臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈡字第111號上 訴 人 九禾育樂事業股份有限公司法定代理人 張顯民訴訟代理人 朱子慶律師複代理人 蔡鈞傑律師被上訴人 臺北市政府工務局公園路燈工程管理處法定代理人 張郁慧訴訟代理人 劉錦隆律師上列當事人間請求給付權利金等事件，上訴人對於中華民國95年8月25日臺灣臺北地方法院93年度訴字第2917號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於103年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人之法定代理人由張顯岳變更為張顯民，有其提出之臺北市政府民國95年10月3日府建商字第00000000000號函及公司基本資料查詢可憑，業據其具狀聲明承受訴訟（見本院重上卷第1宗33-37頁），並續行訴訟，核無不合。
二、被上訴人之法定代理人由劉國銘變更為陳登文，再變更為張郁慧，業據其提出臺北市政府102年11月29日府授人任字第00000000000號函、同年12月26日府人任字第00000000000號函為證，並具狀聲明承受訴訟（見本院重上更㈡卷第1宗
177、179、191、193頁），及續行訴訟，亦無不合。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：（一）原判決除確定部分外，關於不利上訴人部分廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、被上訴人起訴主張：伊於90年12月5日與上訴人簽訂「臺北市政府工務局公園路燈工程管理處青年公園付費使用設施委託經營管理維護契約書」（下稱系爭契約），委託上訴人辦理青年公園高爾夫球練習場（下稱系爭球場）之經營、管理、維護，期間5年，依系爭契約上訴人應於每月5日前繳交月權利金新台幣（下同）138萬元，如未按期繳納時，逾期每日應給付月權利金總額千分之1計算之違約金。詎上訴人自91年11月份起未依約交付權利金，至93年12月份止，權利金累計短繳25,894,782元，履經催繳，均置之不理，伊乃於93年12月27日以書狀繕本之送達向上訴人表示於93年12月31日終止系爭契約。伊已依約將臺北市○○路○號建物（下稱系爭建物）交付上訴人使用，系爭契約終止後，上訴人無權占用系爭球場及建物，致伊受有無法使用之損害，上訴人併應按月賠償伊損害金138萬元。縱系爭球場有瑕疵致影響上訴人之營運，上訴人亦僅得請求減少權利金，並無債務不履行之損害賠償請求權。爰依系爭契約及民法第179條、第184條、第767條、第455條規定，求為命上訴人給付積欠之權利金13,096,600元，及自附表所示之違約金起算日起至清償日止，按各月以欠繳權利金千分之1計算之違約金；暨遷讓返還系爭建物，並自94年1月1日起至95年11月30日止，按月給付596,000元，及自95年12月1日起至返還球場及建物之日即95年12月26日止，按月給付101萬元損害金之判決（被上訴人關於權利金、違約金、損害金之請求逾上開部分，業經原審及本院前審分別判決駁回，被上訴人均未聲明不服，已經確定）。
上訴人則以：被上訴人交付之系爭球場及建物有地面排水不良、建物漏水、2樓露台積水、升降機無法使用等瑕疵，且未交付相關文件，以利伊修繕或檢查。兩造乃於91年2月6日協議權利金以每日13,800元計算，即月權利金414,000元，伊已依該協議按月交付權利金414,000元，無短繳情事。又伊就系爭球場有3個月修繕期，且伊投標時有規劃新增項目，嗣因該新項目無法增設而減少營收百分之50，故本件權利金應扣除該3個月修繕期後，再依營收減少百分之50將權利金減半始為合理，即本件權利金應為479,750元（101萬元×( 60-3)÷60÷2＝479,750元)，被上訴人既未交付合於約定之球場及建物，伊得為同時履行抗辨。伊自91年5月起至同年10月止，已溢繳權利金計5,796,000元，且因被上訴人交付之球場有瑕疵，致伊營運虧損及受有所失利益之損害共計87,105,335元，伊得以此金額與積欠之月權利金為抵銷云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實（見本院重上更㈠卷第1宗28頁背面、第2宗184頁）：
（一）被上訴人於90年12月5日委託上訴人辦理系爭球場之經營、管理、維護，期間5年，並簽訂系爭契約，約定上訴人應於每月5日前繳交月權利金138萬元，如未按期繳納，逾期每日應給付被上訴人依月權利金總額千分之1計算之違約金。
（二）91年2月6日兩造同意因相關水電設施未臻完善，於水電工程尚未完成驗收正式營業前，以開放半場方式使用，每日繳交權利金13,800元。
（三）上訴人自91年11月至92年10月止，除92年3月繳交權利金372,600元、92年10月繳交權利金90,618元外，其餘各月僅繳交權利金414,000元；92年11月份未繳權利金，92年12月至93年12月止則按月繳交權利金414,000元。
（四）上訴人自94年1月1日起至95年11月30日止，按月繳納權利金414,000元予被上訴人，上訴人抗辯如認被上訴人終止契約合法則應予抵銷，被上訴人亦同意此部分之抵銷。
（五）前開事實，有系爭契約、投標須知、被上訴人93年12月8日北市公青管字第00000000000號書函及本院前審101年4月25日言詞辯論筆錄等可證（見原審卷第1宗10-14、119頁；外放證物訂購合約第16頁、本院重上更㈠卷第2宗184頁）。
四、關於上訴人抗辯被上訴人就系爭球場未依約提出合於約定使用之場地及設備部分：
（一）經查關於系爭球場之土地使用部分，地面排水有部分未依竣工圖施工，其中透水網管與排水明溝無接合計13處，排水效果未達原設計要求，經原審囑託臺灣省土木技師公會鑑定屬實（見外放該公會鑑定報告書第8頁）；上訴人抗辯易造成大雨後球場有部分積水不退之現象，有球場照片可參（見原審卷第2宗117-118頁），足見被上訴人交付之系爭球場，確有部分因地面排水未按圖施工，致造成球場排水效果未達原設計要求之情形。
（二）次查系爭建物因混凝土受乾縮、熱脹冷縮或地震等因素影響，致產生打擊區天花板、辦公室屋頂、2樓教學室等處有漏水等情，亦經同上技師公會鑑定屬實（見鑑定報告書第9頁），足見系爭建物顯非因上訴人維護管理不當致有漏水之情形，被上訴人就此建物漏水部分，應負有修繕義務。又系爭建物內之升降機，其機坑曾發生淹水之情形，係系爭建物2樓露台出口，遭遇大雨時雨水由電梯門扇流至機坑導致淹水，此係因臺北市停車管理處（下稱停管處）所委託建築師設計電梯外側之雨遮寬度不足，及地坪高程等因素所導致一節，有被上訴人91年11月14日北市工公青管字第00000000000號致停管處函可參（見原審卷第2宗78頁、本院更㈡卷第1宗91頁），堪認系爭建物內之升降機於交付後因淹水而無法使用，此非屬可歸責於上訴人維護不當所致，應由被上訴人負修繕責任；此部分嗣由被上訴人派員於93年9月14日修繕完畢，經上訴人簽認，有系爭球場設備設施換裝修繕簽認表可憑（見原審卷第2宗80頁、本院更㈡卷第1宗90頁）。另兩造於91年4月25日辦理點交時，結論記載請停管處交付水電配電盤、線路圖、使用說明書、消防安全檢查通過證明文件、保固證明書等影本（以下統稱證明文件）予上訴人，有現場驗收及點交接管會勘結論可參（見本院重上卷第2宗30頁）；惟被上訴人並未將前開證明文件交付予上訴人，以利其從事檢查或維修等情，為被上訴人所不爭執，足見被上訴人有未依約履行交付證明文件之情事。
（三）系爭球場既有因地面排水未依圖施工，致排水效果未達原設計之要求；系爭建物因混凝土受乾縮、熱脹冷縮或地震等因素影響，有漏水情形；升降機機坑因雨遮寬度不足而有淹水現象，致升降機無法使用；另被上訴人亦未履行交付證明文件予上訴人之義務；則被上訴人於93年12月31日終止契約前，顯有前述未依約提出全部合於約定使用之球場場地及設備甚明。
（四）至關於短打起蹼區、沙坑練習區、果嶺推桿練習區、禮儀規則視聽教室、果嶺及短打起蹼教學、揮桿示範區、入門擊球觀賞冷（熱）飲區、殘障來賓揮桿停車、擊球保留區等設置，均屬上訴人營運計劃預計新增設項目等情，有上訴人經營管理維護計畫書可憑（見原審卷第1宗65-66頁、本院更㈡卷第1宗52頁背面至53頁），此部分並非屬被上訴人依約應提供予上訴人之設施，此觀系爭合約第12條後段約定上訴人若增添設施，須向被上訴人提出申請甚明（見原審卷第1宗11頁背面、本院更㈡卷第1宗32頁正背面）。上訴人抗辯被上訴人未依約提供前述新增項目設施之場地及設備云云，為不足取。
（五）上訴人復抗辯被上訴人未施作擊球台之一樘門及坡道，有未依約提出合於使用之場地設施情形云云。惟查兩造於91年2月6日會議中，被上訴人同意施作擊球台一樘門及坡道部分，然此部分嗣由上訴人施作完成；上訴人表示其將依其與地樺工程公司（即被上訴人委託承包商）之協議，自行向該公司追討該工程款項，有91年2月6日會議紀錄、92年3月27日民禾字第0000000號函可參（見原審卷第1宗83頁、第2宗73頁、本院更㈡卷第1宗96、100頁），上訴人仍抗辯被上訴人未施作擊球台之一樘門及坡道，有未依約提出合於使用之場地設施云云，並無可取。
（六）上訴人又抗辯被上訴人未依約交付洗球間，有未依約交付合於使用之場地設施情事云云。然觀兩造91年2月6日會議紀錄中，載明翌日（即91年2月7日）停管處辦理水電設備之水電工程驗收，被上訴人會同上訴人勘驗，如發現缺失項目應登列紀錄，有會議紀錄可參（見原審卷第1宗84頁、本院更㈡卷第1宗101頁）；而參酌清冊中載有洗球烘乾機1台，交上訴人使用（見外放訂購合約第168頁清冊記載），倘被上訴人未交付洗球間予上訴人，則被上訴人何須會同停管處，與上訴人共同會勘辦理洗球間之水電工程驗收，並交付洗球烘乾機予上訴人？足見被上訴人已交付洗球間予上訴人。上訴人抗辯被上訴人未依約交付洗球間，有未依約交付合於使用之場地設施情事云云，為不可採。
（七）上訴人再抗辯系爭建物2樓露台有積水情形，被上訴人有未依約交付合於使用之場地設施情事云云。經查此部分經被上訴人於93年9月14日修繕完畢，有系爭球場設備設施換裝修繕簽認表可憑（見原審卷第2宗80頁，詳前述「
（二）」）；於原審囑託土木技師公會鑑定時（95年3月13日，偶有雨），該2樓露台無明顯積水現象，2樓教學室有漏水痕跡，室內鐵架有積水銹蝕痕，上訴人稱露台遇大雨會積水，於女兒牆鑽孔排水，積水狀況才排除（見鑑定報告書第10頁），此部分雖有瑕疵，然尚難認已達未合於使用之程度。
五、關於上訴人可否請求酌減月權利金及減少金額部分：
（一）經查系爭契約第6條約定：「委託經營期間如非可歸責於乙方（即上訴人）之事由，造成市有財產一部或全部毀損、滅失或不能使用，致影響乙方之營運，乙方得請求甲方（即被上訴人）減少該事由消滅或不能使用狀況解除為止期間之權利金給付。」（見原審卷第1宗10頁背面、本院更㈡卷第1宗31頁背面）。準此，系爭球場如有非可歸責於上訴人事由所造成之場地瑕疵，致影響上訴人之營運時，上訴人得請求被上訴人減少權利金。而被上訴人交付上訴人之系爭球場有地面排水未依圖施工，造成排水效果未達原設計要求；系爭建物因混凝土受乾縮、熱脹冷縮或地震等因素影響，有漏水情形；2樓露台積水、升降機機坑因雨遮寬度不足而有淹水現象，致升降機無法使用；被上訴人亦未履行交付證明文件予上訴人之義務，該等情事係不可歸責於上訴人所致，已如前述，則上訴人依系爭契約第6條約定請求減少權利金，應屬有據。
（二）爰斟酌系爭球場（含建物）因前述部分瑕疵，致影響上訴人之部分營運及增加部分營運成本支出；暨系爭球場經被上訴人於95年12月26日以原判決供擔保假執行取回球場（含建物）後，於前開球場（含建物）瑕疵仍屬存在之情形下，辦理重新招標，經訴外人日月亭股份有限公司（下稱日月亭公司）以每月權利金101萬元得標（見財團法人臺灣公證鑑定中心〈下稱臺灣公證中心〉報告書內之投標書，外放）；再參酌本院前審依上訴人聲請囑託臺灣公證中心鑑定本件權利金減少金額（見原審卷第1宗152頁、本院重上卷第2宗23頁），臺灣公證中心97年6月10日(九七)公證字第06001號函所檢送鑑定報告書（見本院重上卷第2宗63頁），鑑定結論認為：「一、綜觀本案係因青年公園高爾夫球練習場之瑕疵，致使九禾公司無法依其預計之營業項目經營，甚至增加營運時之成本支出。因此本次鑑定係以前述瑕疵存在時，青年公園高爾夫球練習場所能做最佳及最有效利用的前提下，分析每月合理權利金應為若干。
二、在考量本案之權利金收取方式、市場條件等因素下，可知於市場上之投資者對於本案權利金的最大可投資金額，即為青年公園高爾夫球練習場於96年招標當時之得標金額。三、因此本中心以每月1,010,000元(101萬元)為本案每月合理權利金。」（見外放鑑定報告書26頁）；鑑定人闕嘉成到場證稱：「我國一般經營權利金的收取方式。大多以固定百分比或固定金額方式為主要(見報告書第6頁)，所以本件在做鑑定時就以這兩種方式為設算的依據，…我們認為本案採固定百分比方式收取權利金，以每個月合理權利金為54萬6395元;如果採固定金額方式收取權利金，以每個月合理權利金為101萬元(見報告書第25至26頁)」「因為本件在招標時，採用固定金額方式收取權利金，所以我們認為本件也應該以固定金額方式作為本件認定權利金的依據為當。我們之所以會認為每個月權利金為101萬元，是因為被上訴人再次對外招標時，高爾夫球場的現狀詳如上訴人所指摘的缺失，而訴外人日月亭(股份)有限公司仍願以101萬元來投標，表示這是市場可以接受的價格，所以我們認為每個月權利金就本案而言，以101萬元為適當。」等語（見本院重上卷第2宗174頁）；又關於上開鑑定報告分析記載：本件權利金如採固定百分比方式收取時，每月合理權利金為546,395元（見鑑定報告24-25頁）一節；臺灣公證中心99年1月20日(九九)公證字第01001號函載：所指546,395元，係採「營收百分比」方式計算，其計算係以上訴人於投標時檢附之「財務規劃」第89頁（附同上鑑定報告內）為基準，並以該公司之實際營收計算；惟其營收較原規劃金額少，是否全部為場地不良所造成，尚有疑問；且就前開之財務規劃所列報表，即已有瑕疵（如改以該公司實際得標金額為138萬元計算，每年至少要虧損100萬元以上），並不合理，故不予採用（見本院更㈠卷第1宗76頁）；復經鑑定人闕嘉成到場證稱：所述「如改以該公司實際得標金額為138萬元計算，每年至少要虧損100萬元以上」，就是指營業淨利為負426.945元（該營業淨利見同上鑑定報告25頁，見本院更㈡卷第1宗204頁背面）等情，可知因上訴人於投標時檢附之「財務規劃」所列報表已有瑕疵，從而臺灣公證中心以上訴人於投標時檢附之「財務規劃」第89頁為基準，所為本件權利金如採固定百分比方式收取時，每月合理權利金為546,395元之分析，並不可採。另查臺灣公證中心業已就上訴人所指系爭球場下列處所之瑕疵：2樓露台漏水、1.2樓牆面及平頂、1樓洗球間加設一樘內開鋁門、免費停車空間、球場草坪、1.2樓年度建物公共安全消防檢查、1.2樓廣播\受信總機設備、1樓發電機及其他之電梯昇降梯處理等建造暨修繕內容，說明：「如九禾公司於投標當時已知上述缺失須改善時，（月）權利金應降低至1,380,000元－175,708＝1,240,292元」（見鑑定報告書23-24頁），高於日月亭公司得標之月權利金（由此亦可見後述本件酌減月權利金為101萬元，並無不合）；上訴人抗辯應以系爭球場之瑕疵總修復金額除以總權利金之比例計算酌減本件之權利金，即月權利金應為786,219元云云，為不可採。
（三）另查臺灣公證中心係上訴人聲請鑑定月權利金之單位（見原審卷第1宗152頁、本院重上卷第2宗23頁），且係經兩造同意之鑑定單位（見本院重上卷第2宗45、49頁），上訴人僅因該鑑定人未採納其意見，即空言指摘該鑑定人不具備專業能力云云，委無可採。臺灣公證中心復於98年12月9日以(九八)公證字第12001號函復：「二、依據本中心
(97)訴估字第TB02004號報告書，第20頁所指之『青年公園高爾夫球場經營管理維護契約書』，係由台北市政府於民國96年間與第三人所訂之經營契約，並約定每月權利金為新台幣壹佰零壹萬元整。依據前開資料顯示，在本案所指各項缺失均已存在尚未修復情況下，市場上可以接受的最高承攬金額為新台幣壹佰零壹萬元整。三、因此本中心報告書第26頁以『青年公園高爾夫球練習場於96年招標當時，與九禾公司所指影響該公司之營運，以及台灣省土木技師公會之鑑定報告書所指之缺失，大部分並未完成修繕，亦即該次招標，是在九禾公司所指之缺失已經存在的情況下，參與投標的業者在考量這些缺失可能必須修繕的費用、可能增加的營運成本以及無法營運的項目時，所願意支付的權利金額。依據該次招標結果，得標金額為1,010,000元/月』為本案鑑定結論。」等語（見本院重上更㈠卷第1宗33頁）。參以系爭契約兩造約定之月權利金係採固定金額方式收取，有系爭合約可參（見原審卷第1宗10頁），為兩造所不爭執；考量本件權利金收取方式、市場條件、市場上之投資者對於系爭球場最大可投資金額即為96年招標當時之得標金額等因素，本件以採固定金額收取月權利金，且以酌減為101萬元為適當，上訴人抗辯本件月權利金應改採固定百分比方式計算，以月權利金546,395元為允當云云，為不足採。雖上訴人復抗辯被上訴人交付之主打擊區部分，因練習場無法排水，常泥濘不堪，有沙塵暴；二樓打擊區亦有漏水，無法達到原本預計營收之37.01％之標準；原擬增設之設施，均因場地瑕疵而無法增設，無法達成原預計62.99％之營收云云，並提出財務計畫分析表為證，惟為被上訴人所否認；經查系爭球場於96年再度招標當時，係在上訴人公司所指影響該公司營運，以及上開鑑定報告所指缺失尚存在之情況下，參與投標的業者考量系爭球場缺失可能必須修繕之費用、可能增加之營運成本及無法營運項目時，依據該次招標結果，市場上可接受之最高承攬金額即得標金額為每月月權利金為101萬元等情，系爭月權利金應酌減為101萬元，並採固定金額收取為適當。至日月亭公司於100年4月20日重新得標之權利金雖減為每月65萬元，惟斯時系爭球場已更為老舊，且日月亭公司負有維護及修繕責任，於招標時已列有22項設施須由得標人負責修繕、更新、加設或申辦，有契約書之附件可憑（見本院更㈠卷第1宗146-147頁），且地價稅改由日月亭公司負擔（見同上卷130頁），與上訴人經營時不同，顯未能以此次日月亭公司之得標權利金作為酌減本件權利金之衡量標準；另所謂「如無法依計畫完成新增設項目，營運採合約所列項目對外開放服務，則收入減50%，人員數量減60%核計」，係臺灣公證中心引用上訴人之「青年公園高爾夫練習場經營管理維護計畫書」其中「財務計劃收入分析」「二、門票收入」之附記（見該計畫書」第75-76頁），並非臺灣公證中心所為認定，附此敍明。
（四）雖上訴人復辯稱系爭球場之月權利金若不採固定百分比法，則因系爭球場土壤有瑕疵，亦應以瑕疵總修復金額除以總權利金之比例計算酌減本件之權利金，即月權利金應為786,219元云云；惟查縱系爭球場之土壤結構有瑕疵，然上訴人係向被上訴人承租系爭球場，並非向被上訴人買受系爭球場，且上訴人對於其向被上訴人承租系爭高爾夫球練習場時，全練習場之土壤結構早已完成，經發包單位臺北市政府交通局驗收，並非上訴人承租後始施工，亦即係以現況承租等情，並不爭執，另觀諸系爭契約之內容，兩造並未約定系爭球場應有如何之品質，且上訴人承租後，立即為高爾夫球練習場之經營，對外營業向客戶收取擊球費，上訴人並未舉證證明其有因系爭球場土壤結構或植生問題而減收擊球費用，或停止營業，而影響上訴人之使用、收益，上訴人上開所辯應不可採。
（五）上訴人雖提出資產負債表及經營管理維護實施計畫書證明其受有營業損失，惟資產負債表之金額均係上訴人自行填寫，經營管理維護實施計畫書所載之營業收入，亦僅係上訴人自己期待之收入，且均為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證證明上開內容為真實，其此部分之舉證，亦難採認。另被上訴人將系爭球場重新發包給日月亭公司經給予3個月未計權利金之修繕期，該3個月期間日月亭公司並未營業，與合理權利金之估算無關。至被上訴人所提供日月亭公司經營期間之財務報告（見本院更㈡卷第1宗214頁起），因營業額之多寡牽涉經營者之經營能力及社會經濟環境之良窳，且日月亭公司於101及102年度系爭球場已更為老舊之情形下，其營業收入反較其前幾年度為佳，顯見尚未能以日月亭公司於96年得標後經營系爭球場之營業收入，評斷其得標權利金額之當否，並據以論斷本件權利金應酌減之金額，附此敘明。
六、關於上訴人可否行使同時履行抗辯權部分：
（一）按雙務契約之當事人因他方當事人為部分之給付時，固得依民法第264條第2項規定行使同時履行抗辯權，惟部分或瑕疵之給付（不完全之給付），在性質上均屬非依債務本旨而給付，是該條第二項所稱之「部分之給付」，尚應包括「瑕疵之給付」在內，若瑕疵僅屬輕微，縱不得拒絕自己全部之給付，亦得拒絕自己部分之給付（最高法院94年度台上字第1861號判決意旨參照）。
（二）經查被上訴人交付之系爭球場雖有部分瑕疵，然上訴人自91年5月1日起正式對外營業至95年12月25日（即同年月26日被上訴人對其假執行之前一日）止，為上訴人所自陳（見本院重上卷第2宗第173頁背面），足見系爭球場設備雖有部分之瑕疵，惟上訴人仍得對外營業，該瑕疵並未影響上訴人之使用，而係減少系爭球場部分使用上之效能。則上訴人於被上訴人瑕疵修復前，固得拒絕依約繳付月權利金138萬元，然其於經酌減後之月權利金101萬元範圍內，仍有繳付該部分月權利金之義務。
（三）雖上訴人抗辯被上訴人交付之系爭球場有前述瑕疵，其僅須每日繳納權利金13,800元即月權利金414,000元云云，並提出91年2月6日會議紀錄為證（見原審卷第1宗81-82頁）。惟該會議紀錄係記載「2月8日起至正式營業日前，比照前述繳納權利金（即每日繳交權利金13,800元）」（見原審卷第1宗82頁、本院更㈡卷第1宗99頁）；參酌上訴人於91年5月1日正式對外營業後，即依約繳納月權利金138萬元等情（見原審卷第1宗52頁），足見前開會議議決係上訴人於正式營業日前，每日繳納權利金13,800元；自正式對外營業日起，即應依約繳納月權利金138萬元。上訴人抗辯因系爭球場有前述瑕疵，其僅須每日繳納權利金13,800元即月權利金414,000元云云，為不可採。
七、關於上訴人為抵銷抗辯部分：
（一）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段固有明文。惟債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例意旨參照）。
（二）上訴人抗辯伊於91年5月至同年10月已溢繳月權利金共計5,796,000元，伊以此金額與積欠之月權利金抵銷云云。
經查上訴人自91年5月至同年10月（計6個月），每月均繳交權利金138萬元一節，為被上訴人所自認（見本院重上卷第2宗188頁背面）；惟因系爭球場有瑕疵，上訴人應繳納之月權利金應酌減為101萬元，業如前述，上訴人繳納138萬元，上訴人抗辯其每月溢繳37萬元，以溢繳6個月權利金計222萬元，與其積欠被上訴人月權利金為抵銷，應屬有據。至上訴人超過222萬元所為抵銷抗辯，即無理由，不應准許。
（三）另查上訴人自94年1月1日起至95年11月30日止，已按月繳納權利金414,000元予被上訴人，上訴人抗辯如認被上訴人終止契約合法，上開金額應予抵銷，被上訴人亦同意此部分抵銷（被上訴人對上訴人終止契約合法部分，詳如後述），經抵銷結果，被上訴人請求上訴人自94年1月1日起至95年11月30日止，按月給付596,000元（1,010,000元－414,000元=596,000元），及自95年12月1日起至95年12月26日止，按月給付101萬元，應屬有據。
（四）上訴人另抗辯因被上訴人交付系爭球場及設施有瑕疵，致伊91年至95年受有營業損失計48,464,906元，又因此未能獲得預估之營業收入，所失利益計38,640,429元，共計受損害87,105,335元，伊以此金額為抵銷云云，固據其提出91至95年度資產負債表及經營管理維護實施計畫書為證（見本院重上卷第1宗165-168頁、第2宗25頁、本院更㈡卷第1宗142-145頁）；惟均為被上訴人所否認。按上訴人抗辯其受有損害，不論係積極或消極損害，均應依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任；上訴人所提出資產負債表並非針對系爭球場所製作，亦未舉證其記載內容為真實，未能作為經營系爭球場虧損之依據；又上訴人所執其服務建議書財務計畫收入分析內之收入（見外放臺灣公證中心鑑定報告所附經營管理維護實施計畫書第76、89頁），僅為上訴人自己期待之收入，上訴人以其服務建議書財務計畫收入分析內之收入及資產負債表為據，聲稱受有鉅額損害云云，不足採信。從而上訴人以其91至95年度受有虧損，係因被上訴人交付系爭球場及設施有瑕疵所致，因而受有損害計87,105,335元，其以此金額與應交付被上訴人之權利金為抵銷云云，為不可採。
八、關於被上訴人主張上訴人未繳納月權利金已達2個月以上，依民法第440條第2項規定終止系爭契約部分：
（一）按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約；前項租金，得以金錢或租賃物之孳息充之，民法第421條定有明文。又依民法第440條第1項、第2項規定，承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約；租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之租額，不得依前項之規定，終止契約；其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約。
（二）經查系爭契約約定被上訴人提供系爭球場、建物及各項設備交由上訴人使用，上訴人按月繳交權利金，其性質應係租賃，此亦為兩造所同意（見本院重上卷第2宗11頁），系爭契約之性質為租賃，堪以認定。上訴人自91年11月起每月僅繳納權利金414,000元，並自該月起短繳月權利金，則以前述溢繳之222萬元為抵銷後（計算式詳附表註1），上訴人自92年2月起至93年12月止，已積欠被上訴人權利金共計13,096,600元（詳附表所示），已逾2個月租金之總額，被上訴人以書狀繕本之送達表示於93年12月31日終止兩造間系爭契約（見原審卷第1宗106頁背面），應屬有據，系爭契約已於是日終止。
九、關於被上訴人請求上訴人給付積欠之權利金、違約金，暨返還系爭建物及給付相當於租金之不當得利部分：
（一）按依系爭契約第3條約定，上訴人如未依約定期限繳交月權利金，應按逾期日數，每日依月權利金總額千分之1計算逾期違約金（見原審卷第1宗10頁）。上訴人既應於每月5日前給付權利金，卻未依約給付，並積欠權利金計13,096,600元，被上訴人依系爭契約第3條約定，請求上訴人給付其積欠之權利金13,096,600元，及依附表所示之違約金起算日起至清償日止，按各月欠繳之權利金額千分之1計算之違約金，應屬有據。
（二）又按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人，民法第455條定有明文。被上訴人終止系爭契約既屬有據，則被上訴人依民法第455條，請求上訴人返還系爭建物，應屬有據。上訴人於被上訴人合法終止系爭契約後，自94年1月1日起無正當權源而仍繼續使用系爭球場（含建物），至被上訴人供擔保聲請假執行返還系爭建物之日即96年12月26日止，顯受有免繳月權利金之利益，致被上訴人受有無法收回使用球場（含建物）之損害（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。被上訴人依民法第179條規定，併請求上訴人給付自94年1月1日至95年12月26日止，按月以101萬元計算之不當得利，亦屬有據；惟上訴人自94年1月1日起至95年11月30日止，已按月繳納414,000元予被上訴人，上訴人抗辯如認被上訴人終止契約合法則為抵銷抗辯，被上訴人亦同意此部分抵銷，經抵銷結果，被上訴人請求上訴人自94年1月1日起至95年11月30日止，按月給付596,000元，及自95年12月1日起至95年12月26日止，按月給付101萬元，為有理由，應予准許。被上訴人依民法第455條、第179條規定，請求上訴人返還系爭建物，並按月給付不當得利，既經准許，被上訴人另依民法第767條、第184條規定，請求返還建物及按月給付損害金，無再審究之必要，附此敘明。
十、綜上所述，被上訴人本於系爭合約第3條約定，請求上訴人給付欠繳之權利金13,096,600元，及自附表所示違約金起算日起至清償日止，按各月欠繳權利金之千分之1計算之違約金；並依民法第455條規定，請求上訴人返還系爭建物；依民法第179條規定，請求上訴人給付自94年1月1日起至95年11月30日止，按月以596,000元計算之不當得利（按原判決所稱損害金，應係不當得利），及自95年12月1日起至95年12月26日止，按月給付101萬元，均為有理由，應予准許。
原審就被上訴人上開請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決及為假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由。
十一、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 張靜女法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 12 月 2 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。