臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈡字第23號上 訴 人 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 蔡進良律師被上訴人 中華國際通訊網路股份有限公司法定代理人 劉國勝訴訟代理人 賴堯偉
李書孝律師上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國97年11月14日臺灣新北地方法院96年度重訴字第523號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於102年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳仟萬元及自民國九十五年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣陸佰陸拾柒萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳仟萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為建置臺北縣公眾無線寬頻網路（以下稱系爭網路），前依政府採購法公開招標，由被上訴人於民國94年9月13日以新臺幣（下同）35億4,005萬5千元得標，兩造並於同年月30日簽訂臺北縣公眾無線寬頻網路建置及營運契約（以下稱系爭契約），約定被上訴人應於94年10月28日前繳納履約保證金。嗣被上訴人於該日致函請求展延繳納期限，經伊回拒後，雖交付履約保證金支票1張，惟因格式不符規定，經伊於94年11月15日函請被上訴人於發文日起10日內補正，詎被上訴人並未補正，伊再於94年12月2日函知被上訴人於同年月7日前繳納履約保證金，逾期將解除契約，復於同年月8日致函被上訴人，重申上開函文意旨，然被上訴人仍拒不繳納，伊乃於94年12月19日發函向被上訴人表示解除契約，並依投標須知一般條款第3條第3項約定沒收押標金1千萬元，另依上開條款第13條第2項以採購金額35億元之千分之三按日計算懲罰性違約金，請求被上訴人於發文日起20日內給付系爭契約第15條約定之違約金上限3千萬元，惟被上訴人迄未給付違約金等情。爰依上開投標須知一般條款第13條第2項及系爭契約第15條約定，求為命被上訴人給付伊3千萬元，及法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人3千萬元，及自95年1月8日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約明定上訴人有協助伊取得系爭網路建置及營運所使用2.5GHz至2.69GHz專用頻譜之義務，詎上訴人違反電信法第3條、第12條、第48條及第57條之規定，未於事前依政府採購法第99條規定，徵得國家傳播通訊委員會核准同意開放頻率，致伊充其量僅能取得不能營運之實驗頻譜而已，則上開專用頻譜既因法律限制而不能取得，依民法第246條第1項規定，系爭契約即屬無效，上訴人自不能依系爭契約請求伊繳納履約保證金或懲罰性違約金。縱認契約有效，惟伊繳交履約保證金之目的係在擔保依約建置及營運系爭網路，而被上訴人系爭網路之建置及營運又以上訴人提供取得專用頻譜為前提，即被上訴人提出履約保證金與上訴人提供取得專用頻譜間，具有間接對價關係，是依民法第264條第1項規定，於上訴人未提供取得專用頻譜前，自得拒絕繳納履約保證金，而不構成給付遲延，縱認有遲延之情事，，亦不可歸責於伊，而得依系爭契約第16條約定主張不計逾期違約金。又投標須知一般條款第13條第2項之約定，請求懲罰性違約金以遲延未達15日者為限，如因得標廠商遲延逾
15 日而解除契約時，即不得另請求懲罰性違約金，系爭契約第2條已明定契約本文之適用應優先於投標須知，而有關履約保證金之繳納及未繳納之處罰，於契約本文已有約定，自無再適用投標須知一般條款第13條第2項規定之餘地。況上訴人沒收押標金1千萬元，已達系爭契約第38條第1項第6款規定之懲罰性違約金1千萬元額度上限，上訴人自不能再請求伊給付懲罰性違約金。退步言，投標須知一般條款第13條第2項明定懲罰性違約金係以採購額度為計算基礎，惟系爭網路之建置及營運係由伊全部出資，並無採購額度，上訴人以投資金額計算懲罰性違約金，自無理由。縱認伊應給付違約金，惟伊為建置系爭網路已投注大批人力、物力，伊無法取得頻譜乃因不可歸責於伊之事由，並非出於惡意或故意，前已遭沒入押標金1千萬元，反觀上訴人並未受有任何損失，違約金額亦應依民法第252條規定酌減至零元，或依系爭契約解除後上訴人重新招標後修正之投標須知一般條款第13條第2項之課罰基準，即每逾1日，按日以1萬元核計違約金等語，資為抗辯。其答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查上訴人為建置系爭網路，依政府採購法公開招標，由被上訴人於94年9月13日以35億4,005萬5,000元得標，同月30日簽訂系爭契約。被上訴人依約原應於94年10月28日前繳納履約保證金，其於該日致函上訴人請求展延1個月，經上訴人於94年11月4日回拒，嗣被上訴人僅提出履約保證金支票1張，因格式不符規定，上訴人於94年11月15日發函要求於10個日曆天內補正，被上訴人未為補正，上訴人再於94年12月2日發函要求被上訴人於94年12月7日前繳納履約保證金，逾期將解除契約，被上訴人於94年12月5日收受該函，屆期仍未繳納，上訴人於94年12月19日發函予被上訴人表示依系爭契約第38條第1項第6款約定解除契約，並依據投標須知一般條款第3條第3項約定沒收押標金1千萬元、依系爭契約第15條約定追繳懲罰性違約金3千萬元，被上訴人於同年月20日發函予上訴人並提出履約保證金連帶保證書影本，惟要求上訴人承諾取得專用頻譜後才願提出該履約保證金連帶保證書正本等情，為兩造所不爭，並有臺北縣政府決標紀錄、系爭契約書、投標須知、上訴人94年9月26日北府研資字第0000000000號、94年11月4日北府研資字第0000000000號、94年11月15日北府研資字第0000000000號、94年12月2日北府研資字第0000000000號、94年12月19日北府研資字第0000000000號函、回執、被上訴人94年10月28日中總94字第1028-1號、94年12月20日中總94字第1220-1號函、華南商業銀行汐止分行履約保證金連帶保證書等件附卷為證，堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人未依約繳納履約保證金，業經伊合法解除契約，並沒收押標金1千萬元，依系爭契約第15條、投標須知一般條款第13條第2項約定，被上訴人應給付懲罰性違約金3千萬元及加計法定遲延利息等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠系爭契約第21條約定：「乙方（即被上訴人）同意繳納履
約保證金計新臺幣參仟萬元整，作履行契約之保證。」等語（原審卷一第197頁），又投標須知一般條款第13條第2項、系爭契約第15條分別約定：「得標廠商未於規定時間內繳妥保證金者，每逾1日，本機關得處以決標之採購額度3/1000之懲罰性違約金，並得以押標金充抵。得標廠商逾規定日之次日起15日內仍未繳妥者，本機關得視該廠商拒繳保證金，並據以解除、終止契約。」、「履約期間各項違約金累計總額，以新臺幣叁仟萬元為上限，達上限者甲方（即上訴人）得終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失及所失之利益」等語（原審卷一第214頁、第22頁），本件被上訴人既不爭執依約負有繳納履約保證金之義務，及未繳納之事實，則上訴人主張應依前開約定計罰懲罰性違約金乙節，即非無據。
㈡被上訴人雖辯稱：本件違反違反電信法第3條、第12條、
第48條及第57條及政府採購法第99條規定，未經目的事業主管機關即國家通訊傳播委員會（以下稱NCC）前身交通部電信總局之核准，自始違法無效云云。惟政府採購法第99條規定，機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定。其立法理由係由民間投資興辦政府所規劃或核准之建設，政府不必償付建設經費，可解決財源不足問題，但其甄選廠商之程序，宜有統一規定。
而以BOT（興建、營運、移轉）或BOO（興建、營運、擁有）等民間參與方式辦理之建設，雖有別於一般政府採購，但其投資興辦廠商之甄選程序，亦宜符合公開、透明、公平之原則，故明定準用本法有關規定，俾使其甄選程序有法可循。而非關於建設事項，應得主管機關核准之效力規定。況依上訴人所提函文所示，上訴人於94年5月間即就擬辦本件促進民間參與公共建設案，表示依政府採購法辦理招商，並函請行政院公共工程委員會轉陳報行政院同意列管考核，且經行政院同意（原審卷二第15 3、154頁)，自難謂有未經核准情事。
㈢被上訴人復稱：系爭契約約定使用2.5GHz至2.69GHz專用
頻譜，因上訴人自始未能提供取得該專用頻譜，且亦不能由其取得，故依民法第246條第1項規定，系爭契約應屬無效云云。然系爭契約有關建置及營運無線寬頻使用之頻段為何，並無約定，此為被上訴人所不否認，並有系爭投標須知及系爭契約影本各1份在卷可稽。雖被上訴人於94年8月投標時所提出之建議書中曾明確說明本案係使用WiMAX專用頻譜，及於94年9月13日決標會議上，亦要求「希縣府協助項目如下：……㈡協助爭取WiMAX頻譜使用權（2.5GHz-2.69GHz）」等語，並有其提出之第二次「臺北縣公眾無線寬頻網路建置及營運」採購案之建議書部分影本、第二次「臺北縣公眾無線寬頻網路建置及營運」94年9月13日評選委員會之會議紀錄影本1件為證，惟系爭契約所著重者乃在於臺北縣公眾「無線寬頻網路建置及營運」，並非以取得WiMAX頻譜使用權為契約之要件，易言之，只要符合上開無線寬頻網路建置及營運之目的，被上訴人使用何種頻譜均不違反系爭契約之本旨。此由被上訴人於前開決標會議上表示：「本案希望取得之頻段為2.5GHz至2.69GHz，我們需要縣府能給予必要的協助。若無法取得，本團隊中固網業者新世紀資通將可提供3.5GHz之頻段。」（原審卷一第74頁），及被上訴人於94年10月28日致函上訴人時表示：「本公司亦擬在未取得頻譜前，由『新世紀資通公司』提供」等語（原審卷一第27頁）足證。又本院就我國第一類電信事業之開放申請經營規定之相關事項，經向國家通訊傳播委員會函詢結果，據覆稱：「第一類電信事業之特許方式，依電信法第12條第7項規定：『第一類電信事業各項業務之特許，交通部得考量開放政策之目標、電信市場之情況、消費者之權益及其他公共利益之需要，採評審制、公開招標制或其他適當方式為之』。而我國自民國88年起依序開放『一九ＯＯ兆赫數位式低功率無線電話業務』、『第三代行動通信業務』、『無線寬頻接取業務』等業務，基於頻譜資源稀有之考量，均採拍賣或公開招標方式辦理」（本院卷一第137頁背面），亦足證明頻譜之取得僅主管機關特許之業者始得經營，但民間業者非無法循前開函示程序取得，乃被上訴人所是認（本院卷一第226頁），被上訴人顯非無取得頻譜、或與其他特許業者合作等方式取得頻譜，究難謂為自始客觀不能取得。
㈣查卷附臺北縣無線寬網路建置及營運第2次評選會議紀錄
所載被上訴人簡報及答詢事項第21項：評選委員提問：「貴公司需要縣府配合取得WiMAX頻譜那一個頻段？萬一沒有取到時，有何因應策略？」被上訴人答：「本案希望取得之頻段為2.5GHz至2.69GHz，我們需要縣府能給予必要的協助。若無法取得，本團隊中固網業者新世紀資通將可提供3.5GHz之頻段。」等語（原審卷一第74頁），而被上訴人於該次會議答詢事項33亦僅表示：「希縣府協助項目如下：㈠與縣府共同申請M台灣計畫補助。㈡協助爭取WiMAX頻譜使用權（2.5GHz～2.69GHz）。㈢協助取得WiFi存取點佈建地點。㈣縣府對於公共服務等優先採用並業務經費補助。」等語（原審卷一第76-1頁）。足證上訴人僅有協助被上訴人取得專用頻譜，並不負有必須提供專用頻譜之義務。且由被上訴人允諾於無法取得2.5GHz至2.69GHz之專用頻譜時，由其團隊成員另提供3.5GHz頻段可知，頻譜之提供乃被上訴人之契約義務。被上訴人雖謂其法定代理人於前開會議隨即表示要求上訴人協助取得頻譜，並提出錄音譯文為證。然依該譯文之內容，並無明確表示其無法取得頻譜而應由上訴人取得頻譜之意，且由其後答詢事項第33之內容亦僅記載：「希縣府協助項目如下：…。㈡協助爭取WiMAX頻譜使用權（2.5GHz～2.69GHz）」等語，足認上訴人僅處於協助被上訴人取得專用頻譜之地位，況參以系爭契約書、投標須知中均無上訴人須提供專用頻譜予被上訴人建置及營運所用之相關約定，而被上訴人94年10月28日中總94字第1028-1號函復明載：「本公司亦擬在未取得頻譜前，由『新世紀資通公司』提供。然該公司目前尚未正式取得此頻譜，只好作罷。」等語（原審卷一第27頁），益徵系爭契約使用頻譜之取得、提供並非上訴人應負之契約義務。被上訴人辯稱：其於上訴人不履行提供取得專用頻譜義務前，即得依民法第264條第1項規定，不繳納履約保證金，不因此負遲延責任，縱認伊有遲延情事，亦屬不可歸責於伊，得依系爭契約第16條約定主張不計逾期違約金云云，均不可採。
㈤被上訴人復以：依投標須知一般條款第13條第2項規定，
請求懲罰性違約金以遲延未達15日者為限，如因得標廠商遲延逾15日而解除契約時，即不得另請求懲罰性違約金云云。然該條項係規定：「得標廠商未於規定時間內繳妥保證金者，每逾1日，本機關得處以決票之採購額度千分之3之懲罰性違約金，……得標廠商逾規定之日之次日起15日內仍未繳妥者，本機關得視該廠商拒繳保證金，並據以解除、終止契約」，足知得標廠商未於規定時間內繳妥保證金，上訴人即得開始計罰懲罰性違約金，至上開15 日期限乃上訴人之解除權或終止權之行使條件，與懲罰性違約金之計罰無涉，亦即懲罰性違約金之請求，與契約之解除權或終止權，非僅得擇一行使。被上訴人以此置辯，亦不足取。
㈥被上訴人抗辯本件僅有投資金額，無採購額度，故無從據
以計算違約金金額，且兩造既已訂立正式契約，即應依系爭契約第13條約定，無從再依投標須知課處懲罰性違約金云云。惟解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第
28 號判例意旨參照）。⒈按機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊
等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用政府採購法之規定，政府採購法第99條定有明文。而政府採購法施行細則第6條第7款前段規定：「機關辦理採購，其屬巨額採購、查核金額以上之採購、公告金額以上之採購或小額採購，依採購金額於招標前認定之；其採購金額之計算方式如下：…七、依本法第99條規定甄選投資廠商者，以預估廠商興建、營運所需金額認定之。」是依前開規定辦理投資廠商之甄選時，其採購金額本即為預估廠商興建、營運所需之金額。
⒉又依本件招標公告其上「採購金額」記載為61億元（本
院重上卷一第137頁），被上訴人於投標提出之建議書中所提金額則為35億4,005萬5,000元（本院重上卷一第115頁），亦即為決標金額。觀諸被上訴人與投標評選時所提建議書、簡報中附有無線接取端網路設備、網管中心機房設備、營運系統及自由回饋之相關建置成本分析，並有資產負債表、損益表、現金流量表等展現獲利規劃之投資營運資料，顯見被上訴人於投標時對本件實為民間投資營運之促參案件已有明確之認知。況被上訴人亦自承本件係由上訴人主動規劃，以民間參與投資興建暨營運BO（Build-Operate）方式對外招商，嗣兩造簽訂系爭契約，由被上訴人自行全額出資，於臺北縣全縣內建置網路基礎設施及設備，免費提供上訴人使用，並對外營運，自負盈虧（原審卷一第145頁）。參以招標文件中契約書稿第18條規定：「除另有規定外，乙方就契約其履行所需之直接及間接費用自負盈虧，甲方不負擔任何費用。」等語，益見被上訴人於投標時確知本件係由其全額投資興建，上訴人並無任何出資。徵諸本件招標公告、投標須知、契約書中除「採購」額度、金額外，並無「投資」金額或額度項目，足證系爭投標須知內之「採購額度」即為本件決標金額35億4,005萬5,000元。
⒊系爭契約第12條至第14條分別約定：「乙方（即被上訴
人）應履約建置期程如有延誤，除非歸責於乙方之事由者外，每延誤1個工作天，甲方（即上訴人）得扣罰新臺幣壹萬元懲罰性違約金，不足1個工作天以1個工作天計。」「乙方應履約項目或交付項目如有延誤，除非歸責於乙方之事由者外，每延誤1個日曆天，甲方得扣罰新臺幣壹仟元懲罰性違約金，不足1個工作天以1個工作天計。」「契約各項違約金甲方得通知乙方繳納或自履約保證金逕為扣抵。」等情（原審卷一第196頁），足認系爭契約第12、13條係針對建置期程延誤，或建置、營運項目之履行、交付延誤所為違約金之約定，且可逕由履約保證金扣抵。是前開約定與履約保證金之逾期違約金無涉。系爭契約第2條第1項約定：「契約包括下列文件：一、契約本文及其變更或補充。二、契約附件及其變更或補充：㈠工作說明書。㈡投標須知。㈢招標公告。㈣開標紀錄。㈤決標紀錄。㈥評選委員會會議紀錄。㈦決標結果通知函。㈧廠商切結事項。㈨廠商投標聲明書。㈩合作同意書。建議書。簡報。」等字（原審卷一第194頁），足見投標須知仍屬兩造契約內容之一部。兩造所訂契約本文雖未就逾期繳納履約保證金之違約金為明文約定，但投標須知一般條款第13條第2項既另有約定，自應依其所定基準核計懲罰性違約金。被上訴人辯稱兩造已訂立正式契約，即不得再適用投標須知，故本件應依系爭契約第13條以每日1千元核算違約金云云，容有誤會，自無可取。
㈦本件於94年9月13日決標，有決標紀錄可稽（原審卷一第
130頁），依投標須知一般條款第13條第1項約定，被上訴人應於決標日之次日起45日內繳納履約保證金，準此，被上訴人之繳納期限為94年10月28日。雖被上訴人於繳納期限末日申請延長繳納期限1個月，遭上訴人回拒（原審卷一第27頁、本院更㈠卷一第32至33頁），被上訴人乃提出履約保證金支票乙張，但因格式不符規定，經上訴人先後於94年11月15日、94年12月2日發函被上訴人限期補正履約保證金，已如上述。上開補正期限僅係給予被上訴人有補正程序上瑕疵之機會，非藉此延展繳納之期間，倘被上訴人遵期補正，因其瑕疵已獲補正視為已於期限內繳納，反之，則難認已依約繳納。本件被上訴人終未依上訴人所定期限內補正履約保證金，應認其自繳納期限翌日即94年10月29日起違約，並從是日起算逾期日數，迄至上訴人解除契約函送達被上訴人時（94年12月20日）止（原審卷一第45頁），逾期近2個月。上訴人依系爭契約第15條規定，請求給付3千萬元，此一金額雖為被上訴人違約所能計罰之違約金額上限，但僅為決標金額之萬分之85（3千萬÷35億4,005萬5,000元），不及逾期3日之違約金〔3000萬÷（35億4,005萬5,00 0元×3/1000）≒2.8248〕，相較於被上訴人違約期間近2個月，難謂過高。兩造均不爭執上訴人業已沒收被上訴人於投標時所繳納之1千萬元押標金，因系爭契約第15條、投標須知一般條款第13條第2款分別明定「履約期間各項違約金累計總額，以新臺幣參仟萬元為上限」、「得標廠商未於規定期間內繳妥保證金者，每逾1日，本機關得處以決標之採購額度千分之3之懲罰性違約金，並得以押標金充抵」，故上開押標金充抵懲罰性違約金後，上訴人僅得再向被上訴人請求2千萬元。
被上訴人雖依民法第252條規定請求核減違約金，但按，違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人違約後，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號裁判要旨參照）。經查：
⒈被上訴人雖主張系爭契約解除後，上訴人於95年5月間
辦理第3次招標時，將投標須知一般條款第13條第2項關於懲罰性違約金之課罰基準，大幅降低為每逾1日即按日以1萬元課罰（本院卷一第292至293頁、本院重上卷二第76至87頁），然上開修正時間既在本件違約事實發生後，非系爭契約之一部，尚難援引為兩造契約之內容。況且，投標須知一般條款第13條第2項明定押標金可充抵懲罰性違約金，關於違約金之約定是否過高，自應綜觀懲罰性違約金與押標金之規定以為判斷。依系爭契約解除後上訴人所修正之投標須知，固然一方面降低該須知一般條款第13條第2項關於懲罰性違約金之課罰基準，但卻將押標金額度由1千萬元大幅調高為3千萬元（詳見修正後投標須知重要條款第7條第1款，本院重上卷二第76頁、第86頁）。關於此一修正緣由，據系爭標案之承辦人員即新北市政府研考會秘書室專員李展奇證述：「因為我們當時希望能吸引更多有意願的廠商來投標，不希望因為先前與被上訴人解約的事情影響廠商的投標意願，在兩造解約後曾經有其他廠商來打聽過當初被上訴人為何解約，因為94、95年的標案都是屬於BO的標案，全部都是由廠商建置經營維運，上訴人並不需要出資，我們在94年解約後重新檢討後認為做這樣的調整可以吸引更多廠商來加入投標」、「〔問：你的意思是調整懲罰性違約主要的考量是該標案為一種BO標案，上訴人未出資，以及94年廠商未履約而解除（即系爭契約標案），希望不要因此影響投標廠商投標的意願？〕是的」、「當初都是參考採購中心的範本，當初範本沒有區別標案為BO或非BO」等語（本院卷二第213頁），足以證明上訴人係將其未實際出資之因素，及為增加民間廠商參與公共投資之誘因，而為如上之修正。被上訴人僅截取對其有利之履約保證金罰課基準之修正規定，略而不提對其不利之修正後招標須知將押標金調高為3千萬元之事實，逕謂上訴人請求3千萬元之違約金，明顯過高云云，難謂有據。依修正後之投標須知內容，苟投標廠商未依約繳納履約保證金，上訴人即得依該須知一般條款第3條第3項第6款不發還投標廠商已繳納之3千萬元押標金，亦即該3千萬元當然充抵懲罰性違約金，非如被上訴人所述除沒入1千萬元押標金外，再依逾期日數按日以1萬元課罰懲罰性違約金，修正後之投標須知尚難據為有利被上訴人之認定。被上訴人謂上訴人既已沒入其前所繳納之1千萬元押標金，上訴人再請求給付懲罰性違約金，即屬過高，縱認應再給付懲罰性違約金，亦應以修正後招標公告所列基準即每逾1日按日以1萬元課罰云云，委無可採。
⒉再者，上訴人為政府機關，非營利團體，參諸系爭契約
所附「臺北縣公眾無線寬頻網路建置及營運工作說明書」壹、二、專案目標㈠所載，系爭工程乃為提供廣大新北市民使用無線寬頻網路而規劃建置，具有激勵及加速無線網路設備及加值服務產業發展等促進公共利益之目的，尚不得單因上訴人未實際出資，即謂被上訴人違約未使上訴人受有損害。至行政院公共工程委員會訂頒之採購契約範本，僅作為政府機關擬定採購契約之參考，政府機關非不得根據個案決定是否採用，亦得納入範本所無之約定條款，故契約當事人間之權利義務關係，仍應依個別契約之約定內容定之。系爭契約既將逾期繳納履約保證金，列為核計懲罰性違約金之事由，被上訴人未遵期繳納履約保證金，上訴人對其課罰懲罰性違約金，即屬有據。
⒊被上訴人既經由上訴人之公開招標程序，於投標前已先
取得投標須知等文件，詳閱其內容而知其權利義務，並盱衡自身之履約意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意志而決定參與投標締約，難謂其約定有何不公平之處。倘被上訴人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將被上訴人不履行契約之不利益歸由上訴人分擔，不僅對上訴人難謂為公平，亦對於因考量契約所定違約金金額過高致未參與投標之其他廠商造成不公，更有礙交易安全與私法秩序之維護。
是本件自無核減違約金之必要。
㈧末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲
延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條第2項、第3項定有明文。上訴人於94年12月19日發函通知被上訴人於發文日起20個日曆天內給付懲罰性違約金，故被上訴人應自該期限屆滿之翌日即95 年1月9日起負遲延責任。從而，上訴人請求被上訴人給付2千萬元，並自是日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，即屬有據，逾此之請求則屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人本於投標須知一般條款第13條第2項約定，請求被上訴人給付2千萬元，及自95年1月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此之請求則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示，並依兩造之聲請，分別為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本案之論斷不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 陳婷玉法 官 邱璿如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
書記官 陳紀語附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。