臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈠字第53號上 訴 人 謝石城訴訟代理人 黃敬唐律師被上訴人 謝耀昆 住新北市○○區○○街○○○號3樓訴訟代理人 李文中律師
林佩儀律師顏鳳君律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國99年1月12日臺灣板橋地方法院98年度重訴字第346號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將如附表所示十筆土地所有權應有部分各四分之一移轉登記予上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：舊編坐落臺北縣樹林鎮（現改制為新北市○○區○○○段○○○段000000000000地號3筆土地，歷經分割、重測及辦理徵收致變更如附表所示10筆土地（下稱系爭土地），係民國40年12月12日，由兩造之父謝木井借名登記於被上訴人名下，實際所有權人仍為謝木井。迨於43年4月18日，謝木井為公平分配全部家產予四子，於訴外人謝金芳見證並委由訴外人黃玉麟代筆書立，簽訂「鬮書合約字」（下稱系爭鬮書合約字），其內容載明系爭土地分配予四子共有，每人持分各4分之1，被上訴人亦簽名蓋章，可見在簽訂系爭合約字時，謝木井與被上訴人間借名登記關係已告終止。又伊因信賴且被上訴人具備自耕農身分，乃將自己分配取得之系爭土地持分仍沿續以被上訴人名義登記，信託予被上訴人，委由被上訴人管理、使用及收取租金等事宜，而被上訴人除分配系爭土地因徵收所得價金、土地買賣價金外，亦按期將收取之租金扣除必要支出費用後分配利益予伊及其他兄弟長達30年以上，益證兩造就系爭土地存有信託關係。然被上訴人自96年8月後即拒絕按期分配租金利益予伊及其他各房，兩造間信任關係不復存在，爰以98年8月24日原審起訴狀繕本送達為終止信託關係之意思表示，則被上訴人負有返還信託物予伊之義務。為此依終止信託契約後之法律關係，求為判命被上訴人應將系爭土地應有部分各4分之1移轉登記予伊等語。
二、被上訴人則以：伊就系爭土地自伊父謝木井處以贈與取得所有權，有其書立之贈與證為憑，伊並實質管理處分系爭土地，上訴人應就所稱伊僅為系爭土地之借名登記名義人，負舉證責任。又系爭鬮書合約字將管理處分系爭土地之利益，由四兄弟朋分，性質上應屬附負擔之贈與。退步言之，倘認伊為系爭土地之借名登記名義人，實際名義人為謝木井，則借名關係存在於謝木井與伊之間，而非兩造之間，謝木井已於64年間死亡，若欲終止借名登記之法律關係，應由謝木井之全體繼承人為之，非得由上訴人單獨為之。又系爭鬮書合約字應屬四兄弟就家產達成利益分配之無名契約，並未涉及四兄弟就個別分得之財產另成立信託關係之約定，系爭土地歸伊所有，上訴人及其他兄弟僅取得將來土地處分時扣除負擔及稅賦後之「淨利益分配請求權」而已，並未取得所有權。
再者，系爭鬮書合約字自43年間簽訂時起迄今已逾50餘年，或自謝木井死亡時起，被上訴人怠於行使土地移轉登記請求權，已罹於15年時效而消滅，伊亦得拒絕給付等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將系爭土地所有權應有部分各4分之1移轉登記予上訴人。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院更字卷第44、45頁，101年9月3日準備程序筆錄）：
㈠舊編臺北縣樹林鎮彭福字彭厝174、175、179等地號3筆土
地（以下按舊編地號簡稱，合稱舊編174等地號3土地），原為兩造父親謝木井所有，於40年12月12日以贈與為原因辦理移轉登記於被上訴人名下（見原審卷第8至10頁，本院重上字卷第160、161；舊土地登記謄本、贈與證）。
㈡謝木井於43年4月18日，在謝金芳見證下，並委由黃玉麟
代筆，所簽訂之系爭鬮書合約字，僅具債權效力，不具物權效力。系爭鬮書合約字之內容記載：立鬮書合約字人長房石頭、次房石城（即上訴人）、三房耀昆（即被上訴人）、四房石定等兄弟為分居所有財產全部經父親、公親立會公平分配條件如左（見原審卷第78至83頁。因分配之土地筆數甚多，以下僅記載與本案有關之土地部分）：
第壹條 長房謝石頭應得財產
仝鎮（即樹林鎮）彭福字彭厝壹七四番田 貳分壹厘六毛仝所 壹七五番田 四分壹厘參毛九系仝所 壹七九番田 七分五毛五系……以上持分四分之壹。
第貳條 次房謝石城應得財產……
仝鎮彭福字彭厝壹七四番外貳筆田 壹甲參分五厘七毛四系……以上持分四分之壹第參條 參房謝耀昆應得財產……
仝鎮彭福字彭厝壹七四番外貳筆田 壹甲參分五厘七毛四系……以上持分四分之壹第四條 四房謝石定應得財產……
仝鎮彭福字彭厝壹七四番外貳筆田 壹甲參分五厘七毛四系……以上持分四分之壹」等字。
㈢舊編174等地號3土地歷經如更審前本院99年度重上字第
153號判決附件（下稱附件）所示之分割、重測及徵收等情事，致變更成如附表所示之系爭土地（見原審卷第11至77頁、110頁反面，本院重上字卷第35頁反面；土地沿革明細表、舊土地登記簿謄本、新土地登記謄本）：
⒈舊編174地號，重測後新編為臺北縣樹林市（現改制為新
北市○○區○○○段○○○段000地號，嗣因分割增加同小段170-1地號，170-1地號又與同小段172-1、174-2、302-1等3筆地號合併，為臺灣電力股份有限公司於93年2月間徵收，尚餘新編同小段170地號土地登記所有權人為被上訴人。
⒉舊編175地號土地，重測後新編為彭福段彭厝小段175地號
，嗣經分割增加同小段175-2至175-9等地號，再經重測新編為樹林市○○段0000000段000地號，下同）、75（舊175-2）、225（舊175 -3）、64（舊175-4）、181（舊175-5）、66（舊175-6）、70（舊175-7）、178（舊175-8）、175（舊175-9）地號。其中新編東豐段65、181、70等3筆土地業經出售予第三人。另東豐段66、178地號與同段67、73地號合併後，為臺北縣樹林市公所徵收。尚餘之新編東豐段75、225、64、175地號等筆土地登記所有權人為被上訴人。
⒊舊編179地號土地，重測後新編為彭福段彭厝小段179地號
，嗣經分割增加同小段179-1至179-5等地號，再經重測新編為東豐段179（舊彭厝小段179地號，下同）、307（舊179-2）、177（舊179-3）、219（舊179-4）、176（舊179-5）地號；其中176地號又分割增加同段176-1地號。
上開179-1地號土地與同段175-8地號合併後，於81年12月為樹林市公所徵收。另東豐段219地號土地，被上訴人於97年12月17日贈與其子謝嘉峰。尚餘之東豐段179、307、
177、176、176-1等筆土地登記所有權人為被上訴人。㈣兩造之兄弟（四房）謝石定與訴外人謝春蘭、王智明、劉
明于、江娟華、上訴人（下稱謝春蘭等5人），於76年6月14日簽訂土地讓渡契約書（下稱系爭土地讓渡契約書），文末除由謝石定、謝春蘭、王智明、劉明于、江娟華、上訴人簽名外，被上訴人並在「承諾人」欄處簽名（見原審卷第91至93頁，本院重上字卷第129頁；土地讓渡契約書、被上訴人自認之筆錄）。嗣被上訴人於89年1月23日在系爭土地讓渡契約書上再次簽名承諾（見原審卷第94頁，本院重上字卷第129頁）。
㈤上訴人提出之帳目結算資料均為真正（見原審卷第84至90
頁，本院重上字卷第42至62頁），其中原審卷第84頁為上訴人所書寫，其餘資料均為被上訴人指示訴外人即其子媳簡瑞玲負責記帳、進行結算書寫或打字製作（見本院重上字卷第128頁反面，更字卷字第54頁）。
五、上訴人主張謝木井於40年12月12日基於通謀虛偽意思表示將系爭土地所有權贈與登記在被上訴人名下，該贈與實係隱藏借名登記之法律關係等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。分別為民法第87條第1項本文、第2項所明定。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院48年台上字第29號判例參照。本件舊編174等地號3土地原為兩造之父謝木井所有，為兩造所是認（見本院重上字卷第128、129頁正面），謝木井已於40年12月12日以贈與為原因移轉登記予被上訴人等情，有土地登記謄本及贈與證可稽（見原審卷第8至10頁，本院重上字卷字160、161頁），則上訴人欲推翻前開土地之贈與登記，主張該贈與登記係出於謝木井與被上訴人間之通謀虛偽意思表示，實係隱藏借名登記之法律關係等情，依前揭說明，自應由上訴人負舉證之責。茲就上訴人所提系爭鬮書合約字、土地讓渡契約書等證物及證人之證詞，分述如下。
㈡系爭鬮書合約字簽訂於43年4月18日（見原審卷第78至83
頁），已在謝木井將舊編174等地號3土地以贈與為原因登記在被上訴人名下之後，觀之系爭鬮書合約字（本文無標點符號）前言明揭「仝立鬮書合約字人長房石頭次房石城參房耀昆四房石定等兄弟，為分居所有財產全部，經父親公親立會，公平分配條件如左」等字，文末列名：「長房謝石頭、次房謝石城、三房謝耀昆、四房謝石定，在場人：父親謝木井、母親謝林娘，公親謝金芳，公親兼代筆黃玉麟」等字，且其第壹條至第拾壹條列明供分配之家產範圍，除土地房屋不動產外，尚有「家器什物（即日常用品）」、「店內之見本廚及製餅所用器具餅印電爐一切（經營餅店內之生財器具）」、「先前所被政府收購之土地領受各項債券除地瓜債券以外各項債券」、「長房石頭另得台北市內所經營金物商及房屋半間」、「保留並得樹林鎮羌子寮壹五壹番田貳分五厘八毛之大孫土地」、「父母所存在金器，除伍台兩重交于四房石定為娶婚之用」、「殘額現款作四大房應得，但母親房內抽起（屜）眠床壹台與四房石定」、「大廳神桌」等項，即將傳統社會習俗中長房及長孫多分配取得之物項均予載明，參以被上訴人所述：謝家四兄弟於43年分家等情（見本院重上字卷第130頁正面），堪認系爭鬮書合約字乃在兩造父母主持下，請公親見證並代筆書寫內容，將家產全部分配予四名兒子取得。
㈢系爭鬮書合約字第壹條至第肆條（見原審卷第80、81頁）
，係有關分配四房各自取得之不動產，第壹條長房謝石頭部分記載：「樹林鎮彭福字樹林壹八貳番，一建，壹厘六毛，仝所仝番地上建設，一土角磚造瓦茸平家壹棟，建坪計參四坪五六八，以上全部。仝鎮彭福字彭厝壹七四番，一田，貳分壹厘六毛。仝所壹七五番，一田，四分壹厘參毛九系。仝所壹七九番，一田七分五毛五系……以上持分四分之壹，右每年租谷歸於父母開費」等字，即舊編174等地號3土地，長房分配取得1/4而言。另觀之第貳條、第叁條及第肆條，依序記載次房謝石城（即上訴人）、叁房謝耀昆（即被上訴人）、肆房謝石定應得財產，均列有相同內容之「仝鎮彭福字彭厝壹七四番外貳筆……以上持分四分之壹，右每年租谷歸於父母收去開費」等字（見原審卷第80、81頁），堪認謝木井將其實質所有之舊編174等地號3土地亦平均分配予二房、三房及四房，每人各享有4分之1權利範圍。雖第壹條記載舊編174地號土地面積為2分1厘6毛，舊編175地號土地面積為4分1厘3毛9系，舊編179地號土地面積為7分5毛5系，予以合計應為「1甲3分3厘5毛4系」，與第貳條、第叁條及第肆條均記載之「仝鎮彭福字彭厝壹七四番外貳筆，一田，壹甲參分五厘七毛四系」有異，然對照舊土地登記謄本上有關舊編174等地號3土地之面積記載（見原審卷第8至10頁），可知在第壹條內記載之各筆面積均無訛，惟加總後之數值與其後第貳條至第肆條所載該3筆土地總和面積不一，參以此3筆土地為謝木井擁有所有權全部，數十年來無其他人主張所有權，則應係代筆之公親於計算此3筆土地面積時有所錯誤，因而在第貳條至第肆條均書寫相同之錯誤總和面積，惟當時既已有該3筆土地之面積登記資料，故上開面積總和之記載錯誤尚無礙謝木井確將其所有舊編174等地號3土地平均分配予四名兒子、每人各有4分之1權利之意思。至於第壹條至第肆條均載有「每年租谷歸於父母收去開費」，應係謝木井將其所有土地分配四名兒子所附「父母去世前，每年租谷由父母收取」之負擔而已，仍不影響上開事實之認定。
㈣由上可知，系爭鬮書合約字所分析財產之土地部分，又將
舊編174等地號3土地列入，顯見謝木井仍認為自己為該3筆土地之所有權人，始會將之列入分配四名兒子之財產範圍，倘謝木井於40年12月12日有將該3筆土地所有權有贈與被上訴人之真意者，殊無可能再於43年4月18日將該3筆土地作為家產分析之標的，而應係與系爭鬮書合約字關於「預留與四房謝石定日後結婚時所需費用及床舖」之財產為同一處理方是，衡之謝木井既未將該3筆土地除外，反而將之列為分配四名兒子財產之範圍，且被上訴人於64年間謝木井去世前，對系爭鬮書合約字之分配方式未曾提出任何異議，甚至被上訴人於76年6月14日所簽署之系爭土地讓渡契約書（見原審卷第91至93頁），其上亦載明：「茲關坐○○○鎮○○段彭厝小段174、179、175-3、175-5地號等土地之讓渡事宜……。甲方（即謝石定）將所有前開以謝耀昆（即被上訴人）名義登記之土地（甲方擁有四分之壹之權利）面積計伍佰伍拾坪，以每坪壹萬肆仟伍佰元正之貸款讓渡於乙方（即謝春蘭等5人）……」、「甲方負責向登記名義人謝耀昆承諾本約甲方對乙方之土地讓渡事宜」等字，足徵被上訴人承認（四房）謝石定擁有系爭土地4分之1之權利，此適與系爭合約字所載之家產分析比例相符，然因系爭土地仍登記在被上訴人名下，於謝石定將其實際擁有之土地權利出售予第三人時，尚須被上訴人簽名承諾於後，以杜爭議。再參以被上訴人承認為真正之系爭土地歷年結算帳目明細（見原審卷第84至90頁，本院重上卷第42至62頁），其中原審卷第85頁（手寫日期88年7月17日）以下帳目結算資料，均係被上訴人指示其子媳簡瑞玲所為，並經被上訴人簽名確認等情，亦為被上訴人所是認（見本院重上字卷第128頁反面，更字卷第54頁），益徵被上訴人將系爭土地歷年來之買賣、徵收價款、租金收益、稅賦等項均按四兄弟每房4分之1之比例予以平均分配、分擔，達數十年之久。應認謝木井於40年12月12日將舊編174等地號3土地所有權移轉登記予被上訴人，尚無贈與被上訴人之真意，被上訴人亦未實質取得該3筆土地所有權，謝木井仍實際保有該3筆土地所有權，謝木井迨於43年4月18日再將該3筆土地作為家產分析予包含兩造在內之四名兒子，每人權利範圍各4分之1，並為被上訴人所明知且同意，是謝木井於40年12月12日將該3筆土地贈與登記予被上訴人，顯係出於其間通謀虛偽之意思表示，依前揭民法第87條第1項本文規定，該項贈與自屬無效。
㈤按稱借名登記者，乃當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，在其內部間仍應承認借名人為真正所有權人，出名者非該借名登記財產之真正所有權人（最高法院99年度台上字第2448號判決要旨參照）。承前所述，登記在被上訴人名下之舊編174等地號3土地，係由兩造之父謝木井所購得，並於40年12月12日以贈與為原因移轉登記予被上訴人，惟實際上仍由謝木井保有管理、使用、處分之權能，此觀謝木井於43年4月18日以系爭鬮書合約字再將該3筆土地列入家產標的而為分析，且被上訴人未予異議，甚至自認上訴人與其他兄弟就該3筆土地有4分之1之權利範圍等語即明（見本院更字卷第74頁反面、75頁正面）。又證人李謝瑞於101年9月3日在本院結稱：我爸爸謝石頭（大房）有拿系爭合約字給我看過，內容記載我爺爺（謝木井）留下來的土地每個兒子都分4分之1，每個兒子都有這份合約字，我爺爺死亡後，十幾年前我聽我爸爸說過有人想要買系爭土地，但是我三叔即被上訴人不願意賣，加上有三七五減租的問題，所以就沒有賣，系爭土地有蓋三間鐵房子出租，租金有按比例分給大家，後來因為鐵皮房子有壞掉，我三叔邀我爸爸是否要整修鐵皮房子，但我爸爸考慮成本能否回收，所以才沒有整理，有聽說台電有徵收一部分土地，均有按比例分配予我爸爸他們四兄弟，因系爭土地是大家共有的，是我爺爺名下的土地，所以每個兄弟都會按比例分配，我有聽我爸爸說三間鐵皮房屋的建造費用是四兄弟共同負擔，簽了系爭合約字之後，都是由三叔去收系爭土地的租金、管理土地上面的事情，再按比例分利益給大家，我爸爸的部分是經由我二叔拿給我爸爸，我姑姑的部分是請謝春蘭幫忙給的，這是在76年以後謝春蘭他們買四房的權利坪數之後的事等語（見本院更字卷第46頁反面、47頁），並為兩造所不爭執（見本院更字卷第47、52、53頁），堪予採信。依上說明，應認謝木井借用被上訴人名義登記為舊編174等地號3土地之所有人，其間就該3筆土地存有借名登記之法律關係，謝木井仍為該3筆土地為真正所有權人，否則謝木井無從就形式上已辦理贈與登記予被上訴人之該3筆土地於43年4月18日再為處分，被上訴人亦不會就該3筆土地（嗣變更為系爭土地）之管理、使用、收益及負擔為結算後，按4分之1比例分配予包含上訴人在內之每位兄弟（在系爭土地讓渡契約書成立後，則改分配予謝春蘭等5人）。
㈥綜上所述，謝木井於40年12月12日將舊編174等地號3土地
以贈與為原因，移轉登記在被上訴人名下，係出於其間通謀虛偽之意思表示而為，依前揭民法第87條第1項本文規定，其間因此成立之贈與債權契約及其所有權移轉登記之物權行為自應認為無效，縱使虛偽意思表示之被上訴人已因無效之法律行為（包括債權行為及物權行為）完成該3筆土地所有權移轉登記，尚不能取得所有權（最高法院94年度台上字第1640號判決要旨參照）。至於土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人謝木井仍得對登記名義人即被上訴人主張其權利（同院33年上字第4983號、5909號、39年台上字第1109號判例參照），徵之謝木井於43年4月18日以系爭鬮書合約字再將該3筆土地作為家產平均分析四名兒子即明。惟前開通謀虛偽之贈與意思表示，實係隱藏借名登記之法律行為等情，已如上述，則依前揭民法第87條第2項規定，仍適用關於借名登記法律行為之規定定其間之法律關係。是上訴人同此之主張，為可採信，被上訴人所辯其因前開贈與而取得該3筆土地所有權，其與謝木井就該3筆土地並未存有借名登記之法律關係云云，不足以採。
六、上訴人主張其及其他兄弟各自與被上訴人就系爭土地權利範圍各4分之1成立信託之法律關係等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠謝木井雖於40年12月12日將舊編174等地號3土地以贈與為
原因登記在被上訴人名下，惟其間之贈與係出於通謀虛偽意思表示而為，實係隱藏借名登記之法律關係，謝木井仍為該3筆土地之真正權利人，仍得對登記名義人即被上訴人主張其權利，並處分該3筆土地，是謝木井以43年4月18日系爭鬮書合約字，明示將該3筆土地贈與分配四名兒子、每人各取得4分之1所有權，而系爭鬮書合約字之末頁又記載兩造及謝石定、謝石頭各執系爭合約字乙份，並協同謝木井夫妻簽章其上（見原審卷第83頁），依民法第263條準用258條第1項規定，應認謝木井已向被上訴人為終止其間借名登記關係之意思表示，是謝木井與被上訴人間就舊編174等地號3土地之借名登記關係於43年4月18日即告終止。
㈡上訴人所稱其與謝石定、謝石頭（下稱上訴人等三房）因
同意父親謝木井之意思，仍將其等各自取得該3筆土地所有權4分之1延續登記在被上訴人名下等語（見本院重上字卷第128頁正面），並無悖於五○年代父親享有相當威權及地位之社會傳統觀念，核與謝石定日後出售其土地權利予謝春蘭等5人而簽署之系爭土地讓渡契約書所載「茲關坐○○○鎮○○段彭厝小段174、179、175-3、175-5地號等土地之讓渡事宜……。甲方（即謝石定）將所有前開以謝耀昆（即被上訴人）名義登記之土地（甲方擁有四分之壹之權利）面積計伍佰伍拾坪，以每坪壹萬肆仟伍佰元正之貸款讓渡於乙方（即謝春蘭等5人）」等情相符（見原審卷第91頁），並經被上訴人於76年6月14日在系爭土地讓渡契約書末頁簽章承諾，復於89年1月23日重議日期再為簽章確認無誤（見原審卷第92、94頁，本院重上字卷第129頁正反面），復據證人劉謝碧春（乃兩造之妹，亦為買方之一劉明于之母）於99年11月8日在更審前本院證稱：「我弟弟謝石定約於民國七十幾年間向我兒子借錢，……後來謝石定自己說他也沒有錢付利息，但是他有土地應有部分有四分之一，他說他土地應有的部分看我們要買幾坪，借款就跟買賣土地價金相抵銷，後來我們借款的部分就買了100坪。……因為土地所有權狀的名義人是謝耀昆，所以我弟弟謝石定也找三哥謝耀昆出來簽字，表示謝耀昆同意謝石定有四分之一的土地。謝耀昆在讓渡契約書上簽字表示「承諾」謝石定有四分之一的土地，我兒子劉明于買了土地100坪，以後謝耀昆如果賣了土地，就我兒子100坪部分的價款會給我們。（問：此份契約讓渡書是76.
6.14日簽訂，以後土地是否有任何被徵收或者出租、處分，而有按照劉明于的坪數分配款項給劉明于的情事嗎？）有，我記得土地有被電力公司徵收，有按照我們的坪數下去分配土地價款，有收租時也有分配租金收入給我們，時間我忘記了，但這兩年就沒有分配租金收入給我們。（問：租金分配是何人分配的？）有分配時，我們都是向謝耀昆的女兒謝春蘭電話通知我們，我們去向謝春蘭領取的。……謝石定說土地是爸爸給他們兄弟的。……謝耀昆說土地上搭蓋的鐵皮屋沒有出租，沒有收入，所以沒有分配（這兩年租金）。……（在簽訂土地讓渡契約書當時），謝耀昆有在場，否則他怎麼簽名。（問：提示原審卷第94頁，為什麼又於89.1.23日又請謝耀昆再次簽名一次？）大家都說期限到了，所以又請謝耀昆再簽一次……。（問：
89.1.23日再次簽名時，證人是否有在場？）有。」等語（見本院重上字卷第121頁反面至123頁正面），另證人江娟華（即買方之一）於同日結稱：「（系爭土地讓渡契約書上江娟華之簽名）是我的簽名。……我和謝石定之間有金錢往來（他向我借錢），謝石定告訴我他擁有謝耀昆名義的土地四分之一權利，總共是550坪。我後來跟謝石定買了土地80坪，後來我又補了一些現金，然後以此現金與之前的借款作為向謝石定買80坪土地的價款。（問：為什麼在此份土地讓渡契約書上還找了謝耀昆作承諾人簽名？）因為謝耀昆土地的四分之一是謝石定的。（問：土地讓渡契約書是在何地簽立的？）應該是在謝耀昆樹林住處。……（問：提示原審卷第94頁，證人是否看過？）有，我的契約書後面有附89.1.23日這一張。……89.1.23日我有去，是去謝耀昆女兒謝春蘭的家裡，謝耀昆與謝春蘭的住家是在附近。我記得是因為土地讓渡契約書有一個期限，期限快要屆至，所以才又於89.1.23日請謝耀昆再簽，……土地讓渡契約書上有簽名的人買方都在，謝春蘭、王智明、劉明于的爸媽、我和我先生及我母親……。（問：謝耀昆在76.6.14日當時，他有沒有說他不想簽這份契約書？）應該沒有。（問：76.6.14日土地讓渡契約書是否由賣方、買方都簽完名之後，最後才由謝耀昆簽名？）是。（問：76.6.14日土地讓渡契約書上所記載分取的坪數是否證人先前就已和謝石定講好？）是。（問：證人於76.6.14日簽完土地讓渡契約書後，是否有因為分取得80坪土地而分得款項？）有，次數應該是五次以上，我母親江秀會比較清楚，但我記得是因為土地有出租、土地有賣，所以有分到款項，還是要問我母親比較清楚。（問：分得款項是何人通知？至何處領取？）是謝耀昆的女兒謝春蘭通知我們，我們去向謝春蘭領取的。謝石定簽立76.6.14日土地讓渡契約書，有講將來可以向謝耀昆請求辦理移轉登記，沒有講等到土地賣了之後，可以按照比例分得80坪之價款，……沒有提到需等土地處分時，才可以請求謝耀昆辦理登記，我們就是要辦理登記。（問：提示鈞院卷第63、64頁，其上均有標示『阿秀』，是否即為證人上開所述在立契約書後有分得款項的情形？）對，『阿秀』指的是我母親。」等語（見本院重上字卷第123頁正面至125頁正面），又證人王謝碧蓮（即兩造已出養之姊妹，乃買方之一王智明之母）於同日證稱：「我最小的弟弟謝石定缺錢向我借錢，後來他說沒有錢可以還，所以就要把土地賣給我們，因為我們也沒有那麼多錢，所以只買120坪土地。
謝石定所借的款項是王智明的錢，所以就由王智明在這份土地讓渡契約書上簽名。（問：謝石定有沒有跟證人說為什麼會有土地可以賣？）謝石定說那是父親留下來給四兄弟的，謝石定有其中一份權利。……（簽立土地讓渡契約書時）謝耀昆也有在場，謝家兄弟都在場。……我有聽到其他人有講謝耀昆有簽名，而且我兒子王智明後來也有告訴我謝耀昆有簽名。（問：謝耀昆在土地讓渡書上簽名是何意？）土地的名字是謝耀昆，土地是父親所買，登記謝耀昆名義，但土地是四兄弟共有，而謝石定賣土地給我們，所以謝耀昆要同意。……聽我兒子說他舅舅謝耀昆又簽第二次（89.1.23日）」等語（見本院重上字卷第125頁反面、126頁），證人王智明亦於同日證稱：「（系爭土地讓渡契約書）是我親自簽名蓋章的。因為我小舅舅謝石定為了做生意，經濟上有困難，直接把祖父留給謝家兄弟而謝石定可分得的部分土地予以出售，以取得資金，我印象中買了120坪。此份讓渡契約書在何處所簽的，我忘記了，……應該在這份契約書上有簽名的人都在場。……就我所知土地是登記謝耀昆名義，契約書內容應該是謝石定或者謝耀昆所擬。……因為土地是登記在謝耀昆名下，所以要謝耀昆承諾，要讓謝耀昆知道這件事情。……謝耀昆承諾我們在土地讓渡契約書內所載的條款內容。（問：讓渡契約書是否在買方、賣方簽完名之後，才由承諾人謝耀昆簽名？）是，謝耀昆當時也在場，而且他做事很仔細的人，一定是看完整份文件之後才簽名的。（問：89.1.23日又找了謝耀昆簽名，證人是否知悉？提示原審卷第94頁）……我知道這件事情，是因為土地讓渡契約書有法律效力的期限，期限快屆至，所以請謝耀昆又再簽一次，……。（問：在簽立76.6.14日土地讓渡契約書後，證人有無因為買受土地120坪而分得款項？）土地有出租事宜，有收到一點錢，但次數不記得，後來又不給了。是謝耀昆的女兒謝春蘭及女婿通知我們去領取。（問：提示鈞院卷第63、64頁，其上標示『天色』是否為證人所購買120坪所分配的款項？）是，『天色』是我父親的名字，確實有收到其上所記載的款項。（問：76.6.14日簽立土地讓渡契約書當時，謝耀昆有沒有承諾土地將來處分的話，也可以分配給證人應得的坪數或價款？）謝耀昆有沒有親口說我忘了，但契約書第三條是謝耀昆所同意的。」等語（見本院重上字卷第126頁反面、127頁）。再參以被上訴人自認在系爭土地嗣有出租或出售時，亦按比例將租金或出售價款分配予上開買方謝春蘭等5人等情（見本院重上字卷第128頁反面、129頁正面），並有帳目結算資料可佐（見原審卷第84至90頁，本院重上字卷第42至62頁），堪認上訴人前揭主張，應非子虛。足證謝木井於系爭鬮書合約字簽訂時，將舊編174等地號3土地所有權平均贈與四名兒子，上訴人等三房均知悉該3筆土地所有權登記在被上訴人名下，亦同意仍將其等受分配之該3筆土地所有權4分之1延續登記在被上訴人名下，否則被上訴人不會於謝石定出售該4分之1所有權予謝春蘭等5人時，同意在系爭土地讓渡契約書上二次簽章承諾謝石定擁有系爭土地之權利狀態，謝石定始得以順利完成買賣交易。
㈢按信託法尚未公布施行前，參照最高法院66年台再字第42
號判例（本則判例於91年10月1日經最高法院91年度第12次民事庭會議決議以85年1月26日信託法已公布施行而不再援用），所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為。其所稱之「權利」，自應包括「債權」或「物權」或其他一切之財產權利在內，均得作為「授與」之標的，且該「授與」，解釋上，亦不以委託人須「直接」移轉權利與受託人或以書面契約予以公示者為限，苟因占有改定、簡易交付、請求權讓與等等情形，而得「使受託人成為權利人，以達一定目的」之信託本旨，應無予以排斥之理（同院86年度台上字第796號判決要旨參照）。又其受託人取得信託財產之方式，由委託人就自己所有之財產為移轉者有之；由委託人使第三人將財產移轉與受託人者有之；由受託人原始取得受託財產者亦有之（最高法院87年度台上字第907號判決要旨參照）。經查：
⒈上訴人等三房及被上訴人均在謝木井作主下成立系爭鬮書
合約字，謝木井不但以系爭鬮書合約字終止其與被上訴人間就舊編174等地號3土地之借名登記關係，亦將該3筆土地所有權贈與上訴人等三房及被上訴人，每人分得該3筆土地所有權各4分之1，惟當時該3筆土地仍登記在被上訴人名下，原本謝木井於終止前開借名登記關係時，應先請求被上訴人將該3筆土地所有權移轉登記返還之，上訴人等三房始得依系爭鬮書合約字行使權利，倘謝木井先對被上訴人行使物上返還請求權，再將該3筆土地所有權各4分之1以贈與為原因移轉登記予上訴人等三房及被上訴人，上訴人等三房又因同意謝木井維持登記現況之意思，再將其等分得該3筆土地所有權各4分之1移轉登記在被上訴人名下，顯然徒勞無益。應認謝木井藉由系爭鬮書合約字，將其對被上訴人之所有物返還請求權讓與上訴人等三房（被上訴人就自己分得部分，已因債權債務之抵銷而無返還之必要），上訴人等三房則仍將其等各自分得該3筆土地所有權各4分之1延續登記在被上訴人名下，以省略該3筆土地所有權往返登記之累，又能符合謝木井之意思。
⒉承上所述，謝木井藉由系爭鬮書合約字，將其對被上訴人
之舊編174等地號3土地所有物返還請求權讓與上訴人等三房，上訴人等三房本得據以請求被上訴人移轉登記該3筆土地所有權各4分之1予其每人，但因其等均同意謝木井維持登記現況之意思，且當時並無信託法，土地登記原因又無「信託登記」乙項（內政部90年9月14日台內中地字第0000000號令修正發布之土地登記規則第124條始有規定），其等為省略往返登記且名實不符之累，仍將各自分得之該3筆土地所有權各4分之1延續登記在被上訴人名下，分別委由被上訴人行使該3筆土地所有權能。揆諸前揭說明，上訴人等三房雖非直接移轉該3筆土地所有權各4分之1予被上訴人，惟其等係經由謝木井讓與該3筆土地所有物返還請求權及系爭鬮書合約字（類推適用民法第761條動產物權讓與方法之指示交付，參照上引最高法院86年度台上字第796號判決要旨），仍將該3筆土地所有權各4分之1延續登記在被上訴人名下之方式，委託被上訴人為權利人，繼續行使該土地之使用、管理等所有權能，以達一定之經濟目的，此觀該3筆土地（嗣變更成系爭土地）於其後數十年有關出售、徵收及出租等事務，均由被上訴人處理，被上訴人亦按權屬比例分配出售價款、徵收款或租金，並製有歷年帳目結算即明（見原審卷第84至90頁，本院重上字卷第42至62頁），應認上訴人於系爭鬮書合約字成立後，就其分得之該3筆土地所有權4分之1，已與被上訴人成立信託契約之法律關係，縱使當時信託法尚未成立，惟其間之信託行為既未違反強制禁止或公序良俗，自應承認其效力。被上訴人否認兩造間有信託關係云云，不足以採。
㈣被上訴人雖辯稱：上訴人等三房依系爭鬮書合約字約定，
僅係取得系爭土地處分時扣除負擔及稅賦後之淨利益請求權而已，並未取得所有權，此由土地讓渡契約書記載「爾後土地處分時，謝石定需負責向登記名義人謝耀昆分取應得之坪數」可明，是兩造間並未就上訴人分得之財產另成立信託關係云云，但查：
⒈系爭鬮書合約字（本文無標點符號）前言已明揭「仝立鬮
書合約字人長房石頭次房石城參房耀昆四房石定『等兄弟，為分居所有財產全部』經父親公親立會，公平分配條件如左」，且其第1條至第4條所列「（長房謝石頭、次房謝石城、叁房謝耀昆、四房謝石定）應得財產」等字，第7條以下所載「作四大房均分應得之」、「作四大房應得」等字（見原審卷第80至82頁），參以證人劉謝碧春（即兩造之妹）於99年11月8日在更審前本院所述：謝石定說其應有土地持分是父親給他們兄弟的，父親留下的土地都沒有分給女兒等情（見本院重上字卷第122、123頁正面），足徵謝木井將全部財產分析贈與四名兒子，讓四名兒子平均分配取得各項財產之所有權（物權）；僅謝木井分配予四名兒子之土地部分均附加「每年租谷歸於父母收去開費」乙項（見原審卷第80、81頁），意在兩造父母去世前，原已分析土地之租榖同意供作兩造父母生活費之負擔，並無被上訴人所述系爭土地附有「待處分時扣除負擔及稅賦之淨利益請求權」之內容。
⒉被上訴人自認其簽名承諾之76年6月14日系爭土地讓渡契
約書已記載：「甲方（即謝石定）將所有前開以謝耀昆名義登記之土地（甲方擁有四分之壹之權利）面積計伍佰伍拾坪，以每坪新台幣壹萬肆仟伍佰元正之價款讓渡……」等字（見原審卷第91頁），且證人劉謝碧春、江娟華、王智明均證稱：被上訴人就系爭土地其後有徵收、出租或出賣事宜，均按比例朋分款項或租金予系爭土地讓渡契約書之買方等語（見本院重上字卷第122頁正面、124頁反面、125頁正面、127頁反面），顯然被上訴人承認前開買方謝春蘭等5人係擁有土地所有權之管理使用（租金）、處分（徵收或出賣）之權能，始會按比例朋分租金及徵收、出賣款項予前開買方，而上開管理使用處分權能即為所有權之效能範圍。參以系爭土地讓渡契約書第3條所載：「甲方（即謝石定）負責向登記名義人謝耀昆承諾本約甲方對乙方（即買方謝春蘭等5人）之土地讓渡事宜，爾後前開土地處分時，甲方須負責向登記名義人謝耀昆分取乙方應得之坪數（或價款）」等字（見原審卷第91頁），足徵前開買方謝春蘭等5人係買受土地所有權，否則謝石定無庸於該土地遭處分時，尚須負責向被上訴人分取買方按坪數可得之所有權代替物（價款）。是被上訴人前開抗辯，要無可採。
七、上訴人主張終止兩造間之信託關係，請求被上訴人移轉登記返還系爭土地應有部分各4分之1等語，為被上訴人所否認。
經查：
㈠按85年1月26日信託法公布施行前之信託行為，屬於「非
典型契約」之一種，信託契約係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，其性質與委任契約類似，應可類推適用有關委任之民法第549條第1項規定，認為當事人之任何一方得隨時終止信託契約（最高法院70年度台上字第1984號、83年度台上字第1849號、94年度台上字第767號判決要旨參照）。而信託法第63條第1項亦規定：「信託利益全部由委託人享有者，委託人或其繼承人得隨時終止信託。
」，可見二者法理相通。
㈡如前所述，本件上訴人等三房於43年4月18日系爭鬮書合
約字成立時，就其等分得舊編174等地號3土地權利範圍各4分之1，以延續登記在被上訴人名下之方式，授與被上訴人行使其等就該3筆土地所有權各4分之1之管理使用處分等權能，以達一定經濟目的，又因土地所有權為可分，上訴人等三房依民法第819條第1項規定，各得自由處分其等因系爭鬮書合約字而分得之該3筆土地所有權各4分之1，應認其等係個別與被上訴人成立信託契約之法律關係。準此，上訴人在兩造間之信託關係中，自為委託人，被上訴人為受託人，兩造並無另行約定受益人，則該3筆土地所有權各4分之1之信託利益全部由上訴人享有，揆諸前揭說明，上訴人自得隨時終止信託契約。是上訴人以被上訴人自96年8月起未再依約分配收益予其，兩造間之信賴關係已失，爰以原審起訴狀繕本之送達為終止兩造間信託關係之意思表示（見原審卷第4頁反面），而被上訴人已於98年8月24日收受該訴狀之送達，有送達證書可稽（見原審卷第101頁），應認兩造間之信託契約關係已於98年8月24日終止，則上訴人本於終止信託後返還信託物之法律關係，請求被上訴人將舊編174等地號3土地尚餘登記在被上訴人名下之系爭土地所有權應有部分各4分之1移轉登記予其，洵屬有據。
㈢至被上訴人所辯本件係共同信託契約，不能僅由上訴人一
人為終止信託契約乙節，非但為上訴人所否認，且被上訴人未能舉證以實其說，況謝木井在生前即分析包含舊編174等地號3土地在內之家產予上訴人等三房與被上訴人，上訴人等三房與被上訴人就各自分得之該3筆土地所有權各4分之1並無再成立共同信託關係之必要，自無須上訴人等三房共同向被上訴人為終止信託契約之意思表示，是被上訴人前開抗辯，即乏所據。
八、被上訴人雖抗辯自43年4月18日系爭鬮書合約字簽訂時，或自兩造之父謝木井於64年間去世，起算迄今，上訴人依系爭鬮書合約字之移轉請求權已罹於15年時效而消滅等語，亦為上訴人所否認，且按消滅時效，自請求權可行使時起算，為民法第128條所明定。又信託契約成立後，得終止時而不終止，並非其信託關係當然消滅，必待信託關係消滅後，始得請求返還信託財產，故信託財產之返還請求權消滅時效，應自信託關係消滅起算（最高法院83年度台上字第2780號判決要旨參照）。本件兩造間之信託契約關係自43年4月18日系爭鬮書合約字成立時起有效存在，直至98年8月24日經上訴人終止該信託契約而消滅，依前揭說明，上訴人自98年8月24日起，始得行使信託物返還請求權，其請求權消滅時效應自98年8月24日信託關係消滅起算15年期間。而上訴人於98年8 月18日提起本件訴訟，請求被上訴人返還信託物即系爭土地所有權應有部分各4分之1，自無罹於15年時效而消滅請求權之可言。又兩造之父謝木井於生前即將舊編174等地號3土地所有權平均分配予四名兒子，該3筆土地並非遺產，且兩造間之信託契約關係存在期間自43年4月18日系爭鬮書合約字成立時起至98年8月24日上訴人終止信託契約時止，核與謝木井何時去世無涉，則被上訴人所辯上訴人之信託物返還請求權應以系爭鬮書合約字簽訂時或64年間謝木井去世時起算時效期間云云，要無足取。
九、被上訴人又辯稱上訴人應負擔土地增值稅及系爭土地上之三七五租約負擔作同時履行抗辯權云云，非惟為上訴人所否認，且查上訴人係因其父謝木井之分析家產而受贈分得系爭土地所有權各4分之1，且受讓該土地所有物返還請求權，並以延續登記在被上訴人名下之方式，而與被上訴人成立信託契約關係，至於系爭土地讓渡契約書乃被上訴人承諾謝石定出售其系爭土地權利範圍予謝春蘭等5人之義務（見原審卷第91頁），僅係佐證上訴人與謝石定同樣擁有系爭土地所有權4分之1登記在被上訴人名下之事實，惟兩造間之信託契約與謝石定及被上訴人間之信託契約乃各自獨立存在，並非共同信託關係，已如前述，則系爭土地讓渡契約書第3條所載：
「……本約甲方（即謝石定）對乙方（即謝春蘭等5人）之土地讓渡事宜，爾後前開土地處分時，甲方須負責向登記名義人謝耀昆（即被上訴人）分取乙方應得之坪數（或價款）絕不食言」等字，縱令解釋為「系爭土地將來處分時，扣除負擔及稅賦後之淨利益分配請求權」，亦屬謝石定、謝春蘭等5人與被上訴人間之約定，並無拘束上訴人之效力，被上訴人不得以該約定對抗上訴人。更何況所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例參照）。而上訴人依終止信託契約後之返還信託物法律關係，請求被上訴人返還信託物即將系爭土地所有權應有部分各4分之1移轉登記予其，核與被上訴人本於信託契約因管理處分上開土地權利範圍所衍生之相關負擔、稅賦等費用，僅能類推適用民法第546條第1項規定，請求上訴人償還之，並非本於同一之雙務契約而發生，雙方之債務祇在事實上有密切之關係而已，自無立於互為對待給付之關係，被上訴人尚不能據以主張同時履行抗辯權而拒絕返還上開信託物，是其此部分之抗辯，亦無可採。
十、從而，上訴人依終止信託契約後返還信託物之法律關係，請求被上訴人返還信託物，即將舊編174等地號3土地歷經分割、重測及徵收後尚餘仍登記在被上訴人名下之系爭土地所有權應有部分各4分之1移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 楊絮雲法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
書記官 柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌───────────────────────┐│附表： │├──┬──────────────┬─────┤│編號│土 地 地 號│面積（㎡）│├──┼──────────────┼─────┤│① │新北市○○區○○段○○○○號 │1,736.48 │├──┼──────────────┼─────┤│② │新北市○○區○○段○○○號 │79.54 │├──┼──────────────┼─────┤│③ │新北市○○區○○段○○○○號 │1020.51 │├──┼──────────────┼─────┤│④ │新北市○○區○○段○○○號 │147.93 │├──┼──────────────┼─────┤│⑤ │新北市○○區○○段○○○○號 │315.04 │├──┼──────────────┼─────┤│⑥ │新北市○○區○○段○○○○號 │4,552.15 │├──┼──────────────┼─────┤│⑦ │新北市○○區○○段○○○○號 │23.07 │├──┼──────────────┼─────┤│⑧ │新北市○○區○○段○○○○號 │976.61 │├──┼──────────────┼─────┤│⑨ │新北市○○區○○段○○○○號 │336.98 │├──┼──────────────┼─────┤│⑩ │新北市○○區○○段○○○○○○號 │154.67 │└──┴──────────────┴─────┘