臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈠字第85號上 訴 人 王明彥訴訟代理人 許桂挺律師複 代理人 黃捷琳律師被 上訴人 王明賢訴訟代理人 南雪貞律師
陳佳雯律師林志忠律師陳國華律師上列當事人間因清償債務事件，上訴人對於中華民國98年6月18日臺灣新北地方法院（即原臺灣板橋地方法院）97年度重訴字第
482 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟叁佰零叁萬元及自民國九十二年九月十三日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒佰陸拾捌萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣貳仟叁佰零叁萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造為兄弟關係，自民國（下同）70年間合作投資興建房屋及不動產買賣等事業，並邀請被上訴人岳父家族參加投資，至81年8月30日簽署協議書（下稱系爭協議書）約定：被上訴人岳父家族參加投資部分結算為新臺幣（下同）6,000萬元，由兩造各負擔1/2，並約定由被上訴人負責轉交，上訴人除補償被上訴人存放美國之美金匯差1,000萬元外，另支付被上訴人1,700萬元以取得前述美金存款及利息。兩造繼於81年9月15日簽訂結算書（下稱系爭結算書），交互計算結果為上訴人已將應付被上訴人岳父家族參加投資款3,000萬元給付完竣，被上訴人本應依約定將該3,000萬元交付予其岳父家族，詎被上訴人未依約交付，致上訴人遭受被上訴人岳父家族委任律師自訴詐欺、侵占罪嫌。因此，被上訴人既未依約交付前開款項，並經上訴人函請被上訴人於函到5日內給付，亦未獲置理，乃於97年2月5日通知被上訴人解除兩造間之委任契約，爰依民法第259條規定，求為命被上訴人返還3,000萬元，並加計自81年9月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為聲明廢棄原判決，被上訴人應給付上訴人3,000萬元，及自81年9月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。本院98年度重上字第474號判決（下稱本院前審判決）被上訴人應給付上訴人697萬元，並自81年9月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分仍為不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回本院前審判決關於駁回上訴人其餘上訴部分，從而本件未經確定部分，即本院審理範圍為上訴人於本院前審判決敗訴之2,303萬元本息部分，乃上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人2,303萬元，及自81年9月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢第一、二審及發回更審前之訴訟費用由被上訴人負擔；㈣願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人並未依系爭協議書將被上訴人岳父應分得之投資收益款3,000萬元交付被上訴人，系爭結算書中關於上訴人依系爭協議書應給付5,700萬元中之3,000萬元，並非系爭協議書第1項之結算款即被上訴人岳父應分得之投資收益款，而屬系爭協議書第8項之結算款。縱認前揭款項確屬系爭協議書第1項結算款，惟被上訴人岳父家族與上訴人間並無合夥契約關係存在，僅係被上訴人對之負返還投資結算款之義務，縱令被上訴人收受上訴人前述3,000萬元結算款，亦係基於兩造間合夥契約所為清償，且被上訴人岳母已承認受償，並無解除系爭協議書第1項之事由。又倘認被上訴人確有返還上訴人3,000萬元之義務，惟因系爭結算書中兩造結算冠昱開發實業股份有限公司（下稱冠昱公司）結餘紅利時，該4,700萬元係被上訴人原有股權20%總金額，而依系爭協議書約定上訴人占20%股權中9.8%、被上訴人占10.2%，因此上訴人就盈餘部分得請求比例為49%，上訴人卻以98%計算，顯然溢得2,303萬元，爰依不當得利法律關係請求上訴人返還，並得據此部分主張抵銷（就上訴人溢得之2,303萬元，並與系爭款項抵銷部分，被上訴人於本院已不主張，詳後述不爭執事項），本件不再贅述等語，資為抗辯，並於本院補稱：上訴人並未支付入股冠昱公司之股金，卻要求被上訴人將所持有之20%冠昱公司股份轉讓9.8%（即被上訴人持有股份之49%）予上訴人，上訴人並因此向被上訴人領取冠昱公司盈餘（詳系爭協議書第8條之約定），因而上訴人應返還被上訴人相當於股金2,566萬2,280元之不當得利，則被上訴人得主張以應返還上訴人之款項2,303萬元與上訴人應返還被上訴人之上開股金予以抵銷；此外，上訴人於本件所主張之原因事實乃被上訴人未將上訴人所委任交付之3,000萬元轉交被上訴人岳父許新旺之繼承人，故關於上訴人是否有出資投資冠昱公司乙節，並非本件之訴訟標的及其原因事實，充其量僅屬與本件訴訟標的法律關係有影響之事實，縱使本院前審判決曾認定上訴人有出資投資冠昱公司，此部分之認定亦不生既判力；再者，暫不論上訴人請求返還2,303萬元是否有理由，依民法第126條規定，利息請求權逾5年不請求即罹於時效，本件上訴人之利息請求權，逾起訴日前5年之部分業罹於時效而不得再予請求，乃答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔；㈢如受不利判決，願供擔保，免為假執行。
三、兩造不爭之事實：㈠兩造曾於81年8月30日簽立系爭協議書，約定有關被上訴
人岳父投資之收益及延期結算應付利息，經結算為6,000萬元，由兩造各負擔1/2，並由被上訴人出面解決。
㈡兩造於81年9月15日會算結果，上訴人應依系爭協議書給
付被上訴人5,700萬元，被上訴人應給付上訴人之金額包括冠昱公司分配之紅利及在美借支1萬4,000元美金暨板橋光華街案應分擔之費用及利息，共計3,692萬5,480元，交互計算結果，上訴人應給付被上訴人2,007萬4,520元，上訴人並簽發土地銀行永和分行記名式支票4紙由被上訴人提領。
㈢就被上訴人抗辯：伊與上訴人於81年9月15日簽立結算書
結算冠昱公司盈餘分配時，結算書所列4,700萬元係被上訴人原有股權20%之盈餘總額，上訴人應分配比例為49%，卻誤為98 %，致發生上訴人溢得2,303萬元之錯誤意思表示，被上訴人嗣後並撤銷該錯誤意思表示乙節，被上訴人於本審不再主張計算錯誤及撤銷錯誤意思表示（見本院卷第66頁、第71頁背面）。
四、兩造爭執要旨：㈠上訴人得否解除系爭協議書第1項之約定，並依民法第259條第2款之規定，請求被上訴人返還3,000萬元中之2,303萬元本息？㈡被上訴人主張上訴人尚未支付入股冠昱公司之股金，卻受有9.8％之股權，因而上訴人應返還相當股金2,566萬2,280元之不當得利，並與㈠之2,303萬元本息抵銷，有無理由？㈢遲延利息之起算點如何？茲分述之：
㈠上訴人得解除系爭協議書第1項之約定，並依民法第259條
第2款之規定，請求被上訴人返還3,000萬元中之2,303萬元本息：
⒈經查被上訴人就系爭協議書及結算書之真正，並不爭執
，亦不否認收到系爭協議書所載上訴人應給付5,700萬元中之3千萬元，已如前不爭執事項所載，惟以該3千萬元得依系爭協議書第8項約定兩造投資冠昱公司結算之款項，與系爭協議書第1項無關，上訴人尚未給付協議書第1項之3千萬元云云。惟查系爭結算書就該3千萬元，雖未明確記載該3千萬元係支付系爭協議書之何筆款項，惟觀諸系爭協議書第1項明載：「乙方（即被上訴人）之岳父投資保平路、新店青潭、南港等地之收益及延期結算應付利息，經雙方（即兩造）會算，雙方願以新台幣陸仟萬元整（甲、乙各分擔二分之一）支付乙方之岳母等人，由乙方出面解決（見一審調字卷附件1第7頁）甲方即上訴人應負擔之金額，恰為3千萬元，而被上訴人所抗辯為第8項之結算款項，該條係約定：「
甲、乙雙方投資與冠昱公司之投資比例，確認為甲方（即上訴人）百分之玖‧捌，乙方（即被上訴人）百分之拾‧貳，今後各別行使股權，過去收益部分，由乙方於半個月內結算清楚。」（見一審調字卷附件1第10頁）嗣兩造確於系爭結算書結算被上訴人應付上訴人冠昱公司分配之紅利為4,606萬元，並扣除被上訴人已付之1仟萬元，尚應給付3,606萬元（見一審調字卷附件3第12頁），衡諸常情，若上訴人尚未繳納股款（此部分爭執詳後爭點二說明），雙方不可能於系爭協議書及結算書隻字不提，且未從被上訴人應給付之3,606萬元中扣除，足見該3千萬元，係上訴人依系爭協議書第1項之約定，給付被上訴人岳父家族參加投資，伊個人應負擔之3千萬元，非第8項之結算款項，被上訴人上詞所辯，應無足取。
⒉被上訴人雖另辯稱：系爭協議書第1項約定僅係兩造間
之結算，與被上訴人是否與其岳父投資無關；並未含有上訴人委任被上訴人轉交3,000萬元予被上訴人岳父投資之意思，雙方既未成立委任契約，上訴人即無從解除委任契約而請求被上訴人返還該3,000萬元之可言云云。
⑴第按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能
拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。查系爭協議書第1項明載：「乙方之岳父投資保平路、新店、清潭、南港等地之收益及延期結算應付利息，經雙方會算，『雙方願以新台幣陸仟萬元整(甲、乙各分擔二分之一)支付乙方岳母等人』，由乙方出面解決，如『乙方岳母等人有異議時，由甲乙雙方共同妥善處理之』等旨。契約文字既載有：經雙方結算為6,000萬元，由兩造各負擔1/2；復約定由乙方一人出面解決，如乙方岳母等人有異議時，仍須由甲乙雙方共同處理等語，顯然可見上訴人應負擔款項為3,000萬元，並已約定上訴人應負擔之款項委託被上訴人代為返還予被上訴人岳父之家族，否則上訴人應負擔義務即尚未了結。自堪認上訴人就被上訴人岳父投資結算收益及利息款已委任被上訴人代為交付，方符兩造當事人真意。亦可見兩造係會算雙方應共同返還予被上訴人岳父之投資金額，並非僅會算上訴人應支付被上訴人之金額。若僅係會算上訴人應支付被上訴人之金額。則何須載明「如乙方岳母等人有異議時，由甲乙雙方共同妥善處理之」等旨，殊無疑義。
⑵被上訴人復辯謂上訴人原審已自認上情云云，然按自
認係就對造所主張不利於己之事實為承認之謂。查被上訴人即被告之訴訟代理人於98年5月21日原審法官問及兩造對於附件一協議書第一項乙方岳父投資款所稱岳父方面投資人對原告有無投資款請求權時，固稱：「我們認為當初投資是投資在被告，再由被告出面與原告合作。刑事案件也是做如此認定，所以認為投資款「式」（應為「是」之誤植）交給被告，沒有交給原告」；上訴人即原告之訴訟代理人亦稱：「我們同意被告訴代所說」等語（原審卷第98頁），顯係兩造就被上訴人岳父方面投資人對上訴人有無投資款請求權所為陳述，而上揭被上訴人所述其岳父投資款是交給被上訴人，沒有交給上訴人等詞，依形式外觀觀之，對上訴人並無不利；被上訴人上詞雖述及刑事案件亦是如此認定云云，惟刑事案件就被上訴人岳父家族之投資關係為何？是否為隱名合夥？或普通合夥？兩造並未有何實質辯論（下詳）；且據被上訴人於訴外人協豐窯業股份有限公司（下稱：協豐窯業公司）向原法院自訴王明彥等人詐欺等刑事訴訟中（案列97年自字第3號、97年自更字第3號）在原法院97年度自更字第3號刑事案件審理中曾自陳：「（法官問：協議書內容情形為何？）被告王明賢答：第一項是岳父投資的，乙方岳父是指許新旺，許新旺是民國71年11月過世，『投資就是投資我們兄弟，如買一塊地要蓋房子，他們占有比率多少，我們占有比率多少』，土地簽約是王明彥簽的，也是他在執行，保平路部分土地登記許新旺的名字，新店那邊就沒有登記許新旺的名字，是登記王明彥與一些股東陳賡源、馬守治的名字，股東是指投資土地，新店就是青潭。南港只有我們兄弟與岳父許新旺投資，土地是用王明彥、王明達名義登記，當時我們還沒有分家等語」（見原法院97年度自更字第3號第73、74頁），參酌證人許杊杰即許新旺之子於本院證稱：「68-70年間我父親與三叔之家族企業協豐窯業，我父親是董事長，我三叔是總經理，我是協豐窯業廠長。王明賢及許淑卿來找我叔叔和父親，希望投資王家營建事業，這是民國67、68年間的事，在68年5月至70年5月前後在永和保平路與新店青潭、木柵三個工地投資1,700多萬，另有板橋工地我父親個人投資150萬元，總共投資1,990多萬元，1,990多萬元的投資款是我父親答應，是我三叔（即許添丁）開個人票，票是交給我，我去領款，我拿現金交給王明賢，之後我到仁愛路的百輝公司親自告訴王明彥說錢已經入帳，因為他們是王家家族企業，他們是做建築」等語大致相符（見本院前審卷第231頁背面）。足見被上訴人岳父家族確係投資於兩造兄弟家族事業而非投資於被上訴人個人再由被上訴人與上訴人成立合夥。且依台北縣政府工務局函覆原法院刑事庭所檢附坐落永和市○○段即永和市○○路（現為新北市○○區000000000000號使用執照（69永建2804）申請書，內載起造人名義確有許添丁、許王彩雲、許佩玲、許嬌、許杊杰等屬許新旺家族名義（見原法院97年度自更字第3號第131-140頁）；台北縣政府函函覆原法院刑事庭所檢附新店市○○段○○○○段00000地00000000000000號（69店建字第3996號建造執照）及69使字第3996號（69店建字第3998號建造執照）內載起造人名義亦有許王彩雲、許嬌、許利杰（住所與許嬌同）等屬許新旺家族名義（見原法院97年度自更字第3號卷第123-129頁），上揭起造人核與證人許杊杰所述其家族企業協豐窯業股東名冊之股東亦屬相符（見原法院97年度自字第3號卷第160-171頁），若係以隱名合夥方式僅參與投資被上訴人而間接為兩造合夥關係之主體；何須竟以許新旺家族名義直接列為起造人？⑶原法院97年度自更字第3號刑事案件雖採信被告王明
賢之抗辯，認為上揭3部分土地建物係許新旺家以私人資金投資於王明賢，屬隱名合夥，而非自訴人協豐窯業公司之資金投資等語。惟此僅可認上揭3部分工程之投資者，非刑事自訴人協豐窯業公司而已，第按民事訴訟本於獨立審判法則，原得於刑事審判外依職權審理結果，自行認定事實適用法律，不受刑事案件之拘束。上揭刑事案件所為許新旺家族與被告王明賢間之投資關係為隱名合夥之認定，自不足以拘束本院。次按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥。最高法院42年度台上字第434號著有判例可循。且隱名合夥人之出資，依民法第702條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項或財產，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項或財產當然取得所有權。惟查王明賢於原法院97年度自更字第3號刑事案件審理中陳稱：「（法官問：對自訴人提出以下地號建物分別登記許添丁、許王彩雲、許佩玲、許嬌、許杊杰等人有何意見？）這些都是房子登記在他們名下，因為建照一定要有人登記，當時不是以公司名義來蓋，所以許新旺有提供這些人的名冊給我作為建照的起造人，那些都是我岳父那邊的親戚。至於那些人當時是否為協豐窯業公司的股東，我就不清楚。（法官問：為何要用你岳父提供的帳冊，你自己沒有人可以出名？）當時有50幾戶，一個人登記幾個就解決了，也是為了要節稅。」等語（原法院97年度自更字第3號卷第76頁）。可知許新旺當初提供資金時，有與王明賢約定其投資之財產收入逕行列為其岳父之親戚名下以資節稅；倘許新旺確係隱名合夥人，則其出資財產權依民法第702條規定，移屬於出名營業人王明賢所有。何須以其岳父提供的名冊為建照的起造人？又何須於提供資金（現金）與王明賢時，同時周知王明彥說錢已經入帳？倘許新旺家族係隱名合夥人，該資金既提供與王明賢後，即歸王明賢所有，則上揭許新旺家族人士列為起造人，王明彥焉可能不異議？況王明彥於同上刑事案件審理時亦陳明：當時也幫協豐窯業公司蓋廠房，也跟協豐窯業買磁磚，我的印象有部分資金也是公司出的，但是公司以起造人或抓一些親戚朋友，此部分由王明賢負責找起造人，就是他們丈人那邊。保平路那邊許新旺有登記三分之一。青潭土地沒有登記，案子是我與朋友合作找出來的。到南港時許新旺已死亡，我認為與許新旺家族是沒有關係，但王明賢有說許新旺還在的時候，可以分百分之十五等語（見原法院97年度自更字第3號卷第161頁），是就王明彥之認知而言，許新旺家族顯非隱名合夥人無疑。⑷訴外人協豐窯業公司及許杊杰雖曾以兩造及許淑卿（
王明賢妻）為被告向原法院訴請確認合夥關係存在之訴（案列97年度訴字第2684號），嗣於98年3月26日僅對上訴人撤回起訴，然其撤回狀已詳載撤回之理由：經確認原告等投資款係交付王明賢、許淑卿2人，並未交付王明彥，...為免訴訟複雜化，爰將王明彥部分之起訴撤回等語。而就王明彥之認知而言，許新旺家族投資本非隱名合夥人。參酌證人許杊杰前揭證述投資款係交付予王明賢等語，可知此等交付事實對王明彥並無不利，則上訴人王明彥嗣於98年5月21日本件原審審理中所稱：「我們同意被告訴代所說」等語，應僅係就王明賢岳父之投資款係交付予王明賢所為回應，難謂係就明知不利於己之事實而為自認。
⑸又81年8月30日兩造簽立系爭協議書前，兩造就關於
王明賢岳父投資他們兄弟的公司即已生糾紛，曾請冠昱公司總經理林長勳協調未果，嗣由當時國大議長陳金讓協調如協議書第一項等情，亦據證人林長勳於同上刑事庭證述屬實（原法院97年度自更字第3號卷第151-154頁）。又自訴人協豐窯業公司代理人於98年1月9日同上刑事庭審理時提出兩份手寫計算資料請求法官提示被告，問是否為王明賢協議之前提供予王明彥之資料？王明賢雖辯稱：二份都不知道，當時沒寫計算表給王明彥看，我們是用談的，大約抓6千萬元數額云云，然被告王明彥承認有給我第一份等語，而許淑卿亦自承第一份伊不知道，第二份係伊三叔（許添丁）寫的等語（原法院97年度自更字第3號卷第163、169-170頁），王明彥並稱：「當時（系爭協議書）有個計算表，我覺得處理就沒問題。」、「計算表就是計算與許家帳的問題」各等語（同上卷第162頁），可知兩造於會算王明賢岳父投資款時，雖未有王明賢岳父方面人士參與；但王明賢岳父投資方面亦曾對王明彥有所主張之情應實無疑。尚難因訴外人協豐窯業公司嗣後撤回起訴，而否認兩造簽立系爭協議書時之原意。
⑹上訴人於81年8月30日簽立系爭協議書時，係經兩造
會算後，同意雙方以6,000萬元(各分擔2分之1)支付被上訴人乙方岳母等人，其受領人理當包括許新旺之繼承人；自不能因訴外人協豐窯業公司及僅繼承人之一許杊杰個人，嗣後撤回確認合夥關係存在之起訴，及上訴人原審所稱：「我們同意被告訴代所說」等語，即否認被上訴人有代為轉交3,000萬元予被上訴人乙方岳母等人義務。
⒊被上訴人雖另辯稱：系爭協議書第1項約定『乙方岳母
【等】人』，業經修改刪除云云（見原審訴字卷第36頁），然此為上訴人所否認；惟依上訴人提出附卷之系爭協議書第1項並未刪除【等】字（見原審調字卷第7頁），且被上訴人提出系爭協議書第1項僅刪除該文前段「支付乙方岳母【等】人」一字，至該文後段『乙方岳母【等】人有異議時，由甲乙雙方共同妥善處理之』【等】人」一字，則未同時修改刪除，顯然非81年8月30日簽立系爭協議書原有文字。而據協豐窯業公司負責人許杊杰於原法院自訴王明彥等詐欺等刑事訴訟中所提出為證之系爭協議書第1項記載當時並未刪除【等】字（見原法院97年自字第3號第25頁）；許杊杰並於審理中陳稱：協議書是95年間因為王明彥賣土地，因無法過戶所以派人找我，我就說在民國71年我因不夠支付貸款，王明彥拿他名下的土地(士林南雅路)抵押貸款給協豐窯業，民國95年時，可能王明彥把土地賣掉了，所以來找我要過戶，那時王明賢夫婦有拿協議書其中一點，好像是第四項，說我拿了王明彥幾千萬的好處，還影印給我兄弟姊妹，我不得已請王明彥跟我見面，王明彥才提出協議書的情況（原法院97年自更字第3號第79頁）。可知協豐窯業公司於刑事訴訟中所提出為證之系爭協議書係出自王明彥提供，95年當時迄未刪除【等】字。參酌王明彥於前揭詐欺等刑事訴訟中，所稱：「（法官問：為何協議書上面不直接寫協豐窯業公司，而僅記載乙方之岳父?）因為這是王明賢要求的。寫岳母等人也是王明賢要求的，當時我並不需要跟他們和解，我沒有必要改這些字眼，反正我的錢3,000萬已經給付王明賢了」等語（原法院97年自更字第3號第78頁），「（自訴代理人問：協議書第一條刪除「等人」的狀況，是否在見證人已經簽完名之後，才刪除的?）但我記不清楚了，但我覺得刪除對我沒有影響」各等語（同上第161頁），益見王明彥並無刪除該【等】字之合理動機。被上訴人亦未舉證證明修改刪除該【等】字旁邊之指印為上訴人，自難遽以其單方提出之系爭協議書有刪除一【等】字，逕認系爭協議書返還投資款之受領人僅限被上訴人岳母1人。
⒋被上訴人雖提出許張嬌（00年00月00日生，許新旺妻）
於96 年10月19日經民間公證人認證之證明書略載：自82年起要求王明賢針對先夫投資款項及利潤、利息部分，陸續交付本人使用，支付本人或子女家庭生活上必須之花費，十餘年已全數付清云云（見原審訴字卷第39頁），然許張嬌已80高齡，罹有巴金森氏症（慢性腦退化疾病），且得有冠狀動脈粥狀硬化、慢性心臟衰竭，有台北榮總醫院診斷證明書可憑（見原審卷第40-43頁），其是否猶記憶其夫許新旺投資款項及利潤、利息部分可得若干，已值疑義？被上訴人提出銀行存款簿（原審訴字卷被證9號）並無法證明係由許張嬌提領或匯入許張嬌帳戶；且其子許杊杰亦於本院證述：我母親沒收到錢，如果有收到錢我弟弟、妹妹家人日子會好過些，我確定沒有從母親那裡分收到投資款等語（本院前審卷第233頁）；況被上訴人亦未舉證證明系爭協議書第1項已刪除該【等】字，則被上訴人依系爭協議書第1項清償之受領人應為乙方岳母【等】人，非僅乙方岳母1人，是單憑該證明書亦不足以證明被上訴人已履行系爭協議書第1項清償義務。
⒌被上訴人既未依系爭協議書第1項履行義務，上訴人以
律師函、存證信函定期催告履行仍拒未履行，乃以存證信函解除契約等情，有以律師函、存證信函在卷可憑（原審調字卷附件第8、9、10號）；則上訴人解除系爭協議書第1項契約行為，即無不合。是被上訴人依民法第259條第2款規定自有返還3,000萬元及加付法定利息之義務（利息之起算點詳後述）。
㈡被上訴人不得請求上訴人返還相當股金2,566萬2,280元之不當得利，並據為抵銷抗辯：
被上訴人投資冠昱公司之股款，共分六期給付冠昱公司，給付股金分別為872萬4千元、872萬4千元、972萬4千元、1千萬元、620萬及900萬元，總計5,237萬2千元，係由被上訴人私人帳戶支出，有冠昱公司股款收入紀錄可稽（被上證1，同原審卷第51至56頁被證8），該帳冊業經冠昱公司核對內容，由該公司註記「影本與正本相同」字樣，並蓋用公司印章為憑，足證該帳冊為真正。上訴人既未支付入股冠昱公司之股金，卻要求被上訴人將所持有之20%冠昱公司股份轉讓9.8％（即被上訴人持有股份之49％）予伊，上訴人並因此向被上訴人已領取冠昱公司盈餘(詳系爭協議書第八條之約定)，上訴人自應將所受有之不當得利即相當於被上訴人已付之股金2,566萬2,280元（52,372,000×49％＝25,662,280）返還予被上訴人，本件被上訴人得主張以應返還上訴人之款項2,303萬元與上訴人應返還被上訴人之上開股金予以抵銷，準此，被上訴人仍無不當得利之返還義務，云云。經查：
⒈兩造就投資冠昱公司之股款，依被上訴人所提前揭冠昱
公司76年5月至9月之股款收入紀錄所載，確由被上訴人個人帳戶支出。惟查雙方所簽之81年8月30日系爭協議書第8項明定：「甲、乙雙方投資冠昱公司之投資比例，確認為甲方（即上訴人）為百分之玖‧捌，乙方（即被上訴人）為百分之拾‧貳，今後各別行使股權，過去收益部分，由乙方於半個月內結算清楚」。可知冠昱公司股權係由兩造共同投資，僅於系爭協議書簽立前，對冠昱公司而言僅以被上訴人1個股東身份代表參與投資，則冠昱公司之帳冊僅記載出名股東1人之資金紀錄，自不足以證明未出名股東即上訴人是否未出資。反由嗣後兩造於81年9月15日之結算，隻字未提上訴人入股冠昱公司之股全，足以推論上訴人實無積欠股金情事（詳見前揭㈠⒈所述）。
⒉況依兩造先前於77年7月9日為投資冠昱公司事業簽立之
協議書約定：㈠「雙方共同投資冠昱公司之事業....以上投資案雙方股權相同即各2分之1，由乙方（即被上訴人）『代表出名』並參與執行業務，雙方權利義務相同。㈡於前項支出後，尚結餘新台幣495萬元，現存於百鑫建設銀行戶頭，該戶頭係前項投資專用戶頭，各有2分之1權利」（見一審訴字卷第26頁）。由上述約定明顯可知，兩造確曾於77年7月9日結算無疑，何能再以該結算日前冠昱公司76年5月至9月之帳冊，遽為上訴人未出資之證明？且關於冠昱公司之股權，原係由兩造以存放於百鑫建設專用銀行帳戶之資金所共同投資，僅係以被上訴人名義代表出資，甚至投資冠昱公司股權後之結餘款495萬元，亦為兩造所共有。則關於冠昱公司股權之投資，既以被上訴人名義「代表出名」，則冠昱公司之帳冊僅記載由被上訴人一人之資金紀錄，自屬事所當然，故被上訴人以冠昱公司帳冊僅記載其一人之資金紀錄，從而主張上訴人並未實際出資云云，自顯與事實不符！⒊嗣系爭協議書第8項既約定：兩造投資冠昱公司之投資
比例，確認為上訴人為9.8％，被上訴人為10.2％，今後各別行使股權等旨，已改變原來協議書各有2分之1權利狀態，則上訴人於系爭協議書簽立同日即81年8月30日簽立具結書將77年7月9日原協議書作廢，即無不合，被上訴人要難據此抗辯該協議書既已作廢，上訴人自不得再以該協議書所載內容主張其已付清股金，所辯應無足取。
⒋綜上，系爭冠昱公司股權，原為兩造所共同投資，僅係
以被上訴人名義為出資之代表。81年8月30日雙方協議時，被上訴人並非將其股權讓售予上訴人，而係返還予上訴人，故併同股權收益之從權利，亦結算清楚一併返還。則被上訴人主張就其應返還予上訴人之股權，主張上訴人尚未支付股款，受有不當得利云云，顯無足採。
從而被上訴人返還移轉冠昱公司股權予上訴人均係以上開協議為依據，自有法律上之原因，被上訴人請求上訴人返還相當股金2,566萬2,280元之不當得利，並據為抵銷，洵非有據，不應准許。
㈢遲延利息之起算點為92年9月13日：
本件被上訴人抗辯利息請求權逾五年不請求，即罹於時效，本件上訴人之利息請求權，逾起訴日前五年之部分業罹於時效而不得再請求云云。經查：按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」民法第126條定有明文。茲本件上訴人之請求逾起訴日（97年9月12日）前五年即92年9月12日以前之利息請求權因罹於時效而不得再為請求，該部分請求為無理由應予駁回。
五、綜上所述，上訴人主張解除契約依民法第259條規定，請求被上訴人給付2,303萬元（另外697萬元已判決確定）及自92年9月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，原審判決此部分上訴人敗訴，尚有可議，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將判決此部分廢棄改判，如主文第2項所示。
至於逾上開金額利息部分之請求為無理由，原審判決上訴人敗訴，核無不合，上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
民事第15庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。