臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈢字第36號上 訴 人 三商電腦股份有限公司法定代理人 陳翔立訴訟代理人 林志豪律師複 代理人 徐明水律師訴訟代理人 吳志勇律師
張威鴻律師被 上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 辜濂松訴訟代理人 賴盛星律師複 代理人 程才芳律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年6月29日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第875號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第三次發回更審，本院於民國101年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一審、第二審(含追加部分)(除確定部分外)訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為麥克迪諾馬，嗣於民國(下同)99年5月31日變更登記為辜濂松，已具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀及被上訴人公司變更登記表在卷可稽(見本院98年度重上更㈡字第155號卷<下簡稱前更二審卷>㈡第238至240頁)，核無不合，應予准許。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。查被上訴人於原審起訴時，係依買賣及債權讓與法律關係、民法第184條第1項前、後段、第188條第1項前段、公司法第23條第2項之規定(見原審卷㈠第6、7頁)，請求上訴人給付新臺幣(下同)6867萬6,694元，及自93年2月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於98年12月9日前更二審審理時，具狀追加民法第28條規定為本件請求權基礎(見前更二審卷㈠第90頁)，核屬民事訴訟法第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一」，依上說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠上訴人於92年11月27日向訴外人達致通商股份有限公司（下
簡稱達致公司）購買桌上型電腦3,525台（下簡稱系爭貨物），達致公司因而對上訴人有價金債權6,867萬6,694元（下簡稱系爭價金債權）。伊於同年12月4日與達致公司訂立「應收帳款債權承購合約書」（下簡稱系爭承購合約書）承購系爭價金債權，並約定以「出貨驗收單」作為伊付款予達致公司之停止條件。惟達致公司實未交付系爭貨物與上訴人，上訴人之協理張禧平竟於同年月1日出具「出貨驗收單」予達致公司，承認受領系爭貨物，其業務專員張育菁復於伊以電話查證時，表示確已驗收系爭貨物無誤，致伊受有撥付達致公司款項6,180萬9,024元（下簡稱系爭款項）無法收回之損害。
㈡張禧平為上開不法行為時，乃上訴人之協理，屬公司負責人
，伊自得依民法第184條第1項、第188條第1項前段、民法第28條、公司法第23條第2項規定，請求上訴人負侵權行為損害賠償責任。
㈢本件被上訴人係以單一之聲明，同時主張給付價款及侵權行
為損害賠償請求權，請求法院就二請求權擇一為判斷，參酌最高法院91年台上字第2185號及98年台上字第1863號判決意旨，自屬重疊之訴之合併，故本院96年度重上更㈠字第205號(下簡稱前更一審)雖就被上訴人給付貨款之請求認無理由，惟其同時亦認被上訴人所為侵權行為之請求權為有理由，故仍為被上訴人勝訴之判決，且就無理由部分，亦未於判決
主文項下記載駁回，而上訴人就該敗訴判決提起上訴後，參酌上開最高法院判決意旨，被上訴人所主張之數項訴訟標的，依上訴不可分原則，亦全部生移審之效力，嗣上訴人就本院更一審判決所提上訴，經最高法院廢棄後發回審理，被上訴人就請求給付價款之請求權因全部生移審效力，故亦應併同發回，而無經判決確定之情形。
㈣依上訴人所出具之「出貨驗收單」所示，達致公司業已交付
系爭貨物予上訴人，上訴人自應負給付貨款予被上訴人之義務，又身為達致公司系爭貨款債權繼受人之被上訴人，自亦無庸舉證證明達致公司就系爭買賣貨物是否業已交貨之事實，上訴人主張被上訴人應負舉證之責，顯與上訴人與達致公司間買賣契約之約定不符，其主張自不足採。
㈤依達致公司員工陳智明於原審證稱及魔境生活事業有限公司
(下簡稱魔境公司)負責人談玉鳳於95年6月8日在原審及93年11月23日於內政部警政署刑事警察局之證詞，與另一證人談玉新於原審95年6月8目之證詞可知，達致公司與其上游廠商魔境公司、上訴人及激態科技股份有限公司(下簡稱激態公司)間為各自商業上之利益，合意以「過水」方式進行本件交易，即先由魔境公司出售系爭貨物予達致公司後，由達致公司轉售予上訴人，再由上訴人公司轉售予激態公司，最後再由激態公司將系爭貨物回售予魔境公司，而上開業界俗稱「過水」之交易模式，透過循環式之輾轉買賣，最終之買方即為當初之賣方，故縱系爭貨物雖於交易時未有實際交付之行為，惟因買方即為當初之賣方，則受讓人（即買方）自已於讓與合意時即占有系爭貨物，依民法第761條第1項之規定，系爭貨物業因此循環式之輾轉買賣交易模式而完成交付，故達致公司對上訴人自已完成系爭貨物之交付，而對上訴人有貨款債權之存在。
㈥再者，依據上訴人於93年4月8日寄發予達致公司表示取消系
爭買賣之存證信函中可知，本件上訴人既以貨品有瑕疵為由向達致公司主張解除契約，自足以認定業主已收受系爭貨物，否則倘未交貨又何來貨物有瑕疵可言？㈦訴外人張禧平為上訴人公司之負責人或有代表權之人，被上
訴人自得依民法第28條及公司法第23條第2項之規定，就被上訴人所受損害，請求上訴人負損害賠償責任。蓋本件被上訴人業於本院前審程序中主張擔任上訴人公司業務協理之張禧平於執行職務時，利用其職務上之機會獲取千分之五之佣金，進行原倉寄單及假單過水之虛偽交易，致使被上訴人銀行誤信交易之真實性並基於信用上訴人（買方）為上市公司，而接受達致公司之債權讓與取得資金，而與達致公司成立應收帳款買賣契約書，並支付融資款項予達致公司，造成被上訴人銀行給付予達致公司之6,180萬9,024元無法回收之損害，故依公司法第23條第2項，及追加民法第28條及之規定，請求上訴人負損害賠償責任。
㈧本件縱於前審曾自認張禧平為上訴人公司之員工，亦不影響
被上訴人主張張禧平於執行職務之範圍內為具有上訴人公司代表權之人，被上訴人雖不否認於前審中主張張禧平為上訴人公司之員工，惟張禧平係受上訴人公司聘任擔任上訴人公司之業務協理，於執行職務之範圍內，自屬有代表權之人而為公司負責人，故縱被上訴人承認張禧平為上訴人公司之受僱員工，亦不影響被上訴人依臺灣臺北地方法院(下簡稱臺北地院)95年重訴字第139號判決內容，主張張禧平於執行職務之範圍內為具有上訴人公司代表權之人。
㈨本件訴外人張禧平為上訴人公司之經理人，依公司法第8條
之規定，其於執行職務之範圍內，自屬上訴人公司之負責人，依上訴人公司92年度年報中所揭露總經理、副總經理、協理、各部門及分支機構主管資料所示，上訴人公司係將「協理」一職，設置於「副總經理」職之下，該資料中並未揭露上訴人公司經理職之人員資料，顯見上訴人公司將其協理一職列位於經理職之上，其位階顯然較經理人為高，且於右方欄位記載「左列經理人取得員工認股權憑證共計8,300,000股」，足見上訴人公司確將其協理認係經理人，依法為公司之負責人。而本件張禧平係擔任上訴人公司業務協理一職，其利用職務上之權限進行原倉寄單及假單過水之虛偽交易，業經本院99年金上重更㈠字第7號判決認定，自符合公司法第23條第2項所定公司負責人違反法令致他人受有損害，及民法第28條所定有代表權人因執行職務加於他人之損害之情形，依公司法第8條第2項之規定，並參酌公司法修正前第38條及第39條之規定，當時擔任上訴人公司協理職之張禧平於執行職務時，利用其職務上之權限，進行上開原倉寄單及假單過水之虛偽交易，張禧平於為上開行為時，自屬上訴人公司之負責人及公司有代表權之人，故被上訴人自得依公司法第23條第2項及民法第28條之規定請求上訴人負損害賠償責任。
㈩退步言之，縱本院認被上訴人對訴外人張禧平之侵權行為損
害賠償請求權已罹於二年之請求權時效，惟依民法第276條之規定並參酌最高法院89年台上字第1795號判決意旨，上訴人亦僅得就訴外人張禧平應負擔之部分為時效抗辯後免除其責。上訴人對被上訴人應負之侵權行為損害賠償責任於扣除訴外人張禧平應負擔之部分即3,090萬4,512元後，上訴人尚須就3,090萬4,512元部分負賠償責任，上訴人以被上訴人對訴外人張禧平之侵權行為請求權已罹於時效為由，拒絕負賠償責任云云，自屬無理。
更退步言，張禧平倘非依民法第28條之有代表權人或公司法
第23條所規定之公司負責人，而係上訴人之受僱人者，上訴人應依民法第188條第1項、第184條第1項前段及後段之規定，對被上訴人負侵權行為損害賠償責任。
本件被上訴人同意承購達致公司對上訴人公司貨款債權之額
度為7,000萬元，融資額度為6,300萬元，融資成數為「依發票金額之90%」，此有被上訴人與達致公司間簽訂之應收帳款債權承購同意書可稽，而本件達致公司所取得對上訴人系爭貨款債權之發票金額為6,867萬6,694元，故達致公司向被上訴人申請之融資金額為6,180萬9,024元，而被上訴人亦於92年12月8日將上開款項匯入達致公司設於被上訴人銀行帳號為000000000000之帳戶內，足證被上訴人確實受有6,180萬9,024元之損害。
本件被上訴人係於92年12月8日核貸撥款予達致公司6,180萬
9,024元，並於93年7月19日對上訴人提起本件訴訟，則被上訴人為本件請求，並未逾民法第197條第1項規定之時效期間，況且，本件被上訴人除依民法第188條第1項、第184條第1項前段及後段之規定對上訴人請求損害賠償責任外，另亦依民法第28條及公司法第23條第2項之規定請求上訴人負損害賠償責任，上開請求權並無二年短期時效之規定，自應適用十五年之請求權時效。
另被上訴人既已受讓達致公司對被上訴人公司之貨款債權，
且係以無追索權承購方式，承受買受人非因商業糾紛所生之風險，則被上訴人在買賣價金支付予達致公司後，其非因商業糾紛所生之風險，即應由被上訴人承擔。
又本件被上訴人對三商電腦之侵權行為損害賠償請求權與對
系爭貨款債權讓與人達致公司之請求權，係屬不同之法律關係，性質上屬不真正連帶債務，被上訴人自無庸先對達致公司求償且無效果後，始得請求上訴人負侵權行為損害賠償責任。
爰被上訴人於原審起訴聲明：上訴人應給付被上訴人6867萬
6,694元，及自93年2月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為假執行之聲請，原審並為被上訴人勝訴之判決，並依聲請宣告准、免為假執行。上訴人不服，惟仍經本院94年度重上字第361號（下簡稱前審）判決駁回，上訴人仍不服，提起上訴，經最高法院廢棄發回，前更一審則判決超過6180萬9,024元及利息部分廢棄，駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴(被上訴人未就前更一審敗訴部分上訴，故已告確定)，最高法院再度廢棄發回，前更二審則就上訴人原應給付被上訴人6180萬9,024元及自93年7月27日起算之利息部分廢棄，駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請，被上訴人乃不服就敗訴部分提起上訴，最高法院仍廢棄發回本院，被上訴人爰於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠本件訴之聲明其實分為兩項，一為請求給付買賣價金6,867
萬6,694元；另一為請求撥款之損害6,180萬9,024元，本院更一審已加以闡明而分為不同目的之判決，前項判決被上訴人敗訴，後項判決被上訴人勝訴，嗣後，上訴人對後項判決部分提起上訴，但被上訴人則並未就前項判決部分提起上訴。故本件顯非單一聲明之訴之重疊合併，就被上訴人敗訴但未上訴部分之請求，已生既判力，並且自本院更一審判決之後，從未移審至最高法院，最高法院本身已經二次明示該部分並未繫屬。
㈡縱認被上訴人仍得依買賣價金給付請求權請求上訴人給付
6,867萬6,694元，然因達致公司從未交付系爭貨物予上訴人，上訴人已依民法第92條規定撤銷受詐欺之意思表示，並依民法第258條規定解除買賣契約，自不負給付貨款予被上訴人之義務。
㈢張禧平並非上訴人公司負責人或有代表權人，與公司法第23
條第2項及民法第28條規定不合，上訴人自無庸因此負損害賠償責任。
㈣被上訴人又重複提出於本院95年度重上字第631號判決已認
定過之上訴人上市公司年報中所記載依證券相關法令要求應揭露之主管人員資料，斷章取義謂「協理」應屬經理人云云。惟上述公開揭露之記載，係本於「公開發行公司年報應行記載準則」第7、10、11條之規定，有關年報應記載公司治理報告、資本及股份等，而公司治理報告應記載組織系統與董事、監察人、總經理、副總經理、協理，各部門及分支機構主管資料等事項；資本及股份應記載員工分紅等事項而來，有上開準則可稽。惟該等記載顯與公司依章程設置經理人，依董事會決議委任經理人，依契約授權經理人代表公司之範圍等節無關，純屬主管機關針對公開發行公司年報規定應記載事項，以達資訊充分揭露之行政管制目的，與上訴人公司之「經理人」，應依公司法規定具體決定為何人，毫不相干。
㈤上訴人公司章程所規定設置之「經理人」，僅有「總經理」
，別無其他，而且張禧平與上訴人公司間所簽訂者係「僱傭契約」，並非「委任契約」，被上訴人自不得以上訴人公司組織系統表任意推翻張禧平之受僱人身分，本院應依公司章程與契約為具體實質審認，即應認張禧平係上訴人公司受僱人，並非經理人，殆無疑義。
㈥張禧平如果是上訴人公司負賣人或有代表權人，因被上訴人
主張經貸款撥付6,180萬9,024元予達致公司之損害，實際上並不存在，縱然實際存在，亦係達致公司負賣人陳智明總經理代表達致公司向被上訴人違法詐貸所致，與上訴人公司無關，上訴人自毋庸負損害賠償責任。
㈦上訴人無庸依民法第188條第1項、第184條第1項前段、後段
之規定，對被上訴人負侵權行為損害賠償責任。蓋，上訴人公司受僱人張禧平、張育菁，縱有如被上訴人所主張之行為，亦與被上訴人撥款予達致公司間，不具相當因果關係。
㈧被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，已因對張禧平及張育
菁均己罹於時效，應得由上訴人援用該二人之時效利益，拒絕賠償。故被上訴人依據民法第184條第1項前段及後段、第188第1項前段規定，請求上訴人為受僱人張育菁、張禧平之侵權行為負連帶賠償責任，上訴人則援引張育菁及張禧平2年請求權時效抗辯之利益，主張時效抗辯，被上訴人自不得請求賠償。
㈨嗣於本院上訴聲明：⒈原判決關於命上訴人給付6,180萬9,0
24元本息不利部分廢棄。⒉前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒊被上訴人於第二審追加之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於92年11月間接獲訴外人激態公司桌上型電腦3,525
台之訂單，並與激態公司簽訂買賣合約書。上訴人復於同年月12日與訴外人達致公司簽訂買賣合約書，約定由上訴人向達致公司購買系爭貨物，價金6,867萬6,694元，月結60天付款。上訴人於同年12月1日出具「出貨驗收單」予達致公司。
㈡被上訴人於92年12月4日與訴外人達致公司簽立「應收帳款
債權承購合約書」，並出具「應收帳款債權承購同意書」經達致公司承諾，達致公司則填交「應收帳款讓與明細申請書／同意書」，轉讓對上訴人之債權金額6,867萬6,694元，並於92年11月29日統一發票上用印註明「本發票債權已轉讓中國信託商業銀行」。
㈢訴外人達致公司於92年12月4日寄發台北郵局第39支局第178
2號存證信函對上訴人為債權讓與之通知，上訴人於同年月5日收受該存證信函。
㈣上訴人於93年4月8日寄發通知函予訴外人達致公司，其中載
明「本次交易供應商採原貨寄倉方式為之，經本公司業主激態公司通知，終端使用者查驗之結果為貨物有瑕疵而取消本件係爭交易」。為此，上訴人以存證信函要求達致公司提供貨物品名、序號及運送單據等以利查證是否有送貨予激態公司。上訴人復於93年4月26日寄發存證信函予達致公司，表示依據民法第92條規定撤銷其受詐欺之意思表示，並表示達致公司未能於合約約定時間內完成交貨，依據民法第258條規定解除雙方買賣合約。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人起訴請求之先位聲明主張伊依買賣價金給付請求權
向上訴人請求給付6867萬6,694元之部分，是否業經判決確定被上訴人請求無理由而無庸再予審理？如得請求，達致公司是否業已交付系爭貨物予上訴人？上訴人是否應負給付貨款予被上訴人之義務？㈡張禧平是否為被上訴人公司負責人或有代表權人？如是，被
上訴人依公司法第23條第2項及追加依民法第28條規定，請求上訴人負侵權行為損害賠償責任，有無理由？㈢上訴人是否應依民法第188條第1項、第184條第1項前段之規
定，對被上訴人負侵權行為損害賠償責任？㈣被上訴人之侵權行為損害賠償請求權有無因為對張禧平及張
育菁已罹於時效，而得由上訴人援用時效利益，拒絕賠償？㈤被上訴人實際上有無受有損害？其損害為何？對此，請求上
訴人賠償有無理由？
五、得心證之理由：㈠被上訴人起訴請求之先位聲明主張伊依買賣價金給付請求權
向上訴人請求給付6867萬6,694元之部分，是否業經判決確定被上訴人請求無理由而無庸再予審理？如得請求，達致公司是否業已交付系爭貨物予上訴人？上訴人是否應負給付貨款予被上訴人之義務？⒈按在重疊之訴之合併，其訴訟標的雖有數項，但僅有單一
之聲明，法院若認其中之一有理由，而其餘均無理由者，仍應依原告之聲明，為其勝訴之判決，且就無理由部分，不必於判決主文項下，記載駁回，但被告對於該判決提起上訴後，原告所主張之數項訴訟標的全部均生移審之效力（最高法院91年台上字第2185號判決意旨參照）。
⒉查被上訴人係依買賣及債權讓與法律關係、民法第184條
第1項前、後段、第188條第1項前段、公司法第23條第2項之規定(見原審卷㈠第6、7頁)，請求上訴人給付6867萬6,694元及93年2月28日起算之利息，顯然本件訴訟標的有數項，而僅有單一之聲明，乃屬重疊之訴合併，是前更一審判決雖認債權讓與及買賣價金請求權之法律關係無理由，而依侵權行為之法律關係，判決上訴人應給付6180萬9,024元及自93年7月27日起算之利息，然揆諸首開判決意旨，在上訴人就此部分不服提起上訴時，被上訴人連同就債權讓與及買賣價金給付請求權之訴訟標的法律關係在內之上開訴訟標的全部均生移審之效力，本院自應審理，惟因前一審判決上訴人應給付被上訴人6180萬9,024元及自93年7月27日起算之利息部分，其餘超過上開金額本息部分，經前更一審為被上訴人敗訴之判決後，被上訴人未聲明不服，已告確定，併此敘明，是上訴人辯稱本件非單一聲明之訴之重疊合併，被上訴人就一部敗訴部分未上訴請求，已生既判力云云，容有誤會。
⒊查上訴人於92年11月間接獲訴外人激態公司桌上型電腦
3,525台之訂單，並與激態公司簽訂買賣合約書。上訴人復於同年月12日與訴外人達致公司簽訂買賣合約書，約定由上訴人向達致公司購買系爭貨物，價金6,867萬6,694元，月結60天付款。上訴人於同年12月1日出具「出貨驗收單」予達致公司。被上訴人於92年12月4日與訴外人達致公司簽立「應收帳款債權承購合約書」，並出具「應收帳款債權承購同意書」經達致公司承諾，達致公司則填交「應收帳款讓與明細申請書／同意書」，轉讓對上訴人之債權金額6,867萬6,694元，並於92年11月29日統一發票上用印註明「本發票債權已轉讓中國信託商業銀行」。訴外人達致公司於92年12月4日寄發台北郵局第39支局第1782號存證信函對上訴人為債權讓與之通知，上訴人於同年月5日收受該存證信函之事實，業為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠㈡㈢)。而被上訴人主張依上訴人所出具出貨驗收單所示，達致公司業已交付系爭貨物予上訴人，上訴人自應負給付貨款予被上訴人之義務云云，上訴人於前更一審辯稱：被上訴人與達致公司之承購合約書並未明確約定就何筆確定債權為讓與之標的，且依據承購同意書所載之交易條件係達致公司對被上訴人之擔保確認事項，並未經上訴人承諾或確認，對其自無任何拘束力可言。況上訴人與達致公司間並無7,000萬元之貨款交易存在，係由達致公司提供發票或帳款債權為擔保而取得被上訴人之融資，且被上訴人早已預見並承擔所有第三人無給付義務之風險，此與債權承購或轉讓法律關係顯有不符，況上訴人於93年4月8日寄發通知函予達致公司，其中載明「本次交易供應商採原貨寄倉方式為之，經本公司業主激態公司通知，終端使用者查驗之結果為貨物有瑕疵而取消本件系爭交易」，上訴人以存證信函要求達致公司提供貨物品名、序號及運送單據等以利查證是否有送貨予激態公司。上訴人復於同年月26日寄發存證信函予達致公司，表示依據民法第92條規定撤銷其受詐欺之意思表示，並表示達致公司未能於合約約定時間內完成交貨，依據民法第258條規定解除雙方買賣合約，上訴人自不負給付貨款之義務等語。經查：
⑴證人達致公司員工陳智明證稱：系爭交易是上訴人主動
找達致公司，達致公司們向魔境公司買貨，上訴人要求直接交貨給客戶，上訴人主動出具驗收單給達致公司，達致公司再請款等語（見前審卷159頁）；證人即魔境公司負責人談玉鳳證稱，魔境公司沒有做桌上型電腦的買賣，鄭稚輝是激態的員工，希望我們做「過水」，沒有收取費用，過水是從我這裡開一張發票、訂單，貨直接送到激態公司，我再開發票給激態公司，貨不會進公司等語（見前審卷252頁）；證人即激能公司副總理談玉新證稱，激態公司不出產，買賣賺差價，如果公司採外購方式，貨物不會進公司，伊不會看到這批貨等語（見前審卷第251頁背面）；證人即激態公司業務主任陳春竹證稱，伊沒有看到貨，公司內部還是要辦驗收，伊收到客戶驗收單，才會把驗收單簽給上訴人，貨又賣出去，賣給誰伊不知道等語（見前審卷卷第129頁）；證人即上訴人協理張禧平證稱：上訴人和達致公司之交易係負責，是激態公司的陳春竹介紹的，當時伊是業務主管，激態公司的陳春竹介紹這筆交易，上訴人之張育菁與達致公司的姚永峰聯繫，貨的供應商都找好了，上游公司是達致公司，由三商公司扮演經銷商的角色，伊沒有看到達致公司的出貨驗收單，我們並沒有看到貨，激態公司給我們的出貨驗收單伊有看到，錢沒有付等語（見前審卷第228頁））；證人即原上訴人業務專員張育菁證稱：系爭貨物係上訴人向達致公司買，是要賣給激態公司，激態公司沒有給上訴人錢，激態公司有傳真一張驗收單給伊，伊沒有要求，激態公司就給伊等語（前審卷第127、128頁）；證人即魔境公司負責人談玉鳳93年11月23日於警訊中證述：交易過程為「過水」，就是發票從激態公司的賣方（按:即上訴人）開給激態公司，激態公司再開發票給魔音科技股份有限公司、魔眸科技股份有限公司、魔利生活事業股份有限公司、魔鏡生活事業有限公司等四家公司，這四家公司會再開給別家公司，最後會回到原來的賣方等語（見前更一審卷㈠第40至43頁）；證人即魔境公司副總經理談玉新93年11月23日警訊，交易沒有實際出貨，因為每家公司都講好了，所以也沒有驗收過程，出貨單及驗收單是為了公司會計帳務需要之必要文件，所以會有這些單據，激態公司沒有支付貨款予上訴人（見前更一審卷㈠第40至43頁）。
⑵可知達致公司與其上游廠商魔境公司、上訴人及激態公
司間為各自商業上之利益，合意以「過水」方式進行本件交易，即先由魔境公司出售系爭貨物予達致公司後，由達致公司轉售予上訴人，再由上訴人轉售予激態公司，最後再由激態公司將系爭貨物回售予魔境公司，其間上訴人向魔境公司購買之系爭貨物並無實際交付行為存在，亦即魔境公司並未實際進行系爭貨物交付，僅由其另開一張發票給激態公司以為過水之用，並無以占有或占有改定之方式占有系爭貨物之事實，則達致公司之上游廠商（魔境公司）、達致公司、上訴人、激態公司，並無以接續占有交付或占有改定方式完成系爭貨物之交付，系爭買賣標的並不存在，達致公司即無向上訴人請求貨款之權利，則被上訴人主張基於系爭貨款受讓人地位，依買賣價金給付請求權，請求上訴人給付系爭貨款，尚屬無據。
㈡張禧平是否為被上訴人公司負責人或有代表權人？如是，被
上訴人依公司法第23條第2項及追加依民法第28條規定，請求上訴人負侵權行為損害賠償責任，有無理由？⒈按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於
他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人；公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責；經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權，對他人應與公司負連帶賠償之責。民法第28條、第553條第1項、公司法第23條第2項、第31條第2項分別定有明文。再按90年11月12日公司法修正雖刪除該法第39條「第二十九條至第三十七條之規定，於副總經理、協理或副經理準用之。」之規定，惟是否具有公司之經理人資格，仍應依公司章程或契約規定授權範圍為實質之審認。又按公司設置協理，乃受公司之任命，以輔佐總經理或經理。協理既在輔佐總經理或經理，其執行職務自應受總經理或經理之指揮監督，為公司處理一定事務之人，非僅為公司服勞務之人，故公司與協理間為委任關係，而非僱傭關係；又公司依章程之規定，得設副總經理或協理，或副經理一人或數人，以輔佐總經理或經理，公司法第38條（按:90年11月12日公司法修正時已刪除）定有明文。副總經理、協理或副經理，既在輔佐總經理或經理，其執行職務自應受總經理或經理之指揮監督，即非得以總經理或經理同等視之。又公司法第29條至第37條之規定，於副總經理、協理或副經理準用之（同法第39條）（按:90年11月12日公司法修正時已刪除），亦僅在規範副總經理、協理或副經理之設置、消極資格、職權、義務及責任等得準用經理有關之規定，非謂副總經理、協理或副經理當然得行使總經理或經理之職權（最高法院97年度台上字第2351號、86年度台上字第3259號判決意旨參照）。
⒉依上訴人92年度年報中所揭露總經理、副總經理、協理、
各部門及分支機構主管資料所示，上訴人固係將「協理」一職，設置於「副總經理」職之下，經理職之上，其位階顯然較經理人為高，且於右方末欄位記載「左列經理人取得員工認股權憑證共計０００股」（見前更二審卷㈠第242至244頁），惟依上訴人章程第五章經理人第21條規定「本公司設總經理1人；其他員工由總經理任免之」(見更一審卷㈡第33頁背面)，此外，並無有關經理人職位或職權之規定，已難認被上訴人主張協理在經理之上，且取得員工認股權，即認協理為經理人，為公司之負責人云云可採，此外，復依上訴人提出之證明書、退休辦法、員工離職辦法、離職申請書、92年至93年度公司章程、92年至93年度公司變更事項登記表（見前更二審卷㈠第212至230頁），故張禧平之職務雖係協理(見前更二審卷㈠第244頁)，並無證明係公司法經董事會決議委任之經理人，更何況僅業務專員之張育菁，當然更非公司經理人。
⒊雖被上訴人復舉本院99年度金上重更(一)字第7號刑事判
決(見本院卷第19至43頁)，主張張禧平為上訴人公司負責人及公司有代表權之人云云，然除民事訴訟事件不受刑事判決認定之事實拘束外，且查審之上開判決內容，亦係認定張禧平非商業負責人，僅因與有商業負責人身分之人，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯(見本院卷第30頁背面)，故被上訴人舉上開判決而主張張禧平為上訴人之公司負責人及公司有代表權之人云云，容有誤會。
⒋再按民法第28條規定所謂法人有代表權之人，僅限法人之
董事以外之其他具有法人代表權之人，且為避免與民法第188條具僱傭關係之「職員」相混淆，於71年修法將原條文「職員」修改為「其他有代表權之人」。因此，有代表權之人自不包括職員在內。而所謂有代表權之人乃指與董事地位相當而有代表權之職員(參民法第28條立法理由)，查張禧平、張育菁2人既不具有公司之經理人資格，亦非董事，自非上訴人之其他有代表權之人，故被上訴人追加依民法第28條規定，請求上訴人應與張禧平、張育菁2人負連帶賠償之責，亦無足取。
⒌是以張禧平、張育菁2人，不具有公司之經理人資格，即
非公司法第8條第2項規定之負責人，亦非公司有代表權之人，故被上訴人主張依民法第28條及公司法第23條第2項規定，請求上訴人應與張禧平、張育菁2人負連帶賠償之責，自無足採。
㈢上訴人是否應依民法第188條第1項、第184條第1項前段之規
定，對被上訴人負侵權行為損害賠償責任？被上訴人之侵權行為損害賠償請求權有無因為對張禧平及張育菁已罹於時效，而得由上訴人援用時效利益，拒絕賠償？⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第197條第1項定有明文。又按連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，依民法第二百七十六條第二項規定，固僅該債務人應分擔之部分，他債務人同免其責任，惟民法第一百八十八條第三項規定，僱用人賠償損害時，對於侵權行為之受僱人有求償權，則僱用人與受僱人間並無應分擔部分可言，倘被害人對為侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時效業已完成，僱用人自得援用該受僱人之時效利益，拒絕全部給付，不以該受僱人已為時效抗辯為必要；倘被害人對為侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時效已完成，如僱用人不得援用受僱人之時效利益，就全部債務同免責任，則於其為全部清償後，尚得向受僱人為全部求償，無異剝奪受僱人之時效利益，顯非事理之平(最高法院95年台上字第1235號、85年台上字第1131號判決意旨參照)，是被上訴人主張依民法第276條規定及最高法院89年度台上字第1795號判決意旨，連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，僅就應分擔之部分免除其責云云，與上開二判決意旨差別在於依民法第188條第3項規定，有關僱用人及受僱人之連帶債務人間並無分擔部分，不適用被上訴人所舉判決意旨之情形，故被上訴人此部分主張，應屬誤會。
⒉被上訴人主張張禧平、張育菁為上訴人之受僱人，依民法
第188條第1項、第184條第1項前段及後段之規定，對被上訴人負侵權行為損害賠償責任云云，惟查:
⑴本件被上訴人知悉其受有上訴人受僱人張育菁之侵權行
為損害之時間，應至少自被上訴人於原審於93年12月7日以書狀詳列張育菁之侵權行為時起算(見原審卷(一)第118頁)，是被上訴人既已知有損害及賠償義務人張育菁，然至今仍未向張育菁請求，顯已逾二年，依民法第197條第1項規定，自已罹於時效，揆諸前開判決意旨，上訴人加以援用時效抗辯利益，主張免責，自屬有據。
⑵又查被上訴人於94年10月19日民事爭點整理狀第五項已
主張上訴人有侵權行為故意，而刑事偵查中所列被告包括協理張禧平等語(見前審卷第58頁)，顯見被上訴人於94年10月9日已知有損害及知悉上訴人之受僱人張禧平為賠償義務人，然至今仍未向張禧平請求，是被上訴人對張禧平之侵權行為損害賠償請求權亦逾二年，依民法197條第1項規定，自已罹於時效，揆諸前開判決意旨，上訴人依民法第276條第2項規定，援用上訴人之受僱人之時效利益，對被上訴人之請求為抗辯，亦屬有據。
㈤被上訴人實際上有無受有損害？其損害為何？對此，請求上
訴人賠償有無理由？被上訴人係主張依買賣及債權讓與法律關係、民法第184 條第1項前、後段、第188條第1項前段、公司法第23條第2項及民法第28條規定，請求上訴人給付價金或賠償損害，然查上訴人並無買賣價金給付義務；就民法第184條、第188條規定之侵權行為損害賠償請求權，上訴人援用受僱人張禧平、張育菁時效利益而免責，復因上訴人之協理張禧平、業務專員張育菁非屬公司法第23條第2項之公司負責人、民法第28條之董事或有代表權人，故被上訴人不得據以請求，均已如前述，故被上訴人之請求無理由，自毋庸再論及被上訴人實際上有無受有損害部分，併此敘明。
㈥綜上所述，被上訴人依買賣及債權讓與法律關係、民法第18
4條第1項前、後段、第188條第1項前段、公司法第23條第2項、民法第28條規定，請求上訴人應給付被上訴人6180萬9,024元及自93年7月27日起算之利息部分(其餘超過上開金額本息部分，經本院前更一審為被上訴人敗訴之判決後，被上訴人未聲明不服，已告確定)，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付此部分金額，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。被上訴人追加民法第28條規定，請求上訴人給付部分，亦無理由，已如前述，自應予駁回。
㈦又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，
經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加部分，為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。