臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈠字第80號上 訴 人 曾迪繁（即蔣文白之承受訴訟人）
蔣興建（即蔣文白之承受訴訟人）蔣興強（即蔣文白之承受訴訟人）蔣興珍（即蔣文白之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 王惠光律師被 上訴人 國防部政治作戰局法定代理人 王明我訴訟代理人 徐克銘律師複 代理人 葉文祥律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年7月28日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第59號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於102年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人給付不當得利超過自民國九十九年六月十日起至返還該項所示土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣柒萬捌仟參佰肆拾陸元部分，及該部份假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止， 民事訴訟法第169條第1項定有明文。 次按國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用上開規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止（最高法院89年台上字第868號判例意旨參照 ）。查本件訴訟之被上訴人原為國防部總政治作戰局，因國防部政治作戰局組織法於民國 101年12月12日公布修正，被上訴人機關名稱已更銜為國防部政治作戰局，其業務自已由國防部政治作戰局承受，經國防部政治作戰局於101年1月30日聲明承受訴訟（見本院卷第251- 252頁），核與前開規定，並無不合，自應准許。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）為中華民國所有，伊為管理機關，蔣文白前因原國防部總政治部所核發之 49年1月11日（49）詳議部字第0041號撥地命令（下稱撥地命令 )，於系爭土地上興建門牌號碼 ：臺北市○○○路○○巷○號建物（下稱系爭建物），該建物為眷舍住用之撥地自建戶，現仍占有使用中。嗣57年12月31日，蔣文白另獲配門牌號碼：臺北市○○路○○○巷○○弄○號「大直東村」眷舍，並經改遷建入住臺北市○○街○○○巷○○號7樓「大安新城」，有違「一戶一舍」原則，依「國軍軍眷業務處理作業要點暨作業注意事項」（下稱注意事項）第拾壹、二、㈠規定，得收回先配之眷舍，為此國防部於 98年10月7日以國政眷服字第0000000000號函（下稱第0000000000 號函）註銷系爭撥地命令，伊並依民法第472條第2款規定終止系爭土地之使用借貸關係。 系爭撥地命令註銷、使用借貸關係終止後，蔣文白占用系爭土地非有正當權源，伊得請求蔣文白拆除其上如原判決附圖所示A、B、C、D、E部分之建物及地上物（下合稱系爭地上物 ），並與原審被告劉素貞、蔣光裕、蔣光妍、蔣興強自系爭地上物遷出，返還占用土地，且應給付相當於租金之不當得利。爰依民法第767條、第179條規定為上開請求，並聲明：㈠蔣文白及原審被告劉素貞、蔣光裕、蔣光妍、蔣興強應自系爭地上物遷出，蔣文白應將系爭地上物拆除，併與原審被告劉素貞、蔣光裕、蔣光妍、蔣興強將該部分座落之土地騰空返還予被上訴人，及自 98年10月8日起至遷出之日為止，按月給付上訴人78,356元。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
（原審判決蔣文白應將如原審判決附圖所示A、B、C、D、E部
分之增建物 、地磚、草坪及建物等拆除，並將該部分土地返還被上訴人，並自98年11月26日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人78,346元，而駁回被上訴人其餘之訴，蔣文白就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分【即命上訴人給付超過自98年11月26日起算之不當得利，暨命原審被告劉素貞、蔣光裕、蔣光妍、蔣興強自原判決附圖所示 A、B、C、D、E部分遷出、返還該部分土地及給付不當得利部分】，未聲明不服，該部分已告確定。）嗣蔣文白於101年4月25日死亡，經其繼承人即上訴人曾迪繁、蔣興建、蔣興強、蔣興珍於最高法院審理時聲明承受訴訟獲准。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人機關總務局於85、86年間即接獲蔣文白向國防部申請併案改建文書，被上訴人對核發系爭撥地命令至蔣文白獲配眷舍等相關行政處分、命令、配售資料及文件實質掌管，顯早已知悉系爭建物存在，被上訴人98年間始以第0000000000號函註銷系爭撥地命令，已逾行政程序法第121條第1項所定二年之除斥期間，不得撤銷。又系爭建物乃伊遵系爭撥地命令自費興建，確與注意事項之前身即 45年1月11日頒佈之「國軍在臺軍眷業務處理辦法」第94條、第131條所稱之眷舍，應無上開辦法第 144條第1款之適用。另伊當時作戰需要獲配大直東村眷舍，屬官舍即職務宿舍性質，非一般之眷舍，嗣由大直東村遷往大安新城，亦以遷建方式處理，無適用前開辦法之配舍規定，非屬一般眷舍分配，自無重複配舍問題。況伊使用系爭土地係依撥地命令為之，兩造間應屬公法關係，並無成立民法使用借貸關係，而系爭撥地命令於 49年1月11日作成，被上訴人所舉相關軍眷眷舍之處理辦法均在其後修正或訂定，豈可引為契約內容。縱認兩造就系爭土地成立使用借貸關係，但未定土地使用期限，依民法第470條第1項後段規定，僅得於依借貸目的使用完畢時即系爭建物不堪使用時，方得請求返還借用物。再依臺北市市有土地出租租金計收基準，臺北市之公有土地出租均以申報地價年息5%計收租金，且系爭建物所座落臺北市○○○路係屬巷內，周遭眷戶均已拆除成為草地，附近為住宅區，並無商業活動，市況普遍，非屬特別繁榮之商業區，則上訴人縱應返還不當得利，亦應以土地申報地價年息5%計算為適當， 被上訴人請求按土地申報地價年息10%計算相當於租金之不當得利，應屬過高等語，資為抗辯。
並聲明：
㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落臺北市○○區○○段 0○段000地號土地（即系爭土地）
為中華民國所有，被上訴人為管理機關，上訴人因原國防部總政治部所核發之49年1月11日（ 49）詳議部字第0041號撥地命令（即系爭撥地命令），於系爭土地上興建門牌號碼：臺北市○○○路○○巷○號建物（即系爭建物），並於50年3月11日辦妥第一次登記，登記建物總面積95.22平方公尺。
㈡系爭建物現由上訴人占有使用，占用系爭土地如原判決附圖
所示A、B、C、D、E部分，E部分為原登記建物範圍，面積95.22平方公尺 ，A、C部分為增建，面積39平方公尺、18平方公尺，B部分現鋪設地磚，面積 9平方公尺，D部分為草坪，面積2平方公尺。
㈢上訴人於57年12月31日獲配「大直東村」門牌號碼：臺北市
○○路○○○巷○○弄○號，並因改建遷移至「大安新城」門牌號碼：臺北市○○街○○○巷○○號7樓。
㈣被上訴人於98年10月7日以國政眷服字第0000000000函文（
即第0000000000號函）註銷系爭撥地命令，上訴人業收受送達，於法定期間內提起行政爭訟，經臺北高等行政法院以99年度訴字第1863號判決駁回，上訴人提起上訴，經最高行政法院以 100年判字第1964號判決廢棄發回後，仍經臺北高等行政法院以100年度訴更一字第237號判決駁回，上訴人復提起上訴，經最高行政法院 101年9月6日101年度判字第812號判決上訴駁回確定，上訴人另外聲請再審程序中。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張：因上訴人之被繼承人蔣文白有違反「一戶一舍」之規定，業已註銷系爭土地之撥地命令，並終止與蔣文白間之使用借貸契約關係，上訴人無權占用系爭土地如原判決附圖所示 A、B、C、D、E部分應予返還，並給付相當於租金之不當得利等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件主要爭點厥為：㈠兩造就系爭土地之使用是否成立公法上之法律關係？系爭撥地命令之性質為何？㈡被上訴人得否依民法第472條第2款規定終止使用借貸關係？於何時終止？㈢上訴人占用系爭土地如原判決附圖 A、B、C、D、E部分，有無正當權源？㈣被上訴人得否請求上訴人返還相當於租金之不當得利？其金額為何？茲分別論述如下：
㈠關於系爭撥地命令之性質為何，系爭土地之使用是否成立公法上之法律關係之爭點：
⒈按行政機關為安定所屬人員生活，提供管理房舍或土地供其
居住或建屋居住，乃行政機關與其所屬人員間所為之私法上借貸契約，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，自非行政處分，該借貸契約之存續、終止或消滅，應依民法使用借貸規定定之（最高法院101年度台上字第563號判決參照）。經查，原國防部總政治部於49年1 月11日核發系爭撥地命令予蔣文白，准蔣文白於中華民國所有、被上訴人所管理之系爭土地上建築系爭建物，蔣文白並據以興建完畢後於 50年3月11日辦妥第一次登記等情，有系爭撥地命令（見原審卷第5頁）、土地及建物謄本（見原審卷第6-7頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，已如前述。依系爭撥地命令之意旨，固堪認原國防部總政治部基於行政主體之地位，就撥用系爭土地予蔣文白自費建築眷舍此一公法上具體事件，予以准許之單方面行政行為，並生蔣文白得於系爭土地上興建眷舍使用之法律上效果，確屬行政程序法第 92條第1項所稱之行政處分無疑。惟依前揭說明，關於被上訴人無償提供系爭土地借予上訴人建築房屋使用，乃基於行政機關為安定所屬人員生活之目的，係屬私法上之使用借貸關係，該契約之存續、終止或消滅，非逕由系爭撥地命令之核發或註銷等行政處分而生，尚難以系爭撥地命令之核發，而謂兩造間當然轉換為公法上之法律關係，故兩造間之權利義務關係，仍應視渠等所成立系爭土地使用借貸契約之合意內容及法律之規定。
⒉上訴人雖辯稱：僅依系爭撥地命令之記載，難認有何使用借
貸契約之要素存在，更無從將日後始訂定、修訂之國軍在台軍眷業務處理辦法、國軍軍眷業務處理辦法及國軍軍眷業務處理作業要點之規定，援引為訂立在前之使用借貸契約內容，兩造就系爭土地應為公法上法律關係云云。按上訴人受配使用被上訴人管理之系爭房屋，兩造間固成立使用借貸關係，但宿舍係政府為照顧公務員之福利措施，政府興建宿舍供多數不特定公務員依行政院頒佈之事務管理法規申請借用，故在宿舍管理機關與受配人間，有依事務管理規則訂立使用借貸契約之合意，則於兩造締約前行政院所訂有關規章無論借用人知或不知，均為兩造使用借貸契約之條款，兩造均應受其拘束（ 最高法院84年度台上字第749號裁判意旨足參）。查被上訴人撥地予蔣文白自費建築眷舍使用，係基於照顧軍職、軍眷人員之福利措施，則其出借系爭土地予蔣文白建屋使用，自屬使用借貸契約關係，且應與質屬行政處分之系爭撥地命令分別視之，已如前述，然該使用借貸契約之存續，應以蔣文白符合軍眷配舍之資格，於系爭撥地命令有效存續中，使用自費興建於系爭土地上之眷舍為前題，換言之，系爭撥地命令作成後，上訴人就其不能違反主管機關所訂相關規範（且不以現存規定為限）致系爭撥地命令遭註銷而收回系爭土地一節，應具明確認識，如此方可確保持續享有使用系爭土地之可能，揆諸前揭說明，蔣文白應受主管機關現在及日後所訂借地自費興建眷舍等規範之拘束，其不得違反相關規範而致遭系爭撥地命令註銷等情，堪認屬兩造間所成立借地建屋之使用借貸契約關係中應存之合意內容。
㈡被上訴人得否依民法第472條第2款規定終止使用借貸關係？
於何時終止？⒈按借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或
未經貸與人同意允許第三人使用者，貸與人得終止契約。民法第472條第2款定有明文。被上訴人主張：蔣文白有違「一眷一舍」之規定，屬違反約定方法使用系爭土地，伊得終止使用借貸契約等語，上訴人則辯稱：兩造並無使用借貸契約存在，況本件並無各該配舍規定之適用，更無違反「一眷一舍」之規定云云。然兩造確因系爭撥地命令之作成，由被上訴人出借系爭土地予蔣文白建屋使用而成立不得違反「一眷一舍」規定在內之使用借貸契約內容，已如前述，上訴人空言否認，尚非可採。至上訴人有無違反一眷一舍之規定，則應予以審究。經查：
⑴按被上訴人於45年1月1日訂定國軍在臺軍眷業務處理辦法，
對於軍眷眷舍房地之管理及處理予以規範，其後並多次修正，於 86年1月22日更名為國軍軍眷業務處理辦法，另於上開處理辦法廢止後，在91年12月30日制定國軍軍眷業務處理作業要點（下稱軍眷作業要點）。上述處理辦法及作業要點頒訂目的係為安定國軍眷屬生活，使官兵無後顧之憂，以振奮士氣，提高戰力，以盡國家擔負照護軍眷生活之責。又依51年12月31日（51）公憲字第0397號令修正發布之國軍在臺軍眷業務處理辦法第85條：「眷舍分配以一戶一舍為限，其眷屬擔任公職已配有眷舍或當事人服務地區調動，未申請調換原配之眷舍者，不再重配、亦不得兼配…」第30條：「經核定有案之有眷志願役現役軍人及遺眷、無依軍眷均得申請分配眷舍。但義務役軍人之遺眷不包括在內。 」第80條第1項：「眷舍分配，由本部動員局依照三軍單位有眷無舍官兵比例分配各總司令部。各總部得視本軍種實際情形依據需要，訂定配住原則及優先次序，但…已自建有房屋不需居住眷舍者，暫不配舍，俾解決貧困眷屬居住問題。 」及第102條：
「（第1項）凡未配眷舍，經奉准劃撥營公地或奉准在眷村範圍內自費建築之房舍，一律視為營產列管，嚴禁出租或轉讓圖利，如有上開事實，一經查覺或經人告發，除當事人按照陸海空軍懲罰法…之規定予以記過處分…其情節重大者，並送請法辦。（第 2項）前項自費在營公地建築房舍，於不需使用時應無條件交還各眷舍管理單位接管。」暨 93年5月14日修正公布之軍眷作業要點陸、二：「眷舍分配、權益交換、轉讓，以一戶一舍為限…」拾壹、二、(一)：「配兩眷舍者，收回其後配之眷舍，如係改建之眷（國）宅，則收回先配之眷舍，或後建之眷（國）宅。」等規定，足認眷戶無論係依申請分配眷舍，或經提供公有土地自費興建建物者，皆屬前揭處理辦法及軍眷作業要點所稱之「核配眷舍」，而眷舍之分配，均以一戶一舍為原則，係為避免眷戶重複享有配舍之利益，以達資源公平分配及有效運用目的。故獲准劃撥營公地自費建築房屋者，亦受眷舍分配以一戶一舍之限制，不得同時享有獲配公有眷舍及准撥地自建房屋之利益甚明。
⑵查蔣文白先依原國防部總政治部於 49年1月11日核發之系爭
撥地命令，獲准在被上訴人代管之國有土地即系爭土地上興建光復南路房屋即系爭建物住用，復因符合當時施行之57年
5 月27日修正國軍在臺軍眷業務處理辦法第59條眷舍規定，於57年12月31日又核配入住由陸軍第34師專款興建之大直東村，已違反同辦法第92條第 2項申請劃撥公營地自費建築房舍者，不得再配舍規定。嗣蔣文白於74年間，因身為大直東村之原眷戶，而獲國防部輔助遷住大安新城國宅，並發給輔助購宅款1,840,393元購買大安新城國宅（總價為2,629,134元），則自上訴人獲配大直東村房舍時起，即有接受重複配舍權益之情，迄於74年間獲國防部輔助購買大安新城國宅時仍屬延續，依71年6月8日修正之國軍在臺軍業眷業務處理辦法第140條第1款規定，與其先前領有系爭撥地命令而自費興建系爭建物使用，屬禁止併存之權益。則上訴人辯稱：系爭建物乃自費興建，而「大直東村」為職務宿舍，均非眷舍，伊未違反「一戶一舍」之規定云云，自非可採。
⑶又蔣文白於49年間以軍眷身分經核准於國有系爭土地上興建
系爭房屋，依 86年1月22日修正發布之國軍軍眷業務處理辦法第29條規定：「凡以前奉准在眷村範圍內公有土地上自費建築之眷舍有案者，應列為公產管理，不准出租、頂讓、或經營工商業，房地不准出賣及作租押處分，將來國軍營（眷）地變更用途處理時，應配合實施，不得異議。」另眷改條例第 3條第1項第3款規定：「本條例所稱國軍老舊眷村，係指於中華民國69年12月31日以前興建完成之軍眷住宅，具有下各款情形之一者：…三、政府提供土地由眷戶自費興建者。…。」所示，系爭房屋應列歸公產管理，而屬軍眷住宅。然上訴人未告知眷舍管理機關，已領有系爭撥地命令而自費在國有土地上興建系爭房屋住用之事，致被上訴人未察而於57年12月31日另獲配住大直東村眷舍，嗣更獲國防部輔助購買大安新城國宅，有違重複配舍規定，顯有行政程序法第119條第2款所定「對重要事項提供不正確資料或陳述情事，致行政機關依該資料或陳述作成決定」之情事，則上訴人對系爭撥地命令之信賴顯不值得保護。
⑷次按行政程序法第117條規定：「 違法行政處分於法定救濟
期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰
一、撤銷對公益有重大危害者。 二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」第121條第1項規定：「 第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之 。」，查蔣文白自費興建之光復南路房屋，迄至 98年6月10日與其他取得撥地命令之自費興建眷舍眷戶，聯名出具陳情書，請求國防部同意其等依眷改條例規定辦理都市更新之前，近50年來未曾獲國防部或其他主管機關列為公產管理，國防部係因蔣文白前開陳情，始責令其後備司令部查明確認蔣文白自費興建之光復南路房屋係坐落眷舍用地範圍內，進而查知系爭重複配舍情事，倘若系爭撥地命令及蔣文白獲配大直東村房舍及改遷建大安新城國宅因由被上訴人保管而當然知悉此情，豈有不將系爭房屋列為公產而由所屬眷舍管理單位列管之理，衡諸常情，被上訴人對於蔣文白領有系爭撥地命令而興建系爭房屋一事，未必知悉，難謂已符行政程序法第121條第1項所定「知有撤銷原因 」之情。況且上訴人對系爭撥地命令有行政程序法第119條第 2款所定信賴不值得保護之情形，已如前述，則而國防部於 98年10月8日註銷系爭撥地命令，顯無逾蔣文白所主張之行政程序法第121條第1項規定之 2年除斥期間，自與同法第117條但書規定無違， 故上開註銷撥地命令處分以蔣文白違反重複配舍規定，依軍眷作業要點拾壹二(一)，註銷系爭撥地命令，並無違法等情，此業經上訴人前對國防部就第0000000000號註銷系爭撥地命令函文提起之行政爭訟，經臺北高等行政法院以100年度訴更㈠字第237號判決認定在案（詳該判決第11-13頁，見本院卷第82-84頁），並經最高行政法院101年度判字第812號判決予以維持（詳該判決第13 -14頁，見本院卷第101-10 2頁）而確定，堪認上訴人確有違反一眷一舍不得重複配舍之規定，且被上訴人據此註銷系爭撥地命令並無違法，亦經行政訴訟判決確定甚明。則上訴人一再辯稱：被上訴人對核發系爭撥地命令至蔣文白獲配眷舍等相關行政處分、命令、配售資料及文件實質掌管，顯早已知悉系爭建物存在，被上訴人98年間始以第0000000000號函註銷系爭撥地命令，已逾行政程序法第121條第1項所定二年之除斥期間，不得撤銷云云，實無足取。
⑸系爭撥地命令既經合法註銷確定，則上訴人自亦屬違反兩造
系爭土地使用借貸契約所約定不得違反約定之方法使用借用物之情，則被上訴人據以依民法第472條第2款規定終止與上訴人間之使用借貸契約，自屬有據。至上訴人辯稱：兩造間所成立之使用借貸關係，未定使用期限，依民法第470條第1項後段規定，僅得於依借貸目的使用完畢即系爭建物不堪使用時，方得請求返還借用物云云，洵非有理。
⒉按所謂調解、起訴，均有催告通知終止契約之效力，係指調
解聲請書或起訴書有催告或終止契約之意思表示者，於調解聲請書或起訴書之繕本送達對方時，有催告或止約之效力而言，並非謂調解或起訴當然有催告或止約效力（最高法院56年台上字第2009號判例意旨足參）。查被上訴人於98年10月
7 日以第0000000000號函（見原審卷第11頁）註銷系爭撥地命令時，即已表明因蔣文白涉重複配舍權益，註銷系爭撥地命令，據以辦理返還土地相關事宜等語，然該函文之目的在於撤銷（廢止）撥地命令，雖被上訴人核發系爭撥地命令而出借系爭土地由蔣文白自費興建軍眷住宅使用，兩造間成立不得違反相關規範致遭系爭撥地命令註銷為內容之使用借貸契約關係，已如前述，則被上訴人既經註銷系爭撥地命令，必將動搖上訴人繼續使用系爭土地之可能，故併於函文中表明辦理返還土地相關事宜等旨，惟被上訴人尚未於上開函文中具體表明終止系爭土地使用借貸契約之意思表示，難認已生合法終止之效力。嗣被上訴人於98年11月19日所提出之起訴狀，依其訴之聲明、事實及理由所載，僅表明：蔣文白涉違反不得重複配舍規定，被上訴人已於98年10月7日以第0000000000號函註銷（撥地命令 ），並終止與蔣文白間就系爭土地之使用借貸關係，蔣文白自「該日起」即無占有系爭土地之正當合法權源，爰依民法第 767條規定，請求蔣文白拆除系爭地上物，交還土地。另依不當得利之法律關係，請求蔣文白自「 98年10月7日」起至交還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利之旨，均是主張已於 98年10月7日以第0000000000號函註銷撥地命令併同終止與蔣文白間就系爭土地之使用借貸關係等情，而無以起訴書為終止系爭使用借貸關係之表示，揆諸前揭最高法院判例意旨，難認已生以該起訴狀繕本送達為向蔣文白終止系爭土地使用借貸契約意思表示（原審卷第1- 4頁）之效果。又被上訴人於原審提出民事準備㈡狀（原審卷第 101頁）已表明因上訴人違反不得重複配舍之規定，故依民法第472條第2款規定終止與蔣文白就系爭土地之使用借貸契約之意旨，應認被上訴人有為終止系爭使用借貸關係之意思，並業以該書狀繕本送達上訴人之方式，為終止系爭使用借貸關係之意思表示，是被上訴人於原審99年6月9日言詞辯論庭期當庭提出該書狀繕本交蔣文白之訴訟代理人收受時（見原審卷第100頁筆錄所載），堪認系爭使用借貸關係於99年6月9日始生終止之效力。則被上訴人主張：系爭使用借貸關係或於 98年10月7日以第0000000000號函文、或以起訴狀繕本送達蔣文白時發生終止之效力云云，顯非可採。
⒊另關於被上訴人依民法第470條第1項後段規定，主張上訴人
依借貸之目的已使用完畢，使用借貸關係應已消滅一節，因本院已認定兩造間之使用借貸關係業經被上訴人依民法第472條規定已合法終止而不存在， 已如前述，則本院自無庸再對被上訴人上開主張另為論述之必要，附此敘明。
㈢上訴人占用系爭土地如原判決附圖 A、B、C、D、E部分，有
無正當權源，被上訴人請求返還相當租金之不當得利之數額為何之爭點：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項定有明文。查系爭建物現由上訴人占有使用，占用系爭土地如原判決附圖所示A、B、C、D、E部分，E部分為原登記建物範圍，面積95.22平方公尺， A、C部分為增建，面積39平方公尺、18平方公尺， B部分現鋪設地磚，面積9平方公尺，D部分為草坪，面積2平方公尺等情，有複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第65頁），為兩造所不爭執，又上訴人就系爭土地與被上訴人成立之使用借貸契約業經終止而不存在，已如前述，則上訴人上開繼續占用系爭土地部分即屬無權占有，被上訴人請求上訴人拆除返還之，核屬有據。
⒉次按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第 179條定有明文。又依社會通常觀念，無權占有使用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例意旨足參），是上訴人無權占用被上訴人所管理之系爭土地部分，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還相當於租金之不當得利，自屬有據。
⒊再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息10％為限，土地法第 97條第1項定有明文，而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指「法定地價」而言，又依土地法第 148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，另依土地法第105 條規定，同法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，是城市地方建築基地之租金亦應以土地申報地價年息10％為限，然係以營業為目的而使用者，則不受前揭之限制（最高法院54年台上字第1528號判例意旨可參）。查系爭土地坐落臺北市○○○段，臨11公尺寬道路，附近為住宅區，生活機能便利，被上訴人以系爭土地申報地價年息10 %計算相當於租金之不當得利，應屬適當。上訴人雖辯稱：系爭土地位於巷內，周遭眷戶均已拆除成為草地，附近無商業活動，且應依臺北市市有土地出租租金計收基準，以申報地價5%為適當云云。然系爭土地乃國有土地並非臺北市市有土地，被上訴人又非臺北市所轄之行政機關，尚難逕援引該規定為計算標準，另系爭土地縱位於巷內，地緣關係仍屬良好，均難認上訴人主張以土地申報地價5%計算租金為有理由。準此，上訴人占用系爭土地之面積為163.22平方公尺，業據原審囑託臺北市松山地政事務所派員會同測量屬實（見原審卷第65頁），而系爭土地 96年1月之申報地價為每平方公尺57,600元，亦有系爭土地登記謄本在卷可佐（ 見原審卷第6頁），則上訴人每年應給付相當於租金之不當得利為940,147 元（計算式：
57,600×163.22×10%＝940,147.2，小數點以下四捨五入），每月應給付相當於租金之不當得利為78,346元（計算式：
940,147÷12＝78,345.58，小數點以下四捨五入）。被上訴人請求上訴人自民事準備㈡狀繕本送達上訴人翌日即 99年6月10日起至上開土地返還之日止，按月給付被上訴人78,346元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第179條規定，請求上訴人拆除如原判決附圖所示A部分之增建物（面積 ：39平方公尺）、B部分之地磚（面積 ：9平方公尺）、C部分之增建物（面積：9平方公尺）、D部分之草坪（面積 ：2平方公尺）、E 部分之建物（面積 ：95.22平方公尺），將該部分土地返還被上訴人，並自 99年6月10日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人78,346元，為有理由，應予准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人依旨給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
書記官 蘇秋凉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。