臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈠字第60號上 訴 人 洪水和訴訟代理人 郭士功律師被上訴人 姜義妹 住臺北市○○區○○○路○段○○巷○○○○號訴訟代理人 彭玉華律師複代理人 翁松谷律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國99年8月31日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第154 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人給付部分，關於利息超過「其中新臺幣貳仟萬元自民國九十八年二月二十四日起；其中新臺幣壹佰萬元自民國九十八年二月二十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息」部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：其為訴外人威竣光電股份有限公司（下稱威竣公司）董事長，為聘任上訴人為威竣公司經理人，兩造於民國95年9月24 日簽訂協議書（下稱系爭協議書），在協議書第1、2條約定，被上訴人借款新臺幣（下同）1,000萬元予上訴人，上訴人以其中500 萬元購買被上訴人所持有威竣公司50萬股股權。另500萬元借款被上訴人於95年8月至96年5月間，分10次匯款予上訴人。上訴人復於96年11月29日簽訂借款同意書（下稱系爭同意書），向被上訴人借款10
0 萬元，被上訴人於當日即如數匯款予上訴人。詎上訴人違反系爭協議書約定，未徵得被上訴人書面同意，逕將所購得之威竣公司50萬股股權轉讓予訴外人樂美投資股份有限公司（下稱樂美公司），依系爭協議書約定應給付懲罰性違約金3,000萬元。被上訴人已發函予上訴人，定40 日之相當期限催告上訴人返還前開借款600萬元及違約金3,000萬元（其中1,500 萬元請求部分，業經原審判決被上訴人敗訴確定），未獲置理，爰依消費借貸法律關係、系爭協議書約定，請求上訴人清償借款600萬元及給付違約金1,500萬元，及其中600萬元自98年2月24日起；其中1,500萬元自97年12月26 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息等語（被上訴人逾上開部分之請求，業經原審判決其敗訴確定，茲不贅述）。原審就此為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
二、上訴人則以：其原任職於威盛電子股份有限公司（下稱威盛公司），被上訴人為延攬上訴人至威竣公司擔任總經理，遂提出願贈與上訴人威竣公司股份100萬股及500萬元之條件。
上訴人同意後，被上訴人藉詞要求簽署系爭協議書作為撥付依據，觀諸系爭協議書並無利息及清償日期之約定，可見兩造間並無消費借貸之合意，系爭協議書所載借貸係兩造通謀虛偽意思表示。又依系爭協議書第3 條約定，被上訴人另應贈與上訴人50萬股威竣公司股票，迄未履行。況系爭同意書之借款人係登壹企業股份有限公司（下稱登壹公司），並非被上訴人，被上訴人亦無權請求。又上訴人經被上訴人介紹，於97年12月間以每股1.05元之價格，購買訴外人蕭玉葉持有之威竣公司股份105萬9,000股，於97年12月26日將其中75萬股，以每股2.98元出售予樂美公司。因上訴人自蕭玉葉處取得之股份遠高於售予樂美公司之股數，當無被上訴人所稱違約轉讓股份情事，被上訴人請求上訴人給付違約金1,500萬元，實屬權利濫用，退而言之，其請求之違約金亦過高，應予以酌減等語，資為抗辯。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、經查：㈠上訴人原任職於威盛公司，被上訴人聘任上訴人為威竣公司
總經理，兩造於95年9月24日簽訂系爭協議書，被上訴人於95年12月21日移轉威竣公司50萬股股權予上訴人。
㈡被上訴人於95年8月至96年5月間，分10次匯款500 萬元予上訴人。
㈢上訴人於96年11月29日簽訂系爭同意書，被上訴人當日即如數匯款予上訴人。
㈣97年12月22日有以洪水順名義之人匯款110萬8,614元予蕭玉葉，用於購買蕭玉葉持有威竣公司之股權105萬9,000股。
㈤上訴人出售威竣公司50萬股權予樂美公司，於97年12月26日辦理股權移轉登記。
㈥被上訴人於98年1月14日發函催告上訴人於函到40日內返還1
,000萬元借款，並給付3,000 萬元違約懲罰金，上訴人於同日收受；另登壹公司及被上訴人於98年1月15 日共同具名發函催告上訴人於函到40日內返還100 萬元借款，上訴人於同日收受。
㈦蕭玉葉於98年1月16日辦理105萬9,000 股股權轉讓登記予洪水順。
上開各情有系爭協議書、匯出匯款登記簿、匯款申請書、匯款回條、系爭同意書、威竣公司97年度股票轉讓通報表、存證信函、威竣公司股票轉讓過戶申請書、證券交易稅一般代繳徵稅額繳款書等影本可稽〔見原法院審重訴字第1373號卷（下稱原法院審重訴字卷）第8至27、51、59至61 頁〕，並為兩造所不爭執（見同上卷第40頁反面、第41頁、原審卷第10頁、第26頁反面、第27頁、第105頁），均堪信為真實。
四、被上訴人主張：上訴人於95年9月24 日簽訂系爭協議書向被上訴人借款500萬元，又於96年11月29 日簽訂系爭同意書向被上訴人借款100 萬元，均未清償等語；惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分就該二筆借款審究如下：
㈠關於500萬元借款部分：
⒈上訴人不爭執為真正之系爭協議書載有：「一、甲方同意
借款乙方計新台幣（下同）1,000 萬元正，上開借款甲方基於惜才，故免以計算利息。二、乙方以上開借款金額中之500萬元正，以每股10 元正之金額向甲方認購威竣光電股份有限公司（公司統一編號：00000000，以下簡稱威竣光電）之股權，總計50萬股，另500 萬元正甲方以現金給付乙方。三、乙方同意自簽立本協議書之日起，正式成為威竣光電之經理人，甲方並同意無償給予乙方威竣光電之股權，總計50萬股，每股面額為10元正。四、乙方同意上開乙方持有之威竣光電股份100 萬股，於威竣光電經營所生營利，依上開乙方所持股份得分配之股利、紅利等，均應優先清償對甲方之借款」等語（見原法院審重訴字卷第
8 頁）。系爭協議書業就兩造間之借款金額、還款方式等均記載明確，且被上訴人並於95年8月至96年5月間分10次匯款500 萬元予上訴人，是被上訴人主張上訴人向其借款500萬元乙節，核屬有據。
⒉上訴人辯稱：上開500 萬元係被上訴人為延攬上訴人至威
竣公司擔任總經理所贈與，被上訴人為避免國稅局查帳及規避贈與稅，始要求上訴人簽訂系爭協議書，該協議書關於借款之記載係通謀虛偽意思表示，應屬無效等語。經查：
①按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相
故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院62年台上字第316 號判例意旨參照）。上訴人雖辯稱：其原任職於威盛公司，離職時為總經理室專案副處長，94年度全年度所得收入為231萬7,958元、95年間任職於威盛公司10.5個月之薪資為170萬6,047元，並無借貸之需求。至威竣公司擔任總經理後，每月薪資僅12萬5,000 元，若非兩造先談妥更優渥之配套條件，上訴人豈會捨棄高薪，轉任已嚴重虧損每股不到5元之威竣公司等語，並提出94 年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單、威竣公司95年度及94年度財務報表暨會計師查核報告、離職證明書、95年度綜合所得稅各類所得資料清單等影本可稽（見更審前本院卷第25至30頁、第
183、184頁）。惟上訴人原任職威盛公司時，其職位為總經理室專案副處長，轉任威竣公司時則擔任總經理，不只職位提升，可大展雄才，若經營有成，威竣公司股票價值漲升，亦有獲利，況依系爭協議書第3 條約定，被上訴人尚且同意無償給付上訴人威竣公司股權50萬股，該轉任威竣公司並非未獲任何優渥條件。上訴人所提上開證據充其量僅能證明上訴人於95年間自威盛公司離職，至威竣公司擔任總經理，其薪資有所變化，不足據此認定兩造間有何贈與500 萬元之合意存在。上訴人執此辯稱其簽訂系爭協議書係出於兩造通謀虛偽意思表示等語，洵不可採。
②上訴人又辯稱：兩造間並無借貸關係，係被上訴人贈與
上訴人500 萬元，為避免國稅局查帳及規避贈與稅，始要求上訴人簽訂系爭協議書等語，並提出被上訴人於95年10月31日所寄發之電子郵件暨財政部臺灣省北區國稅局95年10月23日北區國稅審一字第0000000000號函副本影本為證（見更審前本院卷第125至127頁）。查上訴人係於95年9月24日簽訂系爭協議書，被上訴人則於95年10月31日始寄發上開電子郵件，內載：「有關1000 張股票過戶，我想由我的名下轉出。國稅一直查我的帳」，兩者先後時序顯與上訴人所稱相反。且上開函文僅為通知補正登壹公司93年度營利事業所得稅簽證申報內容，無從認定與上訴人簽訂系爭協議書有關，自難執此為有利於上訴人之認定。
③上訴人聲請傳訊之證人余遠通於99年6 月22日原審審理
中證稱略謂：伊曾在威竣公司擔任研發部副總經理，與上訴人曾係同事，不知上訴人如何進入威竣公司及延攬過程，亦不知兩造間有何協議。伊進入威竣公司時，被上訴人有墊款讓伊向威竣公司購買500張亦即50 萬股股票，金額500 萬元。若威竣公司上市上櫃，股票價值大於10元，獲利歸伊所有，但股票須還給被上訴人，因為被上訴人並非贈與股票，而係借款予伊向威竣公司購買；若股票面額小於10元，伊可選擇將股票歸還被上訴人或清償500 萬元以取得股票。當時威竣公司延攬一批人員，都以相同方式簽約等語（見原審卷第27頁反面、第28頁），可見證人余遠通並不知悉兩造間締結系爭協議書之過程，依其證言亦無從認定被上訴人有何贈與上訴人500萬元之事實。
⒊據此，上訴人辯稱系爭協議書中關於借款之記載係屬兩造
通謀虛偽意思表示，並不足採。被上訴人主張：上訴人於95年9月24日簽訂系爭協議書時向被上訴人借款500萬元，核屬有據，應予採信。
⒋按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第474 條第1項、第478條定有明文。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任…；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項前段、第3項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件上訴人於95年9月24日簽訂系爭協議書向被上訴人借款500萬元，已如前述，系爭協議書第4 條雖約定：「乙方（指上訴人）同意上開乙方持有之威竣光電股份100 萬股，於威竣光電經營所生營利，依上開乙方所持股份得分配之股利、紅利等，均應優先清償對甲方（指被上訴人）之借款」（見原法院審重訴字卷第8 頁），但並未定有返還借款之期限，被上訴人業於98年1月14日以存證信函催告上訴人於函到40日內返還該借款，上訴人於同日收受該存證信函，有存證信函影本可稽（見原法院審重訴字卷第21至25頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第26頁反面、第27頁），上訴人迄未返還該500萬元借款，則被上訴人請求上訴人給付500萬元，並自98年2月24日（收受催告函40 日之翌日）起之法定遲延利息，自屬有據。
㈡關於100萬元借款部分：
⒈被上訴人之主張上訴人向其借款100 萬元，業據提出系爭
同意書為證（見原法院審重訴字卷第18頁），被上訴人並於簽訂系爭同意書當日匯款100 萬元予上訴人，有匯款回條聯影本可稽（見同上卷第19頁）。雖依系爭同意書記載：「出借人：姜義妹（身分證字號：Z000000000，以下簡稱甲方），借款人：洪水和（身分證字號：Z000000000，以下簡稱乙方）。甲方於九十六年十一月二十九日借出新台幣壹佰萬元整給乙方」，同意書下方另署名「出借人：登壹公司，代表人：姜義妹」。上訴人辯稱：系爭同意書之借款人係登壹公司），並非被上訴人，被上訴人無權請求上訴人返還借款等語。惟稽諸證人郭宜惠於101年10月2
2 日本院更㈠審審理時證稱略謂：伊是在登壹公司擔任會計工作，從事公司帳務及被上訴人私人家庭費用的支出管理。系爭同意書及匯款回條聯均是伊做的，因為被上訴人說上訴人要向他借100 萬元，請伊開立一張借據給上訴人簽名，伊親眼看到上訴人在系爭同意書上簽名，上訴人在借款人欄上簽名時沒有提出任何問題。上訴人簽完系爭同意書後，伊即做匯款單，借款的錢是從被上訴人名義的帳戶匯出，這個帳戶是被上訴人私人的帳戶，與登壹公司的帳戶分開，不是登壹公司的帳戶。系爭同意書上半段出借人名義記載為被上訴人，下半段出借人名義卻記載為登壹公司代表人姜義妹，是伊個人的疏失，這是兩造間的私人往來借款，伊直接用公司的表單並修改金額，作為兩造私人往來借款的借據，在登壹公司的會計帳簿中完全沒有該100萬元借款的記載。因為被上訴人的私人帳戶只有50 萬元，所以向登壹公司以股東往來的方式借出50萬元，再從被上訴人的私人帳戶匯給上訴人100 萬元，登壹公司的帳戶有這個50萬元的借款記載，是記載借給被上訴人。系爭同意書上出借人公司大、小章是伊蓋的，伊蓋章時被上訴人不知道，伊沒有先拿給被上訴人看就直接給上訴人簽名，後來伊將系爭同意書放在保險箱，伊忘記有沒有拿給被上訴人看等語（見本院更㈠審卷第64頁反面至65頁反面）。並有被上訴人提出登壹公司於96年11月29日將50萬元存入被上訴人華南商業銀行積穗分行帳戶及被上訴人同日將100萬元匯予上訴人之存款憑條照片為證（見上開卷第82頁）。堪認系爭同意書所載100 萬元之消費借貸關係乃存在於兩造間，上訴人所辯要無足採。又該100 萬元借款兩造並未約定返還期限，經被上訴人於98年1月15 日以存證信函催告上訴人於函到40日內返還該借款，上訴人於同日收受該存證信函，有存證信函影本可稽（見原法院審重訴字卷第26、27頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第27頁），上訴人迄未返還該借款，則依上開四、㈠⒋之說明，被上訴人請求上訴人給付100萬元，並自98年2月25日（收受催告函40日之翌日）起算之法定遲延利息，即屬有據；逾上開利息起算日之請求，為無理由，應予駁回。
⒉上訴人又辯稱系爭同意書所載100 萬元係被上訴人代表登
壹公司交付上訴人，以作為上訴人推廣登壹公司業務之勞務補償等語，並提出被上訴人所寄發之電子郵件為證（見更審前本院卷第130至133頁）；惟為被上訴人所否認。稽諸上開電子郵件記載：「River ：你顧及到威竣的成本，讓我感銘於心！威竣支薪125,000。11月起，登一支薪30,000。共155,000。以上，有問題隨時提出討論。…」、「…我同時思考一個很嚴肅的問題，威竣目前在困局，一切從負數開始，平台又大，你的擔子實在很重，又要面對董事會，我實在不應在把登一的事加重在你身上。你幫我摃起威竣我已感激不已了，登一不應再讓你分心，…登一你已幫我做好了2007年規劃，我不能讓你再花時間在登一，這對你不好。…」、「…生產UPS的廠家排名是EPSON第一名。CPS第二名。中達（台達）還排不上名。EPSON和CPS菲律賓仍有生產廠，這個產業是我們明年的目標區塊」、「Dear Amada：妳非常的優秀，是可造之材在這麼短的時間裡就有成績出來，我和RIVER都是肯定妳的。… 謝謝妳的努力！RIVER 和我會商議下一步要如何走」等語，該等證據僅能證明上訴人曾幫登壹公司處理事務，且由登壹公司支付薪水，尚不足認定系爭同意書所載100 萬元係登壹公司給予上訴人之勞務補償。
㈢綜上，上訴人所辯均不足採信，被上訴人主張上訴人總計向其借款600萬元，迄未清償等情，足堪信取。
五、被上訴人主張：上訴人違反系爭協議書約定，擅將自被上訴人處購得之威竣公司50萬股股權轉讓予樂美公司，應依系爭協議書約定給付違約金。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠依系爭協議書第5條、第9條約定：「甲（指被上訴人）乙（
指上訴人）雙方同意，除經甲方書面同意外，乙方不得將上開持有威竣光電股份100 萬股轉讓、出售或為其他任何處分」、「甲乙雙方均應本於誠信原則履行本協議書，倘因可歸責於乙方之事由致無法履行本協議書之約定，應賠償甲方3,000萬元正作為違約懲罰金…」（見原法院審重訴字卷第8、
9 頁）。上訴人確有出售威竣公司50萬股權予樂美公司，並於97年12月26日辦理股權移轉登記之事實，有威竣公司97年度股票轉讓通報表可參（見原法院審重訴字卷第20頁），且上訴人自承其並未取得被上訴人之書面同意（見本院卷第73頁反面），則上訴人已違反系爭協議書第5 條之約定，依系爭協議書第9條約定，被上訴人得向上訴人請求違約金。
㈡上訴人雖以下列各節置辯，惟本院審究後，認不足採，分述如下：
⒈上訴人辯稱其並未出售自被上訴人處取得之50萬股股份予
樂美公司，而係將以洪水順名義向蕭玉葉所購買105萬9,000股中之50萬股移轉予樂美公司，因被上訴人掌控威竣公司之股份移轉、過戶登記等股務流程，未依實際移轉時點辦理股份變更登記，致發生誤認等語，並舉證人蕭玉葉為證。惟查證人蕭玉葉於99年8月13 日原審審理中證稱略以：伊不認識洪水順，有一天被上訴人帶上訴人到伊家，詳細時間不記得，被上訴人說上訴人將擔任威竣公司的總經理，並未提及股票買賣或交易之事，除了說擔任總經理外，沒有談其他事情。在上訴人當威竣公司總經理後，有一天威竣公司的會計打電話說有人要收購伊手中持股，伊也不想再持有，故將股票交回公司，也收到股款，但不知股票是賣給何人等語（見原審卷第106 頁），依證人蕭玉葉上開證言實無從為有利於上訴人之認定。又查被上訴人係於95年12月21日將名下所有股票號碼：93-ND-0000000-0至93-ND-0000000-0之威竣公司實體股票500張（計50萬股）所有權移轉予上訴人並辦理過戶；而上訴人嗣於97年12月26日將上開號碼：93-ND-0000000-0至93-ND-0000000-0之威竣公司實體股票500張，及股票號碼：92-ND-10683-0至92-ND-10932-8之威竣公司實體股票250張，共計750 張之所有權移轉予樂美公司；證人蕭玉葉則係於98年1月16日，始將名下所有股票號碼：92ND-4437-8至92ND-5495-7之威竣公司實體股票1,059張（計105萬9,000 股）所有權移轉予洪水順等情，有華南永昌綜合證券股份有限公司99年7月2日（99）股代字第000165號函及所檢附之股東分戶卡明細、威竣公司股東股票轉讓通報表、股票轉讓過戶申請書、證券交易稅一般代徵稅額繳款書可稽（見原審卷第70至79頁）。足認上訴人係將自被上訴人處所受讓之號碼為93-ND-0000000-0至93-ND-0000000-0之威竣公司實體股票，於97年12月26日移轉予樂美公司，且上訴人自承其並未取得被上訴人之書面同意（見本院更㈠審卷第73頁反面），上訴人轉讓予樂美公司之股票，顯係自被上訴人處所受讓之股票。
⒉上訴人辯稱被上訴人於97年11月已無意經營威竣公司，欲
出賣所持有威竣公司股權予訴外人何遠湘，上訴人知悉後有意購買威竣公司股權接手經營威竣公司，被上訴人遂提供股東名冊予上訴人，同意上訴人向股東收購持股，由上訴人進行股權結構之改變及穩定，以便接手經營，上訴人乃於97年11、12月間，陸續向威竣公司股東蕭玉葉、沈秋萍、蔡均倩、蔡均辰等人購買威竣公司持股，並分別於97年12月間匯款予各該股東，同時再洽詢樂美公司投資，且將向蕭玉葉所購買威竣公司持股中之50萬股出賣予樂美公司，以利威竣公司經營，並無可歸責事由等語，並提出威竣公司財務報表暨會計師查核報告、備忘錄、電子郵件等影本為證（見原審卷第52至56頁、本院更㈠審卷第118至122頁）。查：觀之上訴人於97年11月3 日寄發予被上訴人之電子郵件記載：「姜董：我準備了兩個附件⒈一份是"致股東" 函，先讓各位股東了解目前狀況，待會計師查核完畢後，再一一跟每位股東聯繫⒉第二份是對方建議是否可以跟姜董先有一份備忘錄，讓對方在股東會有個依據可以順利進行。…」（見本院更㈠審卷第119 頁）；另其附件內載：「致威竣股東，…對於威竣的前景與一體機的產品線，還是深具信心的，只是非常需要更多的資源投入以及時間的醞釀，所以也接洽了對威竣有興趣的公司，目前的情況是對方對威竣現有產品有興趣，希望能夠先以原始股權買賣的方式進行後，明年初再進行增資，繼續長期抗戰，開發新產品以及拓展新的通路及機會。目前也已經由股東之一的中華開發建議的會計師進行核帳到97年10月31日止的帳目動作，計畫於本月內完成，所以如果核算出來的價格是股東能夠接受的，則為安排股東與對方直接洽談交易金額及股份，作為一般的股份買賣及轉讓，但不保證一定是全部的股份都能夠被交割。…」（見本院更㈠卷第122頁）。另依被上訴人於97年11月4日與何遠湘所簽訂之備忘錄則記載：「甲方：姜義妹（威竣光電股份有限公司董事長）乙方：何遠湘（樺德科技股份有限公司總經理）甲乙雙方就威竣（威竣光電股份有限公司）的股份交易買賣，協議以民國97年10月31日為基準日，由會計師開始作核帳計算淨值動作，待會計師核帳之後，再即刻進行交易價格作最後之協商，一旦達成協議，雙方即進行股份買賣轉移」等語（見原審卷第56頁）。依上開證據，僅能證明被上訴人曾於97年11月4 日與何遠湘協議進行威竣公司股權買賣事宜，尚不能據此即謂兩造間有何變更系爭協議書之約定，上訴人亦未主張並舉證證明有何不可歸責事由，致其不能取得被上訴人之書面同意，自難謂上訴人違約出售其所持有之威竣公司股權，為無可歸責之事由。
⒊上訴人辯稱其於97年11、12月向股東洽商收購股權以接手
經營之際，被上訴人竟未經董事會決議，自行於98年1月1
2 日資遣全部員工，且對外宣佈結束營業，並利用威竣公司董事長職權，於98年6 月16日召開股東常會，以挾多數股權之優勢解散威竣公司，致上訴人無法履行系爭協議書等語，並提出離職證明書、資遣費計算表、威竣公司98年度股東常會開會通知書、會議事錄等影本為證（見更審前本院卷第39至44頁、第53至55頁）。觀諸上開會議事錄之附錄一即威竣公司97年度營業報告書記載：「2008年的全球金融海嘯，已對台灣造成經濟負成長，景氣低迷，企業陷入危機，面對外在環境的考驗，威竣在洪水和總經理領導下96－97年間加入了新商品的開發，積極對外拓展通路，仍不敵大環境的衰退。97年度的營業收入47,336仟元，較96年同期營業收入81,151仟元，減少營收41.67%。97年度虧損26,710仟元，累積盈虧為147,001仟元。97/8－97/12月間營業收入大幅減少5個月平均營業收入僅有約150萬元，因公司業務營運不佳，訂單減少無力轉虧為盈，看不到公司的遠景及展望；在大環境惡劣情況下，恐走上解散一途。…」等語（見更審前本院卷第54頁），而威竣公司解散案係經出席股東表決權數86.68%同意通過，實難認被上訴人有何故意致上訴人無法履行系爭協議書之情事。
⒋上訴人辯稱被上訴人曾委請會計師就威竣公司於97年1月1
日至同年10月31日之每股淨值進行查核，確認威竣公司每股淨值僅剩2.89元，原審判命上訴人給付被上訴人違約金1,500萬元，實屬過高，況被上訴人依系爭協議書第2、3條之約定，應交付100萬股予上訴人，然上訴人僅交付50萬股，已違反契約義務，又上訴人係因被上訴人所為致無法履行系爭協議書，被上訴人請求上訴人給付違約金為權利濫用，亦悖於誠信原則等語；惟為被上訴人所否認。經查：
⑴依系爭協議書約定被上訴人除借款500 萬元予上訴人購
買威竣公司50萬股股權外，另同意贈與50萬股股權予上訴人，惟兩造並未約定被上訴人贈與股權之履行時間，上訴人本得定期催告被上訴人履約。嗣因被上訴人於95年12月21日將威竣公司50萬股股權移轉予上訴人並辦理過戶，上訴人於97年12月26日將上開50萬股股權移轉予樂美公司，已如前述，被上訴人遂於98年1月14 日就尚未移轉予上訴人之威竣公司50萬股股權部分，以上訴人未取得被上訴人之書面同意，即將被上訴人所移轉予上訴人之威竣公司股權50萬股，於97年12月26日再移轉予樂美公司為由，依民法第408條第1項規定撤銷贈與之意思表示，有存證信函影本可稽（見原法院審重訴字卷第21至25頁），被上訴人所為係保障自身權益，尚難謂有何違反誠信原則。上訴人辯稱被上訴人僅交付上訴人威竣公司股權50萬股，乃未履行契約義務等語，洵無足取。
⑵按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條固定有明文。查上訴人未取得被上訴人之書面同意，即將自被上訴人受讓號碼為：93-ND-0000000-0至93- ND-0000000-0之威竣公司實體股票，於97年12月26 日再移轉予樂美公司，係屬可歸責於上訴人事由，致違反系爭協議書約定，被上訴人依系爭協議書第9條約定，請求上訴人給付違約金，乃屬權利之正當行使，並非以損害上訴人為主要目的，且其行使權行亦無何違反誠信原則之情事，是上訴人主張被上訴人所為本件請求有違誠信原則，並有權利濫用情事云云，自不可採。
⒌又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252 條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19 號判例意旨參照）。上訴人辯稱被上訴人曾委請會計師就威竣公司於97年1月1日至同年10月31 日之每股淨值進行查核，確認威竣公司每股淨值僅剩2.89元，原審判命上訴人給付被上訴人違約金1,500 萬元，實屬過高等語，並提出威竣公司財務報表暨會計師查核報告影本為證（見原審卷第52至55頁）。
查上訴人未取得被上訴人之書面同意，即將被上訴人所移轉之威竣公司50萬股股權，於97年12月26日再移轉予樂美公司，有違反系爭協議書第5 條約定，已如前述，依系爭協議書第9條約定應賠償被上訴人違約金3,000萬元。惟被上訴人依系爭協議書約定，本有將威竣公司100 萬股股權移轉予上訴人之義務，被上訴人自承僅移轉50萬股股權予上訴人，則依系爭協議書原違約金之約定顯屬過高，原審乃酌減為1,500 萬元。本院審酌兩造約定違約金之目的肇因威竣公司希望經營者持有股票時，會全心為公司付出，一旦經營良好股價上漲，對公司及持股者都有好處，被上訴人係威竣公司法定代理人，站在公司立場，不希望股票持有者將股票售出，而切斷上開信賴關係，才會有違約金約定，為兩造所不爭執（見原審卷第11頁），自難僅以威竣公司每股淨值之高低推認違約金之數額。況若僅由上訴人賠償與威竣公司每股淨值相當之違約金，即得任由上訴人將自被上訴人取得之威竣公司50萬股股權為轉讓、出售或為其他任何處分，亦有違兩造約定違約金之目的，對被上訴人顯失公允。本院斟酌兩造約定違約金之目的，係希望藉由上訴人持有威竣公司股權之情形下，能盡心盡力為威竣公司營運付出，威竣公司聘任上訴人為總經理時，依系爭協議書內容，被上訴人同意無息借款上訴人1,000 萬元並贈與威竣公司50萬股股權為條件，上訴人擔任威竣公司總經理2 年多，對公司營運良㼌、股票漲跌自應負相當責任，焉能貪圖近利，無視系爭協議書約定，不顧與威竣公司情誼，任意出售持股，復參酌被上訴人可得預期之利益、上訴人違約所得受之利益、近年來社會整體經濟之變動及兩造之所處業界獲利能力、社經地位等情狀，認本件違約金核定為1,500萬元尚稱允當。
⒍上訴人係於97年12月26日將自被上訴人處受讓之威竣公司
50萬股股權再移轉予樂美公司，上訴人違約之日期雖為97年12月26日，惟被上訴人係於98年1月14 日以存證信函催告上訴人於函到40日內賠償違約金，上訴人於同日收受該存證信函（見原法院審重訴字卷第21至25頁、原審卷第26頁反面、第27頁），則依上開四、㈠⒋之說明，上訴人應自98年2月24 日起，方負遲延責任，是被上訴人請求上訴人給付違約金1,500萬元，及自98年2月24日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上各述，被上訴人依消費借貸關係、系爭協議書約定，請求上訴人給付2,100萬元，及其中2,000萬元自98年2月24 日起、其中100萬元自98年2月25日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求為無理由，不應准許。從而，原審就上開不應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；就上開應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本院酌量被上訴人敗訴部分僅為其請求之些微利息部分，對訴訟費用之核定，不生影響，爰依民事訴訟法第79條規定，命上訴人一造負擔本件訴訟費用（確定部分除外）。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。