臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈠字第66號上 訴 人 張雅惠訴訟代理人 陳崇善律師複 代理 人 蔡維真上 訴 人 俞淑芬訴訟代理人 廖振洲律師複 代理 人 袁啟恩律師上列當事人間給付違約金等事件，兩造對於中華民國99年10月12日臺灣臺北地方法院99年度訴字第1666號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，張雅惠為訴之變更，並依民事訴訟法第395 條之規定聲明賠償因假執行所受損害，本院於102 年6 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回張雅惠後開第二項之訴及該訴訟費用之裁判均廢棄。
確認兩造間於民國九十八年一月四日簽訂之不動產買賣契約自張雅惠以民國九十八年八月廿四日準備書㈠狀繕本送達俞淑芬七日後（即民國九十八年九月五日起）不存在。
俞淑芬應給付張雅惠新臺幣伍拾陸萬貳仟伍佰元，及自民國九十九年三月廿三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
張雅惠其餘變更之訴駁回。
俞淑芬應給付張雅惠新臺幣貳佰伍拾萬元，及自民國一百零一年年七月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
張雅惠其餘依民事訴訟法第三百九十五條規定之聲明駁回。
俞淑芬之上訴及假執行之聲請均駁回。
本判決第三、五項所命給付，於張雅惠依序以新臺幣壹拾捌萬柒仟伍佰元、捌拾叁萬肆仟元供擔保後得假執行；俞淑芬如依序以新臺幣伍拾陸萬貳仟伍佰元、貳佰伍拾萬元預供擔保，得免為假執行。
張雅惠其餘假執行之聲請駁回。
第一審關於命張雅惠負擔本訴訴訟費用（除變更之訴外）、第二審訴訟費用關於張雅惠上訴部分（含變更之訴）及發回前第三審訴訟費用由俞淑芬負擔負擔五分之一；餘由張雅惠負擔。第二審訴訟費用關於俞淑芬上訴部分，由俞淑芬負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第4款規定即明。本件上訴人張雅惠原請求對造上訴人俞淑芬應同意自伊設於兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）思源分行之履約專用備償帳戶（下稱系爭帳戶）給付新臺幣（下同）337萬5,000元之判決，嗣因俞淑芬執更審前本院99年度重上字第742號判決為執行名義假執行張雅惠之財產，兩造協議將系爭帳戶內之履約保證金撥付給俞淑芬，遂變更聲明請求俞淑芬給付337萬5,000元本息（見本院卷第58頁反面），核與上開規定並無不合。
乙、實體方面：
一、張雅惠主張：兩造於民國98年1月4日簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約），由伊將所有坐落臺北市○○路○段○○○ 號9樓房屋及其基地（下稱系爭不動產），以2,250萬元售與俞淑芬，約定由兆豐銀行保證履約，俞淑芬已將系爭契約之簽約款225萬元、備證用印款225萬元、完稅款110萬元，合計560萬元（下稱系爭價款）存入伊設於兆豐銀行思源分行之系爭帳戶。嗣俞淑芬雖於同年2月19日以伊未依系爭契約第10條第5項約定，於完稅前將原登記於系爭不動產之百冠文理短期補習班（下稱百冠補習班）登記、翊聖開發企業有限公司（下稱翊聖公司）登記、營利事業登記（下合稱系爭登記）遷離為由解約（下稱俞淑芬第1次解約），並向原法院訴請伊返還系爭價款及賠償違約金，經原法院98年度訴字第1166號判決以俞淑芬解除契約違反誠信原則，不生解約效力為由，判決其敗訴確定（下稱前案確定判決），且伊在該事件審理程序進行中，先於98年2月3日以俞淑芬毀約不買系爭不動產，催告其履約，再於同年8月24日以準備書㈠狀繕本（下稱系爭書狀）催告俞淑芬於7日內履約，否則以系爭書狀為解除契約意思表示，其仍拒不履約，系爭契約已於系爭書狀送達後7日解除。俞淑芬依約應按買賣價金15 ％計付337萬5,000元違約金（下稱系爭違約金），因其否認系爭契約已經解除，且更審前本院判決經最高法院廢棄發回更審，俞淑芬聲請對伊之財產假執行，致伊受有802萬2,765元之損害等情，爰依系爭契約第11條第2項、民事訴訟法第395條第2項之規定，求為確認兩造系爭契約自系爭書狀送達7日後不存在，並命俞淑芬給付系爭違約金及如數賠償伊802萬2,765元本息之判決。
二、俞淑芬則以：張雅惠未依約於完稅前將系爭登記遷出，影響伊貸款核撥期限及利率，經催告履約未果，伊乃解除系爭契約，張雅惠嗣後主張解除契約，並不合法；縱認伊有違約之情，因其嗣後將系爭不動產高價轉售訴外人黃淑綾，未受有損害，亦應酌減系爭違約金；至伊於前審判決後執該判決假執行其財產取得802 萬2,765 元並無違誤等語，資為抗辯。
並提起反訴主張：張雅惠於98年7月25日將系爭不動產出賣予訴外人黃淑綾，並於同年9月23日辦妥移轉登記手續，已經給付不能，伊於99年3月18日解除契約（下稱俞淑芬第2次解約），自得依民法第256條、第259條第2款及系爭契約第11條第3項後段約定，請求返還系爭價款及賠償140萬元違約金，合計700萬元等情，爰求為命張雅惠如數給付並加計自反訴訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（俞淑芬反訴請求超過上開金額本息，經本院更審前駁回後，未據聲明不服，業已確定）。
三、張雅惠對俞淑芬之反訴則以：伊業以系爭書狀解除系爭契約，俞淑芬第2次解除約自不合法，亦不得請求返還系爭價款及賠償違約金等語，資為抗辯。
四、原審駁回張雅惠本訴及俞淑芬反訴之請求，兩造各自提起上訴，經更審前本院判命張雅惠給付700萬元本息，並駁回俞淑芬其餘上訴（未據其聲明不服，業已確定）及張雅惠之上訴，張雅惠提起上訴，經最高法院將命張雅惠為給付及駁回其上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回本院更審，張雅惠並為訴之變更及依民事訴訟法第395條之規定聲明賠償因假執行所受之損害，聲明：
㈠原判決關於駁回張雅惠後開第2 項之訴及該訴訟費用部分均廢棄。
㈡確認兩造系爭契約自系爭書狀送達7 日後不存在。
㈢俞淑芬應給付張雅惠337萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
㈣俞淑芬應給付張雅惠802萬2,765元，及自101年7月5日起至清償日止按年息5％計算之利息。
㈤就第3、4項聲明願供擔保請准宣告假執行。
俞淑芬則答辯聲明：
㈠張雅惠之上訴、變更之訴及依民事訴訟法第395條之聲明均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
俞淑芬之上訴聲明：
㈠原判決關於駁回俞淑芬後開第2 項之訴及假執行之聲請均廢棄。
㈡上開廢棄部分，張雅惠應給付俞淑芬700萬元，及自99年4月30日起至清償日止按年息5％計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
張雅惠對俞淑芬之上訴，則答辯聲明：俞淑芬之上訴駁回。
五、兩造不爭執事實：㈠張雅惠於98年1月4日將系爭不動產以2,250萬元出售俞淑芬，並簽訂系爭契約，約定由兆豐銀行保證履約。
㈡俞淑芬已將簽約款225萬元、備證用印款225萬元、完稅款
110萬元，合計560萬元存入張雅惠設於兆豐銀行思源分行之系爭帳戶內。
㈢系爭不動產移轉登記手續於98年2月3日完稅，核發土地增值稅單及契稅稅單。
㈣系爭不動產原登記有百冠補習班、翊聖公司，張雅惠於98年
2月23日將百冠補習班登記註銷（98年2月12日申請），復於98年3月10日將翊聖公司登記遷出（98年2月10日申請）。
㈤俞淑芬於98年3 月24日訴請張雅惠返還系爭不動產買賣價金
及賠償違約金，經原法院以98年度訴字第1166號判決敗訴確定。
㈥張雅惠於98年7 月25日將系爭不動產出賣予訴外人黃淑綾，並於同年9 月23日辦妥所有權移轉登記。
以上事實，為兩造所不爭（見本院卷第22、52頁反面），且有系爭契約、永慶房屋履約保證帳號（賣方聯）、價金履約保證書、原法院98年度訴字第1166號民事判決、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書、存款對帳單、支票、土地及建物謄本、異動索引為證（見原審卷第9-17、22-23、61-86、99-119頁、重上字卷第107-111頁），並經本院調閱前案確定判決民事卷宗查閱無誤，堪信為真正。
六、張雅惠主張：俞淑芬違約不買系爭不動產，經以系爭書狀限期催告履行未果，系爭契約業已發生解除之效力，爰依法確認系爭契約不存在，並請求俞淑芬給付系爭違約金並賠償因假執行所受之損害等語，為俞淑芬所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠張雅惠解除系爭契約是否合法？㈡俞淑芬應否負債務不履行損害賠償責任？金額若干？㈢張雅惠得否依民事訴訟法第395 條請求俞淑芬負賠償責任？金額若干？㈣俞淑芬得否解除系爭契約？㈤張雅惠應否負違約責任？俞淑芬得請求違約金若干？
七、茲就上述爭點析述如下：㈠張雅惠解除系爭契約為合法：
⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件張雅惠起訴主張兩造間系爭契約業經其解除後不存在，請求確認系爭契約自系爭書狀送達後7日內不存在，為俞淑芬所否認，並反訴主張系爭契約經其第2次解約，請求張雅惠給付違約金，則張雅惠認系爭契約在法律上有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，依上開說明，應認張雅惠提起本件確認之訴，有法律上之確認利益。是俞淑芬抗辯：張雅惠提起確認之訴無受確認判決之法律上利益云云，即無足取。
⒉又法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之
重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。查：俞淑芬前以張雅惠未依系爭契約第10條第5 項之約定，於完稅前將系爭登記遷離所為第1 次解約，業經前案確定判決認定為不合法而不生效力，有該確定判決可稽（見原審卷第22-23頁），俞淑芬既未提出新訴訟資料足以推翻原確定判決之判斷，復查無該確定判決有何違背法令之情形，是俞淑芬抗辯：系爭契約於98年2月19日經其第1次解約而發生解除效力云云，即無可採。
⒊查：系爭契約第10條第5項約定：「乙方（指張雅惠，下同
）應於完稅前將原設籍於本買賣標的物之公司登記、營利事業登記、營業情形等全部遷離，完稅時並出示遷離證明文件；另交屋前應將原設籍於本買賣標的物之戶籍全部遷離，交屋時並出示身分證或戶口名簿等遷離證明文件。其未如期遷離致甲方（指俞淑芬，下同）受有損害者，乙方應負損害賠償責任」，依此約定，張雅惠就其遲延辦理遷離系爭登記致俞淑芬受有損害者，應祇負賠償責任而已。本件張雅惠雖未於完稅日即98年2月3日前遷離系爭登記，然已於同年3月10日前辦妥系爭登記之遷離等情，為兩造所不爭，則其附隨給付義務遲延之狀態已因辦妥遷離系爭登記而滌除，俞淑芬復未舉證張雅惠遲延辦理遷離系爭登記後所為給付無利益而得拒絕其給付，兩造自仍應依約履行。
⒋依系爭契約第1條、第4條第2項及第6條之約定，俞淑芬負有
交付設定貸款抵押相關文件予承辦代書指定金融機構辦理貸款以付清尾款之義務（見原審卷第13頁）。張雅惠於98年8月24日以系爭書狀催告俞淑芬於7日內履行契約，交付設定貸款抵押權相關文件予承辦代書暨付清價金尾款，否則逕行解除系爭契約，不另通知（見原審卷第30頁），已於同月28日送達俞淑芬之訴訟代理人（見前案確定判決卷附送達證書），此項意思表示即為附有法定條件（以解除權之發生為條件）之解約意思表示，同時含有附法定條件（以履行期之屆至為催告效力發生條件）之催告性質。準此，倘俞淑芬未依限履行，則停止條件成就，解除契約之意思表示發生效力，張雅惠毋須另為解除契約之意思表示。本件兩造於98年1月4日簽訂系爭契約，俞淑芬並已備妥簽約款、備證用印款、完稅款存入系爭帳戶，僅需再交付設定貸款抵押權相關文件予承辦代書即可由申貸銀行核撥貸款給付尾款，倘若俞淑芬確有履約意願，衡諸通常情形，該7日期限足供其依系爭催告意旨交付設定貸款抵押權相關文件予承辦代書以履行契約，遑論俞淑芬始終未能舉證該7日期間不能完成系爭書狀催告意旨之履約行為，尚難謂系爭書狀所定期限不相當，俞淑芬抗辯：系爭書狀所定催告期間非屬相當云云，並不可採；又系爭契約第11條第1項規定：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約」，顯然兩造另有特約契約當事人之一方遲延給付者，得不經催告逕行解除契約，而排除民法第254條規定之適用，亦無從比附援引最高法院30年上字第2836號判例意旨，認俞淑芬經系爭書狀限期催告陷於遲延給付狀態後，張雅惠仍應再定相當期限催告始得解除系爭契約。俞淑芬辯稱：張雅惠未依民法第254條之規定限期催告逕行解除契約為不合法云云，亦無足取。俞淑芬未依系爭書狀意旨遵期履行契約義務，依民法第229條第2項、第3項之規定，於系爭書狀催告期滿應已發生遲延給付之情形，系爭書狀所附以解除權發生為條件之解約表示，業因條件成就而發生效力，是張雅惠主張：系爭契約於系爭書狀送達俞淑芬7日後不存在，洵屬有據。
⒌俞淑芬雖抗辯：張雅惠已將系爭不動產出售予訴外人黃淑綾
，並辦妥所有權移轉登記，已經給付不能，自不得解除系爭契約云云。惟：不動產買賣契約為債權契約，出賣人為雙重買賣，在其依買賣契約移轉買賣標的物所有權於後買受人前，該所有權仍屬出賣人所有，對前買受人仍難謂已經給付不能，張雅惠固於98年7月25日與黃淑綾就系爭不動產訂立買賣契約，但至同年9月23日始移轉予黃淑綾，則張雅惠於同年8月24日以系爭書狀限期催告俞淑芬履約時，系爭不動產仍屬張雅惠所有，依上開說明，張雅惠對俞淑芬尚非陷於給付不能狀態，是俞淑芬此部分辯解，殊無可取；又俞淑芬第1次解除契約既經前案確定判決認為不合法，業如前述，張雅惠於遲延辦理遷出系爭登記狀態滌除後，定相當期限催告俞淑芬履行契約給付價金尾款未果而解除系爭契約，核屬正當權利行使；俞淑芬既未依系爭書狀催告意旨履行契約，縱證人即永慶房屋店長吳竹武證稱：「俞淑芬於前案確定判決後曾在協調會表示要繼續承買系爭不動產」等語屬實（見重上字第742號卷第95頁），仍難謂俞淑芬已依債務本旨履行，或以言詞提出以代給付；遑論張雅惠於系爭契約發生解除效力後，始將系爭不動產所有權移轉登記予黃淑綾，尚難謂有何違反誠信原則可言。是俞淑芬抗辯：張雅惠解除系爭契約違反誠信原則云云，亦不可採。
㈡張雅惠得請求俞淑芬給付違約金56萬2,500元：
⒈按民法第260條規定，契約雖經解除，其原依契約所生之損
害賠償請求權，則不失其存在，是在契約解除前已發生之違約金請求權，亦不因契約解除而隨同消滅。系爭契約第11條第2項約定：「…如甲方毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項」（見原審卷第11頁），要與民法第250條所稱約定違約金之性質相當。又兩造未約定上開違約金係懲罰性違約金，而係就俞淑芬毀約不買時，張雅惠得沒收其已付全部款項，自屬損害賠償額預定性質之違約金。本件俞淑芬後經催告拒不履行系爭契約，張雅惠於解除契約後，請求俞淑芬給付違約金，即無不合。
⒉又約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，
為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。查：兩造於98年1月4日簽約後，俞淑芬應配合最遲於支付完稅款、繳納契稅及乙方繳納土地增值稅後21日內辦妥貸款與撥款手續，並支付尾款（參系爭契約第6條第3項規定），俞淑芬已於98 年2月3日完稅，並核發土地增值稅單及契稅稅單，縱張雅惠遲於98年3月10日始將系爭登記遷出，俞淑芬自斯時起如能如期於21日內履行交付尾款債務，張雅惠原可於98年4月間即取得買賣價金2,250萬元，茲因上開情事致未能如期履約，並審酌張雅惠嗣後雖將系爭不動產以2,600餘萬元轉賣黃淑綾（見重上字第742號卷第75頁反面），衡情張雅惠應於辦妥系爭不動產所有權移轉登記時始得取得黃淑綾交付之全部買賣價金，迄張雅惠於98年9月23日將系爭不動產辦妥所有權移轉登記予訴外人黃淑綾之日止，張雅惠因此遲延取得俞淑芬交付買賣價金之期間約為6個月，以法定利息為計算標準，張雅惠受有不能如期取得買賣價金遲延利息之損害約56萬2,500元（計算式：22,500,000×5％×6/12＝562, 500），張雅惠雖主張應依預售屋買賣契約書範本第27條之約定按買賣價金之15％計付違約金云云，並提出該契約書範本為憑（見原審卷第34-35頁）。然上開契約書範本非兩造當事人約定內容，且與本件成屋買賣及俞淑芬違約情節未盡相符，本院自不受上開契約書範本拘束。故張雅惠據此請求按系爭契約買賣價金2,250萬元之15％計付違約金337萬5,000元，猶嫌過高，應酌減為56萬2,500元，始稱允當。至張雅惠原起訴主張俞淑芬違約請求其同意自系爭帳戶給付系爭違約金，嗣因兩造協議將系爭帳戶內之履約保證金撥付給俞淑芬，遂變更聲明請求俞淑芬給付系爭違約金，前後聲明僅有俞淑芬如何給付系爭違約金之方式不同，仍應認俞淑芬自起訴狀繕本送達翌日起遲延給付違約金。是張雅惠請求俞淑芬給付違約金56萬2,500元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即99年3月23日起之法定遲延利息（見原審卷第46頁），應予准許；逾此範圍，不應准許。
㈢張雅惠得依民事訴訟法第395 條之規定請求俞淑芬賠償250萬元本息：
⒈按民事訴訟法第395條第1項規定，假執行之宣告，因就本案
判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。更審前本院99年度重上字第742號宣告假執行之本案判決（下稱本院742號判決）業經最高法院以101年度台上字第908號（下稱908號判決）廢棄發回更審，有該判決書可稽，則本院742號判決假執行之宣告，自已失其效力。是張雅惠依同條第2項之規定，請求將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命俞淑芬返還及賠償，洵屬有據。
⒉又民事訴訟法第395條第2項所謂因假執行所為給付及所受損
害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及因假執行所受財產上之積極損害與消極損害而言。張雅惠主張：因俞淑芬實施假執行，乃於強制執行期間依兩造101年6月1日協議交付802萬2,765元等情，業經提出執行命令、查封登記函文、拍賣公告、建物謄本、協議書等件為證（見最高法院卷第54-61、79-89、92-94、106-111、145-16 1頁、本院卷第74頁），復為俞淑芬所不爭（見本院卷第55頁），固堪信為真。惟：依兩造上開協議第3條約定：「於執行過程，經雙方協商，同意就前此雙方簽署買賣契約後委託進行價金履約保證之款項，即存放於兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）思源分行，帳號：000-00-00000-0，戶名：張雅惠備償專戶（即系爭帳戶）之全部款項，由買方即乙方俞淑芬領取，以清償於前述執行程序應給付之款項」等詞（見本院卷第74頁），而系爭契約業經張雅惠合法解除，依民法第259條第1款、第2款之規定，俞淑芬自得從系爭帳戶領回系爭價款。扣除已付之契稅、地政機關規費、印花稅等，再加計系爭價款存入系爭帳戶所生之利息4,270元，俞淑芬實際提領552萬7,035元，亦有兆豐國際商業銀行思源分行101年12月6日
（101）兆銀思源字第146號函送系爭帳戶往來明細資料可稽（見本院卷第70-71頁），並經俞淑芬自承在卷（見本院卷第83頁反面），尚難謂俞淑芬自系爭帳戶提領上開金錢係張雅惠因本院742號判決實施假執行所受財產上之損害。又張雅惠因俞淑芬聲請假執行，於101年6月1日簽署協議時交付面額250萬元之銀行支票予俞淑芬（參見該協議書第4條規定），則該250萬元即非不得謂為張雅惠因假執行向俞淑芬提出之給付，依上開說明，張雅惠請求俞淑芬如數返還，並自908號判決送達俞淑芬翌日即101年7月5日起（見最高法院卷第183頁）至清償日止加計法定遲延利息，應予准許；逾此範圍，即無憑據，不應准許。
㈣系爭契約既經張雅惠於98年8月24日以系爭書狀合法解除，
該解除契約意思表示已於同月28日抵達，並於7日後即自98年9月5日起不存在（見本院卷第65頁反面、89頁反面），則俞淑芬以張雅惠將系爭不動產出賣予黃淑綾已經給付不能為由，於99年3月18日所為第2次解約，自不生效力，本院亦毋庸審酌俞淑芬得反訴請求張雅惠給付違約金若干，均附此敘明。
八、綜上所述，張雅惠主張：系爭契約業經其合法解除等語，應可採信，俞淑芬抗辯：張雅惠解除契約為不合法，系爭契約經俞淑芬第2 次解約，並反訴請求張雅惠應依系爭契約第11條第3 項約定給付違約金云云，為不可採。從而，張雅惠本訴請求確認系爭契約關係於系爭書狀送達俞淑芬7日後（即98年9月5日起）不存在，為有理由，應予准許。俞淑芬反訴請求張雅惠給付700萬元本息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。原判決就上開應准許部分，為張雅惠敗訴之判決，容有未洽，張雅惠上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。張雅惠變更之訴請求俞淑芬給付56萬2,500元，及自99年3月23日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍，即無憑據，應予駁回。又張雅惠依民事訴訟法第395條第2項之規定請求俞淑芬給付250萬元及自101年7月5日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍，即屬無據，應予駁回；兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就命俞淑芬給付部分（主文第三、五項）經審核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至張雅惠變更之訴及依民事訴訟法第395條規定聲明敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，均併予駁回。俞淑芬反訴請求張雅惠給付700萬元本息部分，原審為俞淑芬敗訴之判決，理由雖略有不同，但結論並無二致，仍應予維持。俞淑芬上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，其假執行之聲請，應併予駁回。
九、本件為判決之基礎已臻明確，張雅惠聲請傳訊證人吳竹武，待證事實無非為俞淑芬違約不買之情形（見本院卷第60頁反面），已經證人吳竹武於更審前本院證述綦詳（見重上字742號卷第93-97頁），核無重複調查之必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，均併此敘明。
十、據上論結，本件張雅惠上訴為有理由、變更之訴及依民事訴訟法第395條規定之聲請均為一部有理由、一部無理由；俞淑芬之上訴為無理由。依民事訴訟法第449第1項、第2項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 胡宏文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 7 月 15 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。