依據。故上訴人辯稱預約發票僅提供每次出貨量及付款之參考，並非付款或出貨之條件，伊縱未開立預約發票，被上訴人亦有先付款之義務云云，委無可採。
2.上訴人每月之分批供貨量既有賴其自行調配並就該批供貨數量先行開立預約發票，已如前述，則顯然兩造就交付預約發票時間未為約定，上訴人若未繼續交付系爭產品，依民法第229條第1項前段規定，被上訴人應先行催告上訴人開立預約發票並交付貨物，如上訴人經催告後仍不履行者，應負遲延責任。經查，上訴人於97年4月28日起，即未再供貨予被上訴人之事實，且上訴人僅交付至97年3月份之貨物，而最後一次於97年4月2日開立預約發票，其後即未再核發預約發票及告知交貨日期，已如前述，而被上訴人業於97年4月23日發電子郵件予上訴人稱:「...您是否已有機會準備本月份貨物之預約發票?現在已接近月底，本月份之預約發票業已逾期。我們迄今尚未收到任何本月份之預約發票...」，又於97年5月16日發電子郵件:「我希望再次確認您何時可以將依雙方合約上個月應出貨物之預約發票寄給我?同時，本月份應出之貨也已經到期，如同我昨日電話中所提及，我將會在收到您的預約發票後，立刻安排付款」，再於97年6月23日發電子郵件:「請儘快依約開具預約發票及交付0.1MW之A級電池片予被上訴人」等語(見本院卷第123、124頁、原審卷第322頁)，足見上訴人顯然經被上訴人定相當期間數次催告而仍未開立97年4月份之預約發票並交付貨物，應認上訴人已構成給付遲延。
3.上訴人雖辯稱：本件係因被上訴人違約未依期限給付定金，故伊得拒絕出貨，被上訴人所為催告不生效力云云，惟查被上訴人已依約給付第1至3期（包含期間為97年1月至4月）之定金，已如前述，然上訴人自97年4月間起即未依約開具預約發票並交付系爭產品予被上訴人，已屬違約在先，而依系爭買賣契約第5條約定，被上訴人支付之各期定金，將用於扣抵98年最後3個月之貨款，亦即定金最終係為系爭產品之對價，則被上訴人因上訴人違約不交付系爭產品，因而拒絕支付97年5、6月份之後期定金，自係合法行使同時履行抗辯權。上訴人辯稱被上訴人違約未給付定金，故伊得拒絕出貨云云，顯係倒果為因，自不足取。
4.上訴人另辯稱伊曾於97年3月間經客戶口頭告知被上訴人有將系爭太陽能電池片轉售予第三人之行為，嗣於同年4月18日經上訴人之義大利客戶，檢附其自被上訴人處取得之PROFORMA INVOICE，並稱上訴人開價過高云云，雖據提出電子郵件暨附件影本1件為證（見原審卷第189、190頁），惟據被上訴人否認兩造有不得轉售系爭產品之約定，且遍觀系爭買賣契約之約款，並無被上訴人不得將向上訴人購買之系爭產品出售予他人之約定。況上訴人所提出上開電子郵件之附件，乃一未經被上訴人簽名確認之空白買賣契約，尚難證明被上訴人曾經銷貨予義大利客戶Bruno DIAZ。而被上訴人於97年4月19日寄發之電子郵件（見原審卷第191至202頁），係載述被上訴人與訴外人CS公司間糾紛之始末，並希望上訴人不受CS公司陳述內容之影響，且將被上訴人公司之經營方針及理念告知上訴人，以期維持兩造間之往來。被上訴人另於97年4月22日寄發之電子郵件（見原審卷203、204頁），則說明被上訴人如何使用系爭產品。上訴人既並不否認訴外人CS公司曾要求上訴人返還作為系爭買賣契約第一筆定金之美金10萬元，上訴人亦曾因此向被上訴人表示異議，則被上訴人將其與訴外人CS公司間之糾葛及被上訴人公司之經營團隊、未來經營方針告知予上訴人，尚無違反常情之處，殊難以此認定兩造間有禁止轉賣系爭產品之約定及被上訴人違反約定將系爭產品轉售予第三人。雖上訴人另以兩造於97年5月22日兩造會議記錄（見原審卷第151、152頁），辯稱：被上訴人於會議中解釋其如何使用伊提供之太陽能電池片，足見兩造有不得轉賣之約定云云，惟查該次會議討論並無實質合意（There is no solid agreement between two parties
in this meeting），有97年5月22日會談紀錄可稽(見原審卷第152頁)，且上訴人於履約期間或於協商會議中，質疑被上訴人將系爭產品轉賣第三人，亦與兩造議定系爭買賣契約時是否已有不得轉賣之約定，核屬二事，自難遽認系爭買賣契約限制被上訴人不得轉賣系爭產品予第三人。上訴人復未舉證證明兩造間有不得轉賣系爭產品之約定，自不得以被上訴人違約轉賣為由拒絕給付97年4月份起之貨物，其上開所辯，殊不可採。
(三)兩造有無於97年6月6日達成變更系爭買賣契約條款之合意？上訴人辯稱兩造於97年5月22日於台北Hyatt Hotel展開協商會議，並於同年6月月6日達成契約變更之新協議云云，並提出兩造之電子郵件、會談紀錄為證(見原審卷第151至156頁)，惟為被上訴人所否認。經查:
1.上開97年5月22日會談紀錄記載「Summary：…There is nosolid agreement between two parties in this meeting.…」（中譯：摘要：雙方於此會議並無實質之合意。見原審卷第152頁），已難認兩造就協商會議已達成合意。
2.按將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。民法第160條第2項定有明文。查被上訴人之法定代理人雖於97年5月29日以電子郵件提出下列六項主張：「a.上訴人將於雙方就增補條款達成協議時，立即退還被上訴人已支付之定金；b.原合約將延後1年，自西元2009年1月1日開始履行。2009年之價格為每瓦美金（下同）2.81元（共2.5MW）、2010年之價格為每瓦2.70元（共3MW）及2011年之價格為每瓦2.70元（共3MW）；c.即日起至2008年年底，上訴人應每月提供0.7MW之標準規格電池予被上訴人。被上訴人可接受之價格為每瓦3.20元；d.上訴人將自2008年6月起至2008年12月止，以平均每瓦2.60元之價格，提供大約
0.2MW之非標準規格電池予被上訴人；e.被上訴人願意自2009年1月1日起，繼續履行三年合約，並依2008年12月起之定金給付時程支付定金予上訴人，及f.被上訴人將盡全力提供多晶晶片或代工電池予上訴人」（見原審卷第153頁）；惟另於97年6月5日向上訴人表示：「Although the rare some
terms still have a long way to go from what we believe, for example, the deposit terms, in general, if
we shift the three year contract,we shall keep all
the terms as the original.…Also we still believethat $3.40 perwatt is high figure.」（中譯:雖然我們相信有些條款還有很長的路要走，例如假如我們變更原契約，但定金條款仍要如原契約一樣，另我們也認為系爭產品每瓦為美金3.4元太高，見原審卷第317頁），顯然對於定金及售價仍有不同之意見。而上訴人雖於97年6月5日亦提出四項主張：「a.三年合約將延至2009年（2.5MWp @ $2.95）、2010年（3.0MWp @$2.81）及2011年（3.0MWp @$2.70）；b.上訴人將儘快將被上訴人已支付之Deposit退還予被上訴人。
惟被上訴人應於2008年11月15日前支付5%及於2008年12月31日前支付剩餘之2%；c.被上訴人同意於2008年以每瓦3.4元之價格每月出售0.1百萬瓦A規6吋多晶矽太陽能電池及以每瓦2.86元之價格出售非標準電池0.2百萬瓦予被上訴人；及
d.附加條款：在雙方之上述合約中，被上訴人有義務事先告知其代工廠名單」（見原審卷第154頁），被上訴人法定代理人亦於97年6月6日再以電子郵件表示願接受上訴人所提方案，惟亦主張有關違約罰款等問題尚須兩造考慮，在幾天內會根據上訴人方案提出修正條款（見原審卷第154頁）。是以被上訴人固原則上同意上訴人所提方案，但仍認該方案尚有未足之處，仍須作修正，此復觀被上訴人之法定代理人於97年6月16日以電子郵件並後附兩造系爭產品西元0000-0000之修正版契約予上訴人審閱（見原審卷第157至161頁）自明。揆諸前開規定，被上訴人對上訴人於97年6月5日所提方案(要約)，原則上同意，但另提修正版契約，應認係拒絕對上開97年6月5日方案為承諾而提出新要約，故上訴人仍應就被上訴人提出之修正版契約重新決定是否承諾，自無予以割裂而認分別生效之理，故上訴人辯稱兩造已於97年6月6日達成契約變更協議，縱對違約罰則尚未達成合意，亦非必要之點，與兩造其他協商增補條款分別獨立，新變更之契約已成立云云，尚不足採。
3.又查被上訴人嗣於97年6月16日發函詢問上訴人「Wondering
if you have received the amendment that I sent yesterday，Could you deliver 0.1MW for the grade A cell ea
rly next week」（中譯：是否收悉被上訴人昨日所提出之修正版本，可否早一點在下星期交付0.1MW之A級電池片?見原審卷第319頁）確認。雖提及要求上訴人交付0.1MW之A級電池片，上訴人則執此辯稱兩造如非於97年6月6日達成債之變更合意，被上訴人豈有依債之變更內容要求提供0.1MW之A級電池片云云，然查上訴人於同年6月18日回覆：「We arereviewing the amendment draft very carefully and ourmanagement team is also working on this…」（中譯：
我們及經營團隊仍非常小心地在審閱修正條文中。見原審卷第320頁)。嗣被上訴人於同年6月19日電子郵件中表示：「…could you please ask your league department tospeed up？Because we have not received any delivery
for more than two months of supply, but we have paidalmost $1.3million of deposit long time ago.」（中譯：…是否請貴公司相關部門加快審閱腳步？因為我方已超過兩個月未收到任何交貨，但我方許久前即已支付近130萬美元與貴公司。見原審卷第321頁)。且查上訴人於97年4月28日起，即未再供貨予被上訴人之事實，為兩造所不爭執(見不爭執事項(三))，是以至97年6月份，依原系爭買賣契約約定，上訴人確已有二個月未交貨等情，從而探求被上訴人上開電子郵件真意，應認被上訴人確實希望一邊進行契約之修正，一邊仍依原系爭買賣契約繼續交付系爭產品，以免斷貨，此復觀被上訴人於97年6月23日以電子郵件「要求上訴人儘快開具預約發票及交付0.1MW之A級電池予被上訴人，並應與審閱修正版協議同時進行，被上訴人沒有足夠時間來來回回花在修正版契約上，上訴人應盡可能地提供系爭產品」等語(見原審卷第322頁)意旨亦明，可見兩造至此仍未就修正版契約達成合意，被上訴人仍要求上訴人依原系爭買賣契約約定持續交付系爭產品。至上訴人辯稱被上訴人在97年6月6日以後，始以A級電池稱之，並在97年6月16日電子郵件中要求交付A級電池及非A規電池，顯然兩造在97年6月6日確有合意云云，然審之上訴人提出之被上訴人97年6月16日電子郵件內容，係被上訴人認兩造經長時間磋商，始有修正版之契約，被上訴人將來成立修正版契約時，能儘早交付A規及非A規電池，並表示希望兩造合作儘可能重新開始，在修正版契約中簽字等語(look forward to resume our cooperation
as soon as possible.Let's get it signed...)，可見上開電子郵件僅係被上訴人在假設修正版契約簽字後，對上訴人能如期交付A規及非A規電池之期許而已，當無法以在被上訴人之電子郵件中出現A規及非A規電池之名詞時，即率爾認定被上訴人係履行所謂97年6月6日新協議，故上訴人此部分辯詞，尚屬率斷。
4.再查上訴人於97年6月29日亦以電子郵件表示「While bothcompanies are being in the process of discussion,we,
Neo Solar Power now refund the deposits paid by SilRay」（中譯：雖雙方仍於協商過程中，我方，新日光公司同意退還SilRay公司所支付之定金。見原審卷第162頁），足見上訴人在97年6月29日時，顯然仍就修正版契約內容與被上訴人協商中，其同意將定金126萬9,000美元返還予被上訴人，顯非基於兩造達成和解或合意變更契約約款所為。雖上訴人復辯稱上開電子郵件所稱仍在協商過程中部分，係指修正版契約條款細節性事項仍在討論中而已云云，然上開電子郵件並無指稱兩造僅係細節性事項尚在商討中，且嗣後兩造電子郵件往來仍對系爭產品價金之重要之點，往來討論中(詳後述)，甚至被上訴人在97年6月30日回應上訴人上開電子郵件時，亦表示將再寄送更新版本之契約書以回應上訴人提出之二個問題(I will send you an updated version of
our amendment shortly addressing two of your questions，見原審卷第110頁)，可見兩造確仍在商討中，修正版契約尚未定稿，始有被上訴人就上訴人提出之問題而再作修正之情，故應認上訴人此部分之辯詞，屬臨訟卸責之詞，尚無可取。
5.況查依兩造前於美國進行訴訟時，上訴人委任律師於97年7月28日致函被上訴人表示「the proposed June amendment
had not evolved into an enforceable contract」（中譯：6月草擬之合約修正版本尚未成為可執行之契約。見原審卷第173頁、第182頁），益證兩造就變更契約約款部分並未於97年6月6日達成合意，否則上訴人委任之美國律師當無可能向被上訴人表示修正版契約約款部分不生效力。雖上訴人復辯稱修正版契約書未經兩造簽署，當然未發生效力，且該律師函表示兩造間並無契約存在，然均未提及兩造97年6 月5日及6月6日之電子郵件，則其資料蒐集或有不完整，因而有所誤解云云。然查被上訴人於97年6月6日電子郵件，雖表示原則上同意，惟亦提出部分問題，依民法第160條第2項規定，將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約，已如前述，是上訴人之97年6月5日所提方案，被上訴人於97年6月6日電子郵件之表示非屬承諾，乃為新要約，然上訴人始終未同意修正版契約，則修正版契約自尚未成立生效，是上開律師函當然未提及上開兩造97年6月5日及6月6日之電子郵件，並非誤解，故上訴人此部分辯詞，亦屬無據。
6.上訴人另辯稱下列三封電子郵件如下開(1)(2)(3)所示，可證明兩造已於97年6月6日達成契約變更之協議，並已履行該契約變更之協議，兩造若無97年6月6日達成契約變更之協議，上訴人不會以每瓦美金2.85元之價格，向被上訴人表示可提供非A規電池片，亦不會以每瓦美金3.40元及3.20元之價格，向被上訴人表示可提供0.1MW之A規電池片，被上訴人亦不可能表示會儘快回覆非A規電池片之產品項目事宜云云。
(1)上訴人之員工徐華璟(Olivia)於97年7月1日發電子郵件予被上訴人法定代理人:「Amy您好，我發現一項比樣品要好的交易項目。..我們有銷售非A規電池片，為舊樣式，即21.5毫米寬之78毫米匯流排，其總量為7,534個，須合併計價，每瓦美金2.85元」等語(見本院卷第208頁)。
(2)被上訴人於97年7月2日回函:「好，感謝您，..我們將儘快對於這些產品項目做出回覆，請問您們可以在下週以每瓦美金3.40元之價格提供0.1MW之A規電池片，如我們上次合意的嗎?」等語(見本院卷第208頁)。
(3)上訴人於97年7月2日回函:「..這個月我們可以在下週提供你們0.1MW之A規電池片，其效能為0000-0000(約70%)。其效能較低者之效能為0000-0000(約30%)，我們的價格是每瓦美金3.2元，請確認，我會立刻將預約發票寄給你」等語(見本院卷第225頁第2封)。
(4)然查依上開第1封電子郵件，上訴人顯然係介紹及推銷其非A規電池片，並以「我『發現』一項比樣品要好的交易項目」之用語，可見上開非A規電池片並非如上訴人所辯係依97年6月6日協議而提供，而係上訴人另行推薦非A規電池片予被上訴人，況查上訴人所推薦之非A規電池價格係每瓦2.85美元，而上訴人於97年6月5日所提方案之非A規電池片係每瓦2.86美元(見原審卷第154頁倒數第3行)，益證上開電子郵件並非依上訴人於97年6月5日所提方案內容而表示。又查依上開第2封電子郵件，被上訴人僅表示對上訴人推薦之非A規電池片將做評估，並非有承諾之意思，至於被上訴人要求上訴人交付0.1MW之A規電池片部分，固與上訴人於97年6月5日提出之方案相符，惟依上開第3封電子郵件可知，上訴人欲提供被上訴人之0.1MW之A規電池片，僅約70%為符合效能之每瓦3.4美元電池片，另有30%為效能較低者之每瓦美金3.2元電池片(見本院卷第225頁第2封)，被上訴人亦於97年7月2日另再以電子郵件回覆稱:「既然這些電池並非標準，請理解我們需要一些時間說服製造商看看可否使用。至於完全標準之A級電池部分，我們並不須要額外時間研究，我若無法於今日給您答覆，希望可以在明天回覆您」等語(見本院卷第225頁)，可見兩造就系爭產品之價格、種類仍有不同意見，與上訴人所謂97年6月6日新協議內容不同，實非履行新協議，且被上訴人亦對非標準A規電池有疑義，仍在評估可行性，自難據以推知兩造就上訴人於97年6月5日電子郵件所提方案已達成合意。
7.續查上訴人辯稱依新協議規定，上訴人應於97年6月至12月按月給付被上訴人0.1MW之A規電池片及0.2MW之非A規電池片，上訴人既未曾交付原系爭買賣契約所訂97年4月及5月份0.2MW之電池片，何以被上訴人於97年6月23日以電子郵件逕行催促上訴人開立97年6月份0.1MW之A規電池片之預約發票，顯係依據契約變之新協議而為請求云云。惟查，被上訴人於97年6月23日電子郵件係稱:「儘快開具預約發票及交付0.1MW之A級電池予被上訴人，此應與審閱修正版協議同時進行，我們沒有足夠時間來來回回花在修正版契約上，上訴人應盡可能地提供系爭產品等語(Please send us PI on 0.1MW ofgrade A cell as soon as possible(for June's supply),let's work the amendment in the same as well.We can
not afford the time on back and forth of this amendme
nt.NSP(按:指上訴人)really needs to supply to SilRay(按:指被上訴人)as soon as possible.，見原審卷第322頁)，可見兩造係就修正版契約仍未達成合意，故被上訴人之意仍係要求上訴人依原系爭買賣契約約定持續交付系爭產品，而發此電子郵件時，已係97年6月下旬，被上訴人當只得要求上訴人提供6月份之系爭產品，況若依上訴人97 年6月5日所提方案，上訴人尚須提供0.2MW之非A規電池片，惟被上訴人在上開97年6月23日電子郵件中並未要求上訴人亦提供0.2MW之非A規電池片，益證上開97年6月23日電子郵件之原意，並非要求上訴人履行所謂新協議之內容，上訴人此部分辯詞，容有誤會。
8.上訴人復辯稱上訴人曾於97年6月後期依契約變更之新協議提供部分非A規電池片予被上訴人，嗣更於同年7月2日另外提供0.1MW之A規電池片，顯然兩造均已依97年6月6日之新協議履行云云，並提出被上訴人97年7月8日之電子郵件為證(見原審卷第140至141頁)，惟查被上訴人已於97年7月2日以電子郵件稱:「既然這些電池並非標準，請理解我們需要一些時間說服製造商看看可否使用」，已如前述，則依上開97年7月8日電子郵件中，被上訴人稱上訴人在97年6月後期提供少量及與規格不符之非標準A規電池片(very small and
sp ecifications do not exactly conform to what NSP
has presented to SilRay on non-standard cells specification，見原審卷第140頁)，應係上訴人推薦之非A規電池予被上訴人做評估之產品(見本判決事實及理由欄之五之(一)之6之(4))，至上訴人提供之0.1MWA規電池，依原系爭買賣契約約定，本亦須提供，是依上開97年7月8日電子郵件內容，並無法證明兩造已履行所謂97年6月6日契約變更之新協議，上訴人此部分辯詞，亦無可取。
9.綜上，兩造間並未於97年6月6日達成變更系爭買賣契約條款之合意，是上訴人執此主張兩造已依合意變更後之條款，將系爭買賣契約延後至98年度執行，故被上訴人不得再依系爭買賣契約之約定對伊主張云云，自無足取。
(四)本件有無民法第252條規定之適用？上訴人是否得以伊有權沒收保證金，並以該沒收之保證金債權主張抵銷？
1.按違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定；兩者性質顯有差異。是約定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，應認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之「一部先付」，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平，惟究與違約金之酌減並不相同(最高法院95年台上字第2883號判決意旨參照)。
2.查系爭買賣契約第5條第3項約定：「Seller does not have
the obligation to return the deposit if Buyer fails
to realize this sales agreement.If Buyer fails totake delivery as scheduled without Seller's agreement,the deposit will be forfeited to Seller,if Sellerdelivers the cells later than one month after thescheduled delivery date without Buyer's agreement,
the Seller shall compensate Buyer the same amount as
tne deposit and return the deposit.」(中譯：如買方未能履行本銷售合約，賣方無退還定金之義務；如買方未經賣方同意，未能依時程表受領貨物，賣方將沒收定金。如賣方未經買方同意，至時程表指定日期一個月後，始交付多晶矽太陽能電池，賣方應加倍返還定金）。是上訴人僅於被上訴人未依時程表受領系爭產品時，始有沒收定金之權利。上訴人既自97年4月起未依約給付系爭產品予被上訴人，已如前述，顯然逾時程表所定日期1個月，故被上訴人依系爭契約第5條第3項，請求上訴人加倍返還所受領之定金，即屬有據。至上訴人辯稱被上訴人未履行系爭買賣契約，得沒收定金云云，殊難採取，故其以已退還予被上訴人之原給付定金應由其沒收而為抵銷之抗辯，不應准許。
3.又查上訴人加倍返還受領定金額扣除已返還部分，尚有美金126萬9,000元，而系爭買賣契約為繼續性契約，為兩造所不爭執，則依系爭買賣契約附件二 (見原審卷第12頁)可知，上訴人至少應自97年1月繼續供貨至99年12月，其97年份每瓦電池片為2.85美元、98年份為2.81美元、99年份為2.7美元，平均價格為2.79美元[(2.85+2.81+2.7)÷3≒2.79];而依上開被上訴人曾與義大利客戶Bruno DIAZ商談買賣之系爭產品售價係每瓦至少3.602美元(見原審卷第190頁)，二者相差0.812美元，以此乘上三年共9百萬瓦系爭產品，被上訴人至少喪失轉售之730萬8,000美元利潤損失(0.812X9,000,000=7,308,000)，故被上訴人因上訴人未依約交貨所受損害，顯然超過被上訴人應依約給付之違約定金126萬9,000美元甚多，並無違約定金過高而與被上訴人所受損害顯不成比例之情形，且已給付之系爭違約定金僅占全部銷售金額5%(見原審卷第12頁)，自無前揭最高法院判決所指部分過高金額不屬違約定金之問題，故被上訴人請求依約給付該加倍部分之金額，即美金126萬9,000元，自屬有據。
4.又系爭定金性質為違約定金，已如前述，自與民法第250條之違約金，於性質上不同，故無民法第252條規定之適用。
上訴人請求本院酌減被上訴人請求給付之金額云云，殊難採取。
(五)綜上所述，被上訴人依系爭買賣契約第5條第3項約定，請求上訴人給付美金126萬9,000元及起訴狀繕本送達翌日即97年10月9日(有送達證書可稽，見原審卷第23頁)至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
(六)又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 蔡和憲法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。