臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈠字第58號上 訴 人 吳煌鄰祭祀公業法定代理人 吳家河訴訟代理人 吳禮光
吳光陸律師被 上訴 人 吳振鈄
吳昇峰（即吳俊標之承受訴訟人）吳葉秀嬌（即吳俊標之承受訴訟人）吳孟修（即吳俊標之承受訴訟人）吳佩珊（即吳俊標之承受訴訟人）吳承紋（即吳俊標之承受訴訟人）上五人共同訴訟代理人 黃德賢律師上六人共同訴訟代理人 陳建昌律師上列當事人間間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國93年7月8日臺灣桃園地方法院91年度重訴字第316號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除減縮部分外，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人於91年7月22日起訴狀中載明祭祀公業吳煌鄰（按
已更正為吳煌鄰祭祀公業，下稱系爭公業）原管理人死亡後，遲無法產生新任管理人，經系爭公業各房房長共同推舉戊○○為新任管理人，而因行政手續尚未完成，故仍由該系爭公業六房房長戊○○、宇○○、辰○○、吳錫昌、吳偉光、吳富光「共同列名」為原告，（按第五房單傳吳國憲與對造友好，不列為共同原告），提起本件訴訟（見一審卷一第5至10頁）。原審審理結果，以原告之訴有當事人不適格為由，不經言詞辯論駁回原告之訴。查本件起訴後經歷審判決，97年7月1日祭祀公業管理條例已公布施行，內政部訂頒之祭祀公業土地清理要點則同日廢止。最高法院民事庭會議乃於97年8月12日第2次會議決議：「按祭祀公業條例業於九十六年十二月十二日經總統公布，並於九十七年七月一日施行。以祭祀公業為當事人者，如祭祀公業經登記為法人者，應依記載法人之例，載為「○○法人某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人；如祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。訴訟已繫屬於法院者，關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題。」依上說明，本件系爭公業未登記為法人，上訴人將原告即上訴人名稱改列為吳煌鄰祭祀公業，並列法定代理人為戊○○，程式上即無不合，（至於戊○○是否為合法管理人，詳後述）。本類型之訴訟，因法律之制定及實務見解之闡釋，純屬當事人及法定代理人之改列，非訴訟主體之變更，亦非屬法定代理權消滅所生之承受訴訟問題，合先敘明。
本件上訴人在原審以系爭公業六房房長代表全體派下起訴主張
：吳煌鄰祭祀公業係日治時期明治21年間由七房共同設立以祭祀吳煌鄰公，因原任管理人死亡，派下散居各地，無法產生新任管理人，派下員吳俊標（訴訟中97年12月13日死亡，由被上訴人丁○○、庚○○○、乙○○、甲○○、丙○○五人承受訴訟，下稱丁○○等五人）竟於民國78年間偽造文書，非法取得系爭公業管理人身分，出賣系爭公業所有土地84筆，並於79年5月8日與另一被上訴人己○○共謀，將原判決附表編號㈠㈡所示系爭公業所有39筆土地，以虛偽買賣為原因，向桃園縣蘆竹鄉地政事務所辦理所有權移轉登記於被上訴人己○○名下。嗣於覓得買主後，再以新台幣（下同）2,400萬元價格出賣上開附表所示編號㈠之10筆土地，上開附表編號㈡所示39筆中之3筆已經政府徵收，所餘26筆土地，如附件所示，現仍登記在己○○名下。爰依侵權行為，不當得利及所有權作用等法律關係，求為判決確認吳俊標對系爭公業管理權不存在，命吳俊標塗銷管理人身分登記並返還不當得利100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，並命己○○將如附件所示26筆土地所有權移轉登記塗銷回復原狀之判決。（原審為其敗訴判決，上訴人改列為吳煌鄰祭祀公業為當事人，列法定代理人為戊○○，並減縮上訴聲明：㈠原判決除減縮部分外廢棄。㈡被上訴人丁○○等5人應在繼承被繼承人吳俊標之遺產範圍內連帶給付上訴人100萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人己○○應將79年5月8日由系爭公業以買賣為原因移轉所有權與己○○如附件所示之26筆土地登記塗銷回復為吳煌鄰祭祀公業所有。（減縮部分已敗訴確定）。
被上訴人則以：系爭公業由吳俊標之先人吳廷琳設立，非七大
房所設立，戊○○之先祖並非系爭公業之設立者，戊○○亦非吳煌鄰祭祀公業之派下。又吳玉廷、吳國潮、吳添友、吳慶生四房皆無派下權。且推舉戊○○及宇○○等五人為房長起訴之推舉人中，或有非刑事判決認定之派下員，或有民事確定判決認定派下權不存在者，其推舉自屬違法。歷次選舉戊○○為祭祀公業管理人，均未過半數，另戊○○所提出之書面選任同意書所載天○○、亥○○等人之簽名或蓋印，皆僅供系爭公業派下員造冊及繼承人補登記之用，與選任戊○○為管理人無涉。
原審共同原告吳偉光及宇○○之父吳萬福業經民事判決認定非派下員確定，戊○○亦非刑事判決附表所列之派下員，復缺「吳阿炎」一房之房長，當事人適格有欠缺。戊○○未經出席派下員過半數推選為管理人，書面同意推選亦不合法，最新之書面推選並未通知吳丁掌一房所屬42名派下員，程序有重大瑕疵等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事實：
⒈80年間，辛○○及吳錦添（即被選定人）曾以吳俊標、吳貴
章、吳貴濱、吳貴晟、吳松勇為被告，起訴請求確認吳民光、吳世光、吳銘光、吳憲光、吳銘光、吳子敬、吳仲孝、吳偉光、吳博光、吳哲明、辛○○、吳貴樹、吳敏彥、吳新富、吳萬福、吳錦添、吳忠和、吳阿華、吳錦榮、吳文從等20人就系爭公業派下權存在，及確認吳俊標與系爭公業全體派下員間管理人委任關係不存在之訴，經臺灣桃園地方法院80年度訴字第957號、本院81年度重上字第269號、最高法院83年度台上字第1651號判決原告敗訴確定。
⒉系爭公業於93年11月20日、95年5月20日派下員大會曾推舉
戊○○為管理人外，並於97年5月18日在桃園縣○○鎮○○街○○○號福記富貴餐廳召開派下員大會，會中推舉戊○○續任為管理人；且報經桃園縣蘆竹鄉公所於97年6月17日以蘆民字第0000000000號函准予備查在案。
⒊辰○○等人於94年間以最高法院93年度台上字第2426號裁定
確認亥○○、天○○、吳富田、吳阿土、玄○○、黃○○、宙○○、吳明煌、卯○○、巳○○、丑○○、吳文周、吳銀昌、寅○○、吳來旺、子○○、吳來麒、吳清水、吳清榮、吳清潭、辰○○、吳阿隆等人就系爭公業派下權存在之確定裁判為據，向同上鄉公所申請補列於系爭公業派下員名冊，經該鄉公所94年2月18日蘆鄉民字第0000000000號函核准在案。
戊○○是否為合法之系爭公業管理人：
⒈查上訴人於91年7月22日在原審起訴狀載稱，為追討祭產，
因無管理人，故先由六房房長推舉戊○○為管理人，惟行政手續未完成，故先由六房房長代表全體派下員為共同原告提起本訴訟。原審判決駁回其訴，經聲明不服，本院前上訴審93年12月16日調查期日，上訴人陳明系爭公業已於93年11月20日召開全體派下員大會，經出席派下員全體一致同意推選戊○○為本公業之管理人，並提出派下員大會會議記錄為證（見本院前上訴審卷一第101頁）。另於95年5月20日派下員大會亦曾推舉戊○○為管理人，又於97年5月18日在桃園縣○○鎮○○街○○○號福記富貴餐廳召開派下員大會，當日出席之派下員共有88名，已超過派下員總數147名之半數，會中一致推舉戊○○續任管理人；且報經桃園縣蘆竹鄉公所於97年6月17日以蘆民字第0000000000號函准予備查在案。縱認最高法院83年度台上字第1651號判決確認辛○○等20人無派下權，如扣除該20人及其繼承人共23人後，出席人數仍有65人，顯已超過124人之半數，是選任戊○○為管理人，仍屬合法云云。
⒉上訴人另主張於98年11月25日向桃園縣蘆竹鄉公所提出書面
管理人選任同意書，直接經派下員過半數之書面同意，推舉管理人為戊○○，申請核備，業經該公所書面審查認「本公業派下現員名冊147名，所送書面管理人選任同意書，除吳來旺先生派下員名冊查無外，其餘派下現員94人同意推選戊○○先生擔任貴公業管理人，尚符規定，准予核備。」有該公所98年12月2日函可證（見本院卷一第28頁上證2）。戊○○為系爭公業管理人，自屬無誤。等語。
⒊查祭祀公業條例97年7月1日施行前已存在之祭祀公業，依內
政部所訂頒祭祀公業土地清理要點第14條之規定，祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意。規約應載明管理人人數、權限、任期、選任及解任方式，並向民政機關(單位)申請備查。經查73年11月間吳俊標曾向桃園縣蘆竹鄉公所申報系爭公業規約書一件，該規約書第3條載明祭祀公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之；然該規約書並未經同上鄉公所准予備查。嗣辰○○等人於94年間以最高法院93年度台上字第2426號裁定確認亥○○、天○○、吳富田、吳阿土、玄○○、黃○○、宙○○、吳明煌、卯○○、巳○○、丑○○、吳文周、吳銀昌、寅○○、吳來旺、子○○、吳來麒、吳清水、吳清榮、吳清潭、辰○○、吳阿隆等人就系爭公業派下權存在之確定裁判為據，向同上鄉公所申請補列於系爭公業派下員名冊，經該鄉公所94年2月18日蘆鄉民字第0000000000號函核准在案。繼於同年3月27日召開系爭公業94年第一屆派下員大會，並依內政部83年12月24日83內民字第0000000號函示：未成立財團法人之祭祀公業，其管理人產生方法有㈠公業內部規章有管理人產生方法者，依其規定。㈡由派下員大會選舉者，以得過半數者當選。㈢派下員為數眾多，分散各地無法召集者，則以簽名方法，得全體派下員3分之2以上同意者為當選等旨為據；推舉辰○○、吳隆杰為系爭公業之管理人，報經同上鄉公所94年6月1日蘆鄉民字第0000000000號函准予備查在案。（吳隆杰等當時所申報之系爭公業規約與吳俊標所申報之規約書形式相同，其第3條亦約定祭祀公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之，證物外放）。至95年5月間戊○○向同上鄉所申報系爭公業規約第9條：管理人之產生應依七大房多數房份或多數派下員選出者，方為合法，且採單一管理人制。然依同上鄉公所95年5月30日蘆鄉民字第0000000000號函載，該規約之議決程序，與祭祀公業土地清理要點第14條之規定，祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意，尚有未合，致未經准予備查（證物外放）；自不能援用此規約。系爭公業既尚未有經主管機關核備之規約，參照前揭內政部83年間83內民字第0000000號函意旨，應經派下現員大會過半數之同意選出者方為合法。
⒋次查系爭公業派下員人數為147名，此固有戊○○具報申請
桃園縣蘆竹鄉公所95年蘆鄉民字第0000000000號函准依法公告之系爭公業派下員名冊、系統表為憑。惟查80年間，辛○○及吳錦添（即被選定人）曾以吳俊標、吳貴章、吳貴濱、吳貴晟、吳松勇為被告，起訴請求確認選定人吳民光（00年00月0日生）、吳世光、吳銘光（00年0月00日生）、吳憲光、吳銘光（00年0月00日生）、吳子敬、吳仲孝、吳偉光、吳博光、吳哲明、辛○○、吳貴樹、吳敏彥、吳新富、吳萬福、吳錦添、吳忠和、吳阿華、吳錦榮、吳文從等20人就系爭公業派下權存在，及確認吳俊標與系爭公業全體派下員間管理人委任關係不存在之訴，經臺灣桃園地方法院80年度訴字第957號、本院81年度重上字第269號、最高法院83年度台上字第1651號判決原告敗訴確定（見原審卷㈡第34-59頁）。該判決後選定人吳阿華、吳萬福、吳仲孝均亡故，吳阿華之繼承人吳金旺及吳金聲，吳萬福之繼承人吳世茂、吳世銘、宇○○，吳仲孝之繼承人吳雲森等6人依民事訴訟法第401條第1項規定，亦應為上開確定判決既判力所及，均非系爭公業之派下員，自不得列入系爭公業派下員名冊。惟除該判決之吳錦添、吳銘光（00年0月00日生）及已故吳阿華、吳萬福、吳仲孝等5人未列入系爭公業派下員名冊外，其餘15位選定人及吳金旺、吳金聲、吳世茂、吳世銘、宇○○，吳雲森等6人（即吳阿華、吳萬福、吳仲孝之繼承人）計21人非系爭公業之派下員，卻均已列入系爭公業派下員名冊，自應予剔除。剔除21人非派下員後，系爭公業派下員名冊其餘126位，經依法公告而無異議，始為派下現員總數。準此，系爭公業管理人之產生，即應有逾63位派下員之同意（即派下現員過半數同意），方為合法。
⒌上訴人雖主張戊○○於93年11月20日派下員大會中被推舉為
管理人云云；觀之該次派下員大會紀錄，列有派下員103人，出席者有56人（其中吳道昌未出具委託書）（見本院前上訴審卷㈠第101-151頁）；然查系爭公業於94年間辰○○等人以最高法院93年度台上字第2426號裁定確認辰○○、吳阿隆等22人就系爭公業派下權存在之確定裁判為據，向同上鄉公所申請補列於系爭公業派下員名冊，經該鄉公所94年2月18日蘆鄉民字第0000000000號函核准之系爭公業派下員名冊所列派下員為28人（此函及附件外放）。同上鄉公所繼依戊○○申報以95年蘆鄉民字第0000000000號函准依法公告系爭公業派下員名冊、系統表後，於95年5月4日核發系爭公業派下員全員證明書，派下全員共計147人，並將前揭蘆鄉民字第0000000000號函所核發系爭公業名冊作廢。則至94年2月18日止（即蘆鄉民字第0000000000號函發文時）經依法公告無異議之系爭公業派下員名冊僅28人，然上訴人主張之93年11月20日派下員大會卻列有派下員103人，出席者竟有56人，是此次派下員大會之成員絕大多數均為未經依法定程序公告者，其絕大多數成員身分既不足認屬系爭公業派下員，自難以此次會議推舉之管理人遽認為系爭公業之合法管理人。
況戊○○亦未就此次會議決議報請同上鄉公所准予備查。
⒍上訴人雖又主張戊○○於95年5月20日派下員大會中被推舉
為管理人云云；然查該次大會出席派下員簽到者有52人，出具委託書者25人，而出具委託書者其中吳雲森、吳文從等人均非派下員，簽到者中吳子敬、吳博光、宇○○、吳世銘、吳哲明、吳銘光、吳憲光、辛○○、吳錦榮、吳世茂、吳忠和、吳新富、吳金聲、吳金旺、吳世光、吳民光、吳敏彥、吳貴樹等18人均非派下員，如前所述，此有大會紀錄簽到欄及委託書可稽（見同上鄉公所95年5月30日蘆鄉民字第0000000000號函附件，證物外放）。是當日系爭公業派下員出席者僅56人。並未達派下員全體過半數63人之同意，即難謂系爭公業管理人之產生已合法。亦不能以同上鄉公所函准備查，即認系爭公業管理人之產生其程序已為合法。
⒎上訴人雖復主張戊○○於97年5月18日派下員大會中被推舉
續任為管理人云云，然查該次會議派下員於出席簽到簿簽名者85人，連同出具委託書3人，派下員出席數共有88名；而該簽到簿簽名者吳來旺即吳言富（見系爭公業派下員名冊第22號）；又簽名者吳阿球，為派下員吳阿隆之弟、巳○○之兄，吳阿隆、巳○○於94年間以最高法院93年度台上字第2426號裁定為據向同上鄉公所申請補列於系爭公業派下員名冊時，吳阿球因未參加該訴訟即未列入補列派下員之申請人名冊，此有該鄉公所94年2月18日蘆鄉民字第0000000000號函在卷可稽（證物外放）。95年蘆竹鄉民字第0000000000號函依法公告之系爭公業派下員名冊亦未列載其名義，自難認其為系爭公業派下員，應予剔除。再者，前揭最高法院83年度台上字第1651號判決所確認非系爭公業派下員連同上開繼承人共21人，均於該簽到簿上簽名，是此21人均應予剔除。此外，簽到簿由他人代為簽名者，有卯○○、巳○○由辰○○代簽，吳聯芳由吳瑞麟代簽，吳億清由吳偉悟代簽，吳家雙由吳金富代簽，吳達光由吳發光代簽，吳安光、吳德光、吳鳳光、吳展光均由吳龍光代簽，此等10人由他人代為簽名者均未出具委託書（見本院前上訴審卷㈤第135-159頁該次會議紀錄），均難認已獲合法授權代簽，即不足以認此10位派下員已合法出席。是當日出席合法派下員僅55人（85+3-2-21-10 =55）。亦未逾派下員全體過半數63人之同意，亦難謂系爭公業管理人之選任已合法。要不能以同上鄉公所函准備查，即認系爭公業管理人之產生其程序已合法。綜上所述，系爭公業於93年11月20日、95年5月20日及97年5月18日派下員大會，上訴人戊○○被推舉為管理人之選任程序均不合法，即難謂為系爭公業之合法管理人。
⒏按97年7月1日施行之祭祀公業管理條例第35條規定：祭祀公
業法人管理人、監察人之選任及解任，除章程另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。上訴人乃再於98年11月25日以派下員147名為基礎，向蘆竹鄉公所提出戊○○業經過半數派下員之書面同意書，同意推舉為系爭公業管理人，申請准予核備，業經該公所98年12月2日函准核備，固有該公所函可考（見本院前審卷一第28頁上證2）。仍主張戊○○為合法管理人云云。經查：
⑴然被上訴人則否認該書面同意書之真正，並稱派下員依蘆
竹鄉公所核備者共147名，其中簽名或蓋章同意者計94名。其中吳偉光等22名曾經最高法院判決確定認非派下員，仍簽名於同意書上。派下員已死亡者6名，仍列名同意書中。且同意書與95年5月申報之派下員名冊不符合者有吳庭檳等3人。酉○○已證實非本人所簽。上開書面同意書有諸多瑕疵，實不足採為合法推舉戊○○為管理人之依據各云云。
⑵經查依蘆竹鄉公所核備之系爭派下員有147名，而簽名或
蓋章於書面推舉同意書上者有吳偉光等94名，有名冊對照資料可考（見本院前審卷一第100頁附件一）。而經上述最高法院83年台上字第1651號確定裁判確認非派下員之吳偉光等22名（詳見本院前審卷一第107頁），仍於同意書上簽名或蓋章，為推舉戊○○為管理人。已死亡之派下員吳松勇等6名仍列名於147人名冊中。（見本院前審卷一第108頁）（上訴人則稱死亡者共15名，見本院前審上證11）。且上訴人所提書面同意書名冊與戊○○95年5月申報之派下員名冊有不符之處：後者所列之派下員吳庭檳、吳阿隆、吳言富未列入前者名冊。（見本院前審卷一第113頁附件五派下員名冊與同卷第109頁附件四簽名冊）。準此，足見上訴人以書面同意書向蘆竹鄉公所申請報備之資料存有諸多瑕疵。
⑶被上訴人另辯稱，上開書面選任同意書之附件上天○○、
亥○○等人之簽名或蓋章，該附件原係供派下員名冊造冊及繼承人補登記之用，上訴人將該附件移作選任戊○○等管理人之用，同上卷上證8之補簽同意書附件中，亦以同上方式取得地○○、癸○○、午○○、未○○之簽章，餘皆以移植之方式在天○○、亥○○等人之簽名欄位加註「同意」字樣。屬吳丁掌一房之派下員玄○○、黃○○、宙○○、地○○、卯○○、辰○○、吳兆榮、巳○○、丑○○、寅○○、子○○、酉○○、戌○○、亥○○、天○○、午○○、未○○等17名，於知悉其簽章名冊被移作選任管理人之用時，即書立「聲明書」表明其真意，並提出聲明書17件為證（見本院前審卷二第4頁），經查上開具名提出聲明書者，除辰○○、丑○○否認該聲明書之真正，並陳明有以書面選任戊○○管理人，派下員酉○○有授權堂妹壬○○簽名同意選任戊○○為管理人外（見本院卷二第177頁筆錄），其餘之人如：(a)卯○○證稱，和上訴人（指戊○○）不認識，聲明書上名字是我的，是否我簽的我不記得了，是否我按的指印，我忘記了，我已83歲了，我也不知道（有無要選任戊○○為祭祀公業管理人）。證人吳遠道即卯○○之子亦證稱戊○○這個人我們不認識他。(b)派下員宙○○證稱，這份選任同意書（見本院前審卷一第30頁）上名字不是我簽的，是否選任戊○○為管理人內容不清楚，我根本不認識戊○○，這份聲明書（見本院前審卷二第6頁）是我中風住院，人家叫我簽名的等語。(c)派下員地○○、癸○○、巳○○均證稱這份聲明書（見本院前審卷二第7頁）內容實在，同上卷上證八補簽同意書上不是我的章。沒有要（選）戊○○為祭祀公業管理人。等語在卷。（以上見本院前審卷二第44、88、89頁證言筆錄）。(d)寅○○證稱聲明書為真正，否認曾以書面同意書選任戊○○為管理人（見本院前審卷二第86頁筆錄）。(e)其餘戌○○、天○○、午○○、未○○雖否認在聲明書上簽名或蓋章，但均證稱無選任戊○○為管理人之意思。（見本院前審卷二第86頁背面以下筆錄）。證人宇○○、申○○雖證稱，辰○○等人簽具同意書（指本院前審卷一第29至31-1頁）選任戊○○為管理人時，在場親見宇○○，併稱當天在辰○○家，人數大概有三十個左右，由辛○○介紹戊○○給大家認識，說要選任戊○○為管理人，由我宣讀這同意書，大家鼓掌通過，就開始簽名等語（見本院更一卷二第88頁）。然該證人宇○○之父吳萬福曾經訴訟被判決確認派下權不存在確定，為宇○○所陳明，申○○亦經判決確認非派下員確定（本名吳錦添）（見同上筆錄第89、91頁）。其等因訟爭結果導致確認無派下權，立場難免偏頗，其真實性尚屬可疑。況依上訴人主張147名派下員有94名簽名或蓋章同意，但上開證言僅稱有30多人在場，至於其他人如何簽名蓋章，尚乏佐證足憑。準此，足見上訴人98年11月25日向蘆竹鄉公所提出之書面推舉同意書所載推舉人尚非完全正確無瑕。
⒐綜上，上訴人並無規約規定管理人之選任方式，戊○○亦未
經派下員大會多數決或經過半數派下員書面同意選任為系爭公業公業管理人，上訴人雖向本院前審陳稱可以再開派下員大會另選管理人，但經兩造合意停止訴訟四個月後，仍未能重新選任管理人。
⒑本院依最高法院發回意旨，於101年6月28日函詢兩造陳述意
見，上訴人於101年7月18日狀稱：關於戊○○為本祭祀公業之合法管理人，已迭次陳明在卷，如仍認有欠缺，上訴人亦可另開大會或依內政部核示，以書面同意方式選任，惟因派下員人數眾多，且有變動，請留四個月時間以為補正。（見本審卷第37頁陳報狀）。嗣本院再函知上訴人限期四個月以補正之。（見本審卷第41頁函）。四個月後，上訴人陳稱，沒有開派下員大會，因為有些人出國，時間很難定，所以以書面作同意書。並提出派下員同意選任管理人戊○○統計人數表及選任同意書影本等為證（見本審卷第57頁以下）。並稱最高法院指出公業派下員126人，減去三名絕嗣①吳阿土②吳富田③吳家松，現只有123人。同意者71人，計已過半數達合法選任戊○○為管理人，未同意者計51人，云云。惟為被上訴人所否認，辯稱：上訴人提出同意書程序上有重大瑕庛，吳丁掌一房共42名派下員均無人收到選任書面通知，先前曾開過數次派下員大會，召開大會沒有問題，云云。上訴人訴訟代理人辛○○亦稱，簽寫同意書資料有交給被上訴人的房長辰○○（按指吳丁掌一房），我有將42張空白同意書請他轉交被上訴人的派下員，他不敢接受，他說房下的派下員，有些人態度惡劣。（見本審卷第164頁筆錄）。準此，顯見吳丁掌一房所屬派下員42名，未經合法通知參與選任系爭祭祀公業管理人事宜，上訴人上開選任戊○○為管理人，其程序確有重大瑕疵，難認選任合法。然經歷前審裁判迄今已逾一年，仍無從召開派下員大會以選任合法公業管理人。迄今，尚難確認戊○○為系爭公業合法管理人。
上訴人可否將第一審列名原告之代表人戊○○、宇○○、辰○
○、吳錫昌（原列吳哲明）、吳偉光、吳富光六名房長，改列為共同法定代理人。經查：
⒈上訴人主張如認戊○○非合法之系爭公業管理人，則亦得以第一審六名房長為代表人以之為共同法定代理人。
⒉然為被上訴人所否認，辯稱：依上訴人在原審之起訴狀載有
其祖先吳玉廷、吳國潮、吳源潮、吳添友、吳慶生、吳丁掌、吳阿炎七人於日據時代明治二十一年共同設立吳煌鄰祭祀公業，但在鈞院81年重上字第269號判決書理由第9頁第四點有如下之記載：「四、次查上訴人固始終主張吳煌鄰祭祀公業係由其族親七大房之族長共同設立者，惟該七名設立人究為何人，則有下列不同之名單：
⑴上訴人提出於原審之八十年十二月二十六日準備書狀第二
十一項載為：系爭公業係由吳添友、吳阿炎、吳上榮、吳玉廷、吳彩榮、吳阿應、吳阿壽七大房所設立（見原審卷六十五頁反面）。
⑵上訴人提出於本院之八十一年九月四日上訴理由狀第二十
二頁記載：系爭公業既為吳添友、吳阿炎、吳上榮、吳玉廷、吳彩榮、吳阿應、吳阿壽七大房之「先人」所設立（見本院卷四十三頁反面）。
⑶上訴人提出於本院之八十一年十月二十一日上訴理由狀㈡
第四項之１記載：該公業係依吳煌鄰之遺囑指定吳添友、吳廷琳、吳慶生、吳國潮、吳源潮、吳慶河、吳增長七人所設立（見本院卷九十九頁反面）。
⑷原法院八十年易字第二八六一號刑事判決（見上證二號）
理由欄一之㈠第四行載：本公業係由吳源潮、吳國潮、吳慶生、吳丁掌、吳添友於民國前三十五年（按即日據明治十年，西元一八七七年）共同設立。同判決理由欄一之㈡倒數第三行則載：該公業係由吳玉廷、吳阿炎、吳源潮、吳添友、吳慶生、吳丁掌、吳國潮七人所協議設立。
⑸本院八十一年上訴字第四一七二號刑事判決（見上證二十
五號）理由欄二記載：本公業係由吳玉廷、吳阿炎、吳源潮、吳添友、吳慶生、吳丁掌、吳國潮七人於明治二十一年十月十五日吳煌鄰死亡當年共同設立。然又認定：「吳丁掌與吳煌鄰同於明治二十一年十月十五日死亡（依本件被上證四號、十九號戶籍謄本所載，該二人確於上述同日死亡），故應係吳丁掌於生前即已與吳玉廷、吳阿炎、吳源潮、吳國潮、吳慶生、吳添友協議妥設立該祭祀公業」等情。查吳丁掌、吳煌鄰既係同日死亡，則吳丁掌何以有在生前為尚未死亡之吳煌鄰預先與族人議妥設立祭祀公業之必要，顯與常情有悖，故該項理由之認定，本院自難同意。由上觀之關於該公業之七名設立人究為何人，不僅上訴人歷次之主張前後不一，且與前開一、二審刑事判決所認定者亦互不相符，又對於設立之年份亦不一其說，至為紛歧。何能憑以認定上訴人之主張為真實？」等語。（見一審卷一第49頁以下），上訴人主張祭祀公業吳煌鄰是由七大房所設立，惟七大房設立之七人歷次陳述皆有不同，在不能確認是由何七人所設立之情形下，則其提出之派下員名冊，當無可採。又祭祀公業除財產關係外、尚有身分關係，若有人提起確認派下權存在之訴，而經法院判決確認無派下權確定者，若判決確認無派下權之理由非基於該人個人因素，諸如拋棄派下權、被招贅、出養等，則同房之其他男系卑親屬亦無派下權，此乃法理之必然。今「吳玉廷」房下之吳偉光、「吳國潮」房下之辛○○、吳子敬、吳銘光、吳博光、吳憲光、吳銘光、吳世光、吳民光、吳仲孝、「吳添友」房下之吳哲明、吳文從、「吳慶生」房下之吳新富、吳忠和、吳阿華、吳萬福、吳貴樹、吳敏彥、吳錦榮、吳錦添等人，業經桃園地院80年度訴字第957號判決、臺灣高等法院81年度重上字269號、最高法院83年台上字第1651號判決確認渠等無派下權確定，是知；吳玉廷、、吳國潮、吳添友、吳慶生房下之其他男系卑親屬亦無派下權，換言之，吳玉廷、吳國潮、吳添友、吳慶生四房整房皆無派下權。（上二判決影本見一審卷二第34-59頁被證一、二、三）。
⒊經查原審原告之一宇○○（代表慶生一房派下之房長）共同
起訴，而宇○○係前項確定判決敗訴當事人之一吳萬福之子，為宇○○所自認（見本院前審卷二第88頁背面）。並有前項三件確定判決確認吳萬福就系爭派下權不存在。父親既非派下員，兒子亦非派下員乃當然之理，故宇○○被推舉為吳慶生一房派下員之房長，即非正確。準此，縱認吳慶生亦屬共同設立系爭公業七大房之一，但該房並無真正之房長代表共同起訴，他房房長亦無權跨房代表。按系爭公業未為法人登記，其祀產屬各房全體派下員公同共有。依民法第828條規定，既無法律或規約另有規定，公同共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意。故上訴人在原審所列共同原告之一之宇○○（為吳慶生一房派下員之房長代表）既非系爭公業之派下員，則縱認吳偉光另經其他派下員收養連同其餘共同原告為其餘各房之房長，但就整體以觀，其等之代表性仍有欠缺。準此，上訴人之此部分之主張，以原審所列全體原告充作上訴人之共同法定代理人，仍有可議，應認上訴人於原審起訴或上訴二審均未由合法之法定代理人為之。
綜上所述，原審所列共同原告亦非系爭公業合法代表人，不能
充為訴訟上合法之共同代理人；尚乏確切證據足以證明戊○○為系爭公業之新任管理人，上訴人將之改列為法定代理人，亦無可取，迄今不能補正。原審以當事人不適格為由駁回上訴人之訴，固有未合，然與上訴人應受不利判決結果，並無二致，仍應予維持。爰不經言詞辯論判決駁回上訴。戊○○僅係依上訴人之主張，列為法定代理人，與判決結果為屬二事，附此敘明。（最高法院85年台抗字第483號裁定意旨參照）。
據上論結，本件上訴顯無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第463條、第249條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 4 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 林玉珮正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 1 月 4 日
書記官 周月琴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附件：
┌──┬──────────┬──┬────────┬────┬────┐│編號│土 地 坐 落│地目│面積（平方公尺）│權利範圍│備註 │├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 1 │桃園縣蘆竹鄉南崁廟口│ 林 │26,504 │ 全部 │ ││ │段羊稠坑小段352地號 │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 2 │同小段352-2地號 │ 旱 │885 │ 全部 │ │├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 3 │同小段352-3地號 │ 林 │33 │ 全部 │ │├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 4 │同小段352-4地號 │ 林 │342 │ 全部 │ │├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 5 │同小段352-5地號 │ 林 │61 │ 全部 │ │├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 6 │同小段352-6地號 │ 林 │42 │ 全部 │ │├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 7 │同小段352-7地號 │ 林 │247 │ 全部 │ │├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 8 │同小段352-8地號 │ 水 │55 │ 全部 │ │├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 9 │同小段352-15地號 │ 林 │16 │ 全部 │ │├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 10 │同小段352-16地號 │ 林 │143 │ 全部 │ │├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 11 │同小段352-17地號 │ 林 │43 │ 全部 │ │├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 12 │同小段352-18地號 │ 林 │3,150 │ 全部 │ │├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 13 │同小段352-19地號 │ 旱 │6 │ 全部 │ │├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 14 │同小段352-21地號 │ 林 │6,309 │ 全部 │ │├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 15 │同小段356地號 │ 旱 │2,189 │ 全部 │ │├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 16 │同小段356-1地號 │ 旱 │3,178 │ 全部 │ │├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 17 │同小段356-2地號 │ 旱 │464 │ 全部 │ │├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 18 │同小段357地號 │ 田 │1,289 │ 全部 │農業用地│├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 19 │同小段375-1地號 │ 田 │296 │ 全部 │農業用地│├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 20 │同小段375-3地號 │ 田 │4 │ 全部 │農業用地│├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 21 │同小段376地號 │ 田 │1,368 │ 全部 │農業用地│├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 22 │同小段376-1地號 │ 林 │374 │ 全部 │ │├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 23 │同小段376-3地號 │ 林 │223 │ 全部 │ │├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 24 │同小段378-1地號 │ 林 │311 │ 全部 │ │├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 25 │同小段378-21地號 │ 田 │479 │ 全部 │農業用地│├──┼──────────┼──┼────────┼────┼────┤│ 26 │同小段379-30地號 │ 田 │271 │ 全部 │農業用地│└──┴──────────┴──┴────────┴────┴────┘