臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈡字第25號上 訴 人 李仍解
李棟榮李錦銘李振齡李振成李陳呅上 一 人訴訟代理人 王文成律師上六人共同訴訟代理人 陳正磊律師複 代 理人 黃春桃上 六 人共同輔佐人 陳錫祺被 上 訴人 李玉娥
李玉美李春梅李明宗李明光李明道李世清李國雄李雲騰共 同訴訟代理人 王桂樹律師追 加 被告 祭祀公業法人臺北市仙景李德茂法定代理人 李明宗訴訟代理人 郭令立律師上列當事人間請求房屋所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國97年7月17日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第790號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回，上訴人為訴之追加，本院於104年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件上訴人李仍解、李棟榮、李錦銘、李振齡、李振成經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依被上訴人及追加被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人於原審主張追加被告下分李媽福等7房，李媽福房（下稱媽福房）另分長子李啟明、次子李清泉兩房，而上訴人係李啟明派下子孫，被上訴人李春梅、李明宗、李明光、李明道、李世清、李國雄、李雲騰（下稱被上訴人李春梅等7人）則為李清泉之派下子孫；又追加被告前與建商合建分得房屋，並於民國（下同）75年8月3日開會以抽籤方式，將坐落臺北市○○區○○段0○段000000000000000號建物（下稱系爭2294、2295、2274建號建物）及其基地分配予媽福房公同共有，然因媽福房派下權爭執未決，無法辦理第1次所有權移轉登記，追加被告乃命起造人李四海將系爭2295、2274建號建物借名登記為李四海所有，將系爭2294建號建物借名登記為被上訴人李春梅所有，俟媽福房派下權訴訟確定，再由該2人過戶返還媽福房全體派下員；另李四海因於84年11月間死亡，而由被上訴人李玉娥、李玉美（下稱被上訴人李玉娥等2人）繼承該借名登記契約，並登記為系爭2295、2274建號建物之共有人（應有部分各1/2）；復由被上訴人李世清、李國雄、李雲騰、李春梅（下稱被上訴人李世清等4人）為信託人，以李四海全體繼承人即訴外人李劉梅、李玉珠及被上訴人李玉娥等2人為受託人，就系爭2295、2274建號建物於89年10月30日簽定協議成立信託關係；茲因媽福房派下權業經判決確定為上訴人與被上訴人李春梅等7人，系爭2294、2295、2274建號建物所成立借名登記契約之目的已達成，追加被告即有義務予以終止，並請求返還登記予追加被告，再由其移轉登記予上訴人與被上訴人李春梅等7人，惟追加被告怠於行使前開權利，上訴人自得且已於101年6月29日代位其通知被上訴人李春梅、被上訴人李玉娥等2人為終止，而系爭2295、2274建號建物另成立之信託契約，或因未得媽福房全體派下同意為信託而無效，或因上訴人通知被上訴人李世清等4人、被上訴人李玉娥等2人及李玉珠（兼李劉梅之繼承人）予以解除，爰民法第828條第2項準用同法第821條規定，求為命被上訴人李春梅應將系爭2294建號建物所有權全部，及被上訴人李玉娥等2人應將系爭2295、2274建號建物應有部分各1/2，辦理移轉登記為上訴人與被上訴人李春梅等7人公同共有，並由上訴人與被上訴人李春梅等7人將該公同共有變更登記為分別共有，即上訴人應有部分1/2為公同共有、被上訴人李春梅等7人應有部分1/2為公同共有之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴（上訴人請求追加被告移轉系爭2294、2295、2274建號建物基地予上訴人與被上訴人李春梅等7人公同共有，及其後被上訴人李春梅等7人應與上訴人共同辦理該基地變更登記為分別公同共有部分，業經本院100年度重上更㈠字第21號、最高法院101年度台上字第108號判決駁回確定，不予贅敘。另上訴人請求原審共同被告吳石登應將系爭2294、2295、2274建號建物實施之假處分限制登記辦理塗銷部分，雖經原審判決駁回確定，惟該假處分登記亦已於98年12月25日辦理塗銷在案，有系爭2294、2295、2274建號建物登記謄本及該建物異動索引表為憑〈見本院卷㈢第130-138頁〉，併予敘明）。上訴人嗣於本院不再主張上開借名登記及信託法律關係（見本院㈢26頁反面、第27頁、第88頁及其反面、第115頁反面），並更正前開事實及法律上之陳述為：上訴人為追加被告之派下員而享有派下權；又追加被告前與建商合建分得之房屋於75年8月3日開會抽籤，而將系爭2294、2295、2274建號建物及其基地分配予媽福房，惟因追加被告無法成為原始起造人，且李四海乃斯時追加被告之管理人，追加被告遂借李四海名義為原始起造人，然未原始取得其與建商合建房屋之所有權，且觀諸追加被告早於75年合建房屋建竣前即開會決議分配房屋，核其目的應係為先行確認房屋所有權究係歸屬何房，待房屋建竣後直接由各房辦理所分配房屋之所有權保存登記，故其真意即係令各大房原始取得房屋所有權，從而系爭2294、2295、2274建號建物實為媽福房派下原始取得，上訴人為媽福房派下，自為系爭2294、2295、2274建號建物之公同共有人；另上訴人為媽福房長房李啟明派下，被上訴人李春梅等7人為媽福房次房李清泉派下，依民法第828條第1項規定，上訴人與被上訴人李春梅等7人就系爭2
294、2295、2274建號建物之權利義務，應依祭祀公業派下權之公同共有關係定之，亦即雙方應各有其1/2之公同共有權；復以系爭2294、2295、2274建號建物，於78年分別登記在李四海及被上訴人李春梅名下，乃追加被告根據斯時李清泉派下之指定，且未得李啟明派下之同意，惟系爭2294、22
95、2274建號建物既為媽福房派下公同共有，其處分應依土地法第34條之1第5項準用第1項規定，由公同共有人多數決定之，然李清泉派下未經李啟明派下同意，竟擅自決定將系爭2294、2295、2274建號建物指定登記在李四海與被上訴人李春梅名下，而非登記為李啟明派下與李清泉派下公同共有，顯然違反土地法第34條之1對於處分公同共有物之強制規定，且為無權處分，而應認78年間就系爭2294、2295、2274建號建物所為之所有權登記為無效，被上訴人李玉娥等2人亦無從於李四海84年11月26日死亡後，予以繼承登記為系爭2274、2295建物之所有權人；另被上訴人於89年10月30日就系爭2295、2274建號建物簽立協議書，核屬該2建物之分管協議，因未得上訴人同意，違反民法第820條第1項規定而無效，被上訴人不得對上訴人主張有權占有該2建物（上訴人於本院就此原主張無因管理，見本院卷㈢第27、39、40頁；嗣已表明不再主張，見本院卷㈢第88頁正、反面），故系爭2294、2295、2274建號建物仍應為上訴人與被上訴人李春梅等7人公同共有，上訴人自得依民法第828絛第2項準用民法第821條規定為返還之請求（見本院卷㈢第80-81頁反面、第90-97頁），核屬不變更訴訟標的，而更正事實及法律上之陳述，非為訴之變更或追加。
三、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人於原審聲明請求被上訴人李春梅應將系爭2294建號建物所有權全部，及被上訴人李玉娥等2人應將系爭2295、2274建號建物應有部分各1/2，辦理移轉登記為上訴人與被上訴人李春梅等7人公同共有，並由上訴人與被上訴人李春梅等7人將該公同共有變更登記為分別共有，即上訴人應有部分1/2為公同共有、被上訴人李春梅等7人應有部分1/2為公同共有；嗣於本院追加備位聲明請求被上訴人李春梅應將系爭2294建號建物所有權全部，及被上訴人李玉娥等2人應將系爭2295、2274建號建物應有部分各1/2，辦理移轉登記予追加被告，並由追加被告辦理移轉登記為上訴人與被上訴人李春梅等7人公同共有，再由上訴人與被上訴人李春梅等7人將該公同共有變更登記為分別共有，即上訴人應有部分1/2為公同共有、被上訴人李春梅等7人應有部分1/2為公同共有（見本院卷㈠第147、148頁），核其請求之基礎事實同為系爭2294、2295、2274建號建物所有權歸屬爭議，依上開規定，毋庸經他造同意，而應准許。
貳、實體部分：
一、上訴人依上開更正後之陳述主張，依民法第828條第2項準用同法第821條規定，於本院上訴及追加聲明請求：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈先位聲明：被上訴人李春梅應將系爭2294建號建物所有權全部，及被上訴人李玉娥等2人應將系爭2295、2274建號建物應有部分各1/2，辦理移轉登記為上訴人與被上訴人李春梅等7人公同共有，並由上訴人與被上訴人李春梅等7人將該公同共有變更登記為分別共有，即上訴人應有部分1/2為公同共有、被上訴人李春梅等7人應有部分1/2為公同共有。⒉追加備位聲明：被上訴人李春梅應將系爭2294建號建物所有權全部，及被上訴人李玉娥等2人應將系爭2295、2274建號建物應有部分各1/2，辦理移轉登記予追加被告，並由追加被告辦理移轉登記為上訴人與被上訴人李春梅等7人公同共有，再由上訴人與被上訴人李春梅等7人將該公同共有變更登記為分別共有，即上訴人應有部分1/2為公同共有、被上訴人李春梅等7人應有部分1/2為公同共有。
二、被上訴人則以：追加被告原始取得合建房屋所有權，追加被告依75年8月開會決議將系爭2294、2295、2274建號建物，並依李清泉全體派下員5人之指定登記在李四海、被上訴人李春梅名下，係有權處分，並非被上訴人所為處分行為，且前開合建房屋並非共有，自不受土地法第34條之1規定之限制。嗣李四海於84年11月26日死亡，被上訴人李玉娥等2人乃先行辦理繼承登記，再由被上訴人李世清等4人簽立協議書由媽福房派下員即李清泉子孫委任其2人繼續管理，可見被上訴人有權占有系爭2294、2295、2274建號建物等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、追加被告則以：系爭2294、2295、2274建號建物係由追加被告提供土地與建商合建而來，地主分得部分本係由追加被告以定作人身分原始取得所有權，惟因當時法令限制無法以公業登記產權，追加被告乃依75年8月決議分配合建房屋，並依當時所報備名冊中媽福房派下員之李清泉子孫即李四海及被上訴人李世清等4人之指定將前開建物登記於李四海、被上訴人李春梅名下，追加被告並未違反土地法第34條之1規定。又縱認當初媽福房之指定登記名義人，上訴人等李啟明子孫未參與，亦為李清泉子孫與上訴人等媽福房內權義如何釐清及歸屬之事，要與追加被告無涉。再者，75年分配房屋迄今早已逾15年之時效期間，追加被告亦已為時效抗辯等語，資為抗辯。並答辯聲明：追加之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠追加被告於74年間提供土地與建商合建分得39戶房屋，於75
年8月3日開會決議將分得房屋其中8戶作祠堂、7戶出售以現金分配派下7大房、24戶以房地分配予派下7大房，系爭2294、2295、2274建號建物及其基地由媽福房分得，另系爭2294建號建物於77年8月18日第1次登記所有權人即為被上訴人李春梅名義，迄未變動，而系爭2295、2274建號建物於77年8月18日第1次登記所有權人為李四海名義，嗣李四海於84年11月26日死亡後，其繼承人再於88年4月12日以分割繼承為原因，將所有權登記為被上訴人李玉娥等2人名義，應有部分各1/2，系爭2294、2295、2274建號建物坐落基地之權利則仍登記為追加被告名義。
㈡上訴人主張其與被上訴人李春梅等7人均屬媽福房派下員，
而上訴人李陳呅、李仍解、李棟榮、李錦銘及訴外人李仍洲、李政信等6人曾於84年間對追加被告提起確認渠等派下權存在之訴，經本院90年度上更㈢字第257號判決確認渠等就追加被告之派下權存在，並經最高法院於92年2月27日以92年台上字第418號判決駁回追加被告此部分上訴確定在案。
㈢李仍洲嗣於92年1月14日死亡，其派下權由其子即上訴人李
振齡、李振成繼承，另李政信於95年11月13日死亡，因其父李文彬早在57年3月16日即已死亡，其母李周素娥則拋棄繼承，故由其兄弟即上訴人李仍解、李棟榮、李錦銘為其繼承人。
以上事實為兩造所不爭執，並有75年8月3日李德茂祭祀公業管理委員會第1屆25次委員會議紀錄、臺北市松山地政事務所異動索引、建物及土地登記謄本、本院90年度上更㈢字第257號、最高法院92年台上字第418號民事判決、本院96年度重上字第50號、最高法院96年度台上字第2745號民事判決、繼承系統表、戶籍謄本、臺灣板橋地方法院96年1月19日板院輔家玉96年度繼字第101號函可稽（見原審卷㈠第42-85、89-95、115、116頁、卷㈢第28-34、68-76、243-253頁），堪信為真實。
五、上訴人主張系爭2294、2295、2274建號建物為上訴人與被上訴人李春梅等7人公同共有，而因其第1次所有權登記為無效，爰依民法第828條第2項準用第821條規定為上開先備位聲明請求等情，則為被上訴人及追加被告所否認，並以前揭情詞置辯。
六、本件上訴人以其係追加被告之派下員，依追加被告於75年8月3日會議之分配決議而原始取得系爭2294、2295、2274建號建物所有權而為該建物之公同共有人（見本院卷㈢第115頁、154頁反面），並據以主張系爭2294、2295、2274建號建物於77年8月18日所為第1次所有權登記予被上訴人李春梅及李四海名義，違反土地法第34條之1規定而為無效；另被上訴人於89年10月30日就系爭2295、2274建號建物簽立協議書，因未得上訴人同意，違反民法第820條第1項規定而無效，而為本件之請求。
七、按土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價額與房屋建築費用之比例，以分配房、地之約定，其契約之性質如何，固不能一概而論，惟契約若訂明地主與建築商各就自己分得之房屋以自己名義領取建造執照者，因依建築法第70條第1項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則第70條第1項（現行法為第79條第1項）規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。是地主如以自己之名義領取建造執照，而由建築商為其建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，而建築商為地主建造房屋所分得之土地，即為其報酬；合建契約分歸地主部分之房屋，其建照執照以地主名義領取者，應解為承攬性質，房屋為地主原始取得，至地主移轉與建築商之土地，則屬承攬之報酬（最高法院76年度台上字第1273號、72年度台上字第4883號裁判意旨參照）。查追加被告於74年間提供土地與建商合建分得39戶房屋，於75年8月3日開會決議將分得房屋其中8戶作祠堂、7戶出售以現金分配派下7大房、24戶以房地分配予派下7大房，系爭2294、2295、2274建號建物及其基地由媽福房分得等情，為兩造所不爭，如前開不爭執事項㈠所載。追加被告抗辯合建當時因祭祀公業即追加被告不得登記為不動產所有權人，乃以當時公業代表人之一李四海為地主代表並為合建分得建物之起造人等語（見本院卷㈢第28頁），上訴人之輔佐人陳錫祺、被上訴人訴訟代理人對追加被告所分得合建房屋以追加被告當時之代表人之一李四海為起造人，均不爭執（見本院卷㈢第28頁、第114頁反面），並有上訴人所提出之該合建案建造執照等資料為憑（見本院卷㈠第38-45頁）。迨合建房屋興建完成後，應分配予派下員部分，除李旺房、媽福房外，其餘均逕登記予各大房所指定之人為第一次建物所有權人登記，並有兩造所不爭執（見本院卷㈢第114頁反面、第115頁）之公業分配房屋及基地登記一覽表及所檢附之建物登記簿為憑（見本院卷㈠第46-133頁）。另上訴人之輔佐人陳錫祺並自陳追加被告分得之8戶合建房屋第1次所有權登記於李四海名下，迄追加被告於97年1月為法人登記時才移轉至追加被告名下等語（見本院卷㈢第115頁）。可知包括系爭2294、2295、2274建號建物在內而由追加被告提供土地所分得之合建房屋，係由追加被告以其當時代表人之一李四海為地主代表充作建築執照之起造人，嗣房屋建竣，並由李四海依追加被告之指示為建物第1次所有權登記，揆諸前開意，該由地主分得之合建房屋乃係由追加被告原始取得所有權。至上訴人雖為追加被告之派下員，且追加被告於75年8月3日開會決議分配合建房屋予各大房，惟此僅屬債權行為，依民法第758條第1項規定，在未辦理所有權登記前，包括上訴人在內之媽福房全體派下員自尚未取得系爭2294、2295、2274建號建物所有權。上訴人主張其為派下員，並依追加被告於75年8月3日會議所為分配決議原始取得系爭2294、2295、2274建號建物所有權並為公同共有人，自屬無據。
八、次以，上訴人既非原始取得系爭2294、2295、2274建號建物所有權之公同共有人，則其依公同共有人所主張被上訴人及追加被告違反土地法第34條之1、民法第820條有關公同共有物處分及分管協議之規定致前開建物先後登記予被上訴人李春梅、李四海及被上訴人李玉娥等2人名下均屬無效，而應先位回復登記予上訴人及被上訴人名下，或備位回復登記予追加被告名下，均無所據。
九、從而，上訴人依民法第828絛第2項準用民法第821條規定，先位請求被上訴人李春梅應將系爭2294建號建物、被上訴人李玉娥等2人應將系爭2295及2274建號建物所有權全部辦理移轉登記與上訴人及被上訴人李春梅等7人全體公同共有，上訴人及被上訴人李春梅等7人並應將該公同共有變更登記為分別共有，即上訴人就應有部分1/2公同共有，被上訴人李春梅等7人就應有部分1/2公同共有；備位請求被上訴人李春梅應將系爭2294建號建物、被上訴人李玉娥等2人應將系爭2295、2274建號建物所有權全部辦理移轉登記予追加被告，並由追加被告辦理移轉登記為上訴人與被上訴人李春梅等7人公同共有，再由上訴人與被上訴人李春梅等7人將該公同共有變更登記為分別共有，即上訴人應有部分1/2為公同共有、被上訴人李春梅等7人應有部分1/2為公同共有；均無理由，不應准許。原審就前開先位請求部分所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人所為前開備位請求追加之訴，亦應予駁回。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條、第85條第1項前段、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 24 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 汪智陽法 官 陳心婷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 2 月 24 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。