臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈡字第72號上 訴 人 台灣翰澤企業有限公司法定代理人 劉國輝訴訟代理人 林明正律師複 代理人 林育生律師被 上訴人 輕而堅金屬股份有限公司法定代理人 林錦江訴訟代理人 連元龍律師
陳瓊苓律師許家偉律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年7月31日臺灣臺北地方法院94年度訴字第4211號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於102年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於主文第一項命上訴人給付超過新台幣貳佰玖拾捌萬壹仟陸佰貳拾伍元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人主張：伊因承包坐落台北市○○路之彰化銀行資訊大
樓新建工程（下稱彰銀大樓工程），於民國93年11月與上訴人簽訂材料採購加工合約書（下稱系爭契約），以總價新台幣（下同）1,115萬7,300元（含稅），向上訴人購買石材，並約定由上訴人依伊所提供之圖說裁切、施作防護加工。伊已於93年12月20日交付帷幕牆工程施工圖面（下稱帷幕牆圖面，即陳證2）。詎上訴人未按工程預定進度表於94年1月5日前交付第一批面積1,500平方公尺之石材；其在94年2月22日裁切部分石材並出貨，但品質有嚴重瑕疵。嗣伊於94年3月10日催告上訴人分批交貨，同年月30日再度催告上訴人於同年4月6日前履約，然上訴人均不置理。迨94年4月7日，伊以遲延交貨、已交付之石材亦有瑕疵為由，發函予上訴人解約。被上訴人另向砷華工程有限公司（下稱砷華公司）、建利企業股份有限公司（下稱建利公司）購買石材，及將向建利公司所購買之石材交由譽新石業股份有限公司（下稱譽新公司）加工，價款總計1,424萬7,518元，系爭契約含稅總價為1,115萬7,300元，是伊額外支出履約費用309萬0,218元。因上訴人交貨嚴重遲延達92天，被上訴人為配合已進行之建築物主體工程，因此需另行搭蓋鷹架吊掛石材，總計支出鷹架費用35萬8,407元。因上訴人遲延交付石材，致被上訴人須直接在工地現場組裝石材，且因上訴人所交付之石材瑕疵嚴重，伊因此須另行支出瑕疵石材之拆裝費用，總計工地現場石材組裝及拆裝費用為56萬元。因上訴人有上開給付遲延及石材瑕疵等履約不當之事由，伊因此增加管理費計27萬2,396元。綜上，上訴人違約造成伊受損害達428萬1,021元(3,090,218+358,407+560,000+272,396=4,281,021)，並應支付懲罰性違約金1,026萬4,716元，伊得依債務不履行損害賠償與違約金請求權，一部請求380萬元、170萬元，爰求為命上訴人給付550萬元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（原審為被上訴人全部勝訴之判決，本院更一審判決上訴人應給付被上訴人170萬元本息，此部分經上訴人上訴後，由最高法院裁定駁回上訴而確定在案）。並答辯聲明：上訴駁回。
上訴人則以：系爭契約13條約定之文義並無債務人不於適當時
期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金之意思，且逾期1天扣款總金額1%相當於每天11萬1,573元，不可謂不高，自為損害賠償預定總額之性質。從而被上訴人既已依系爭契約第13條請求違約金，再為其他請求自非法所允許。系爭契約所需石材總數約4,600平方公尺，換算約等於50,094才，但被上訴人向砷華公司購買8,183.66才，向建利公司購買4萬9,634才，合計購買5萬7,817才之石材，多出7,723才，相當於709.18平方公尺，而被上訴人委託譽新公司加工數量為3萬0,099.99才，較其購買之石材數量為少，也較實際須使用之數量為少，顯然被上訴人購買之石材並非全部用於系爭工程，既然所有石材都必須經過加工方可用於彰銀大樓，則被上訴人實際購買使用之石材應以譽新公司加工數量為準，即3萬0,099.99才。依被上訴人先向建利公司購買石材4萬9,634才，每才單價170元，則3萬0,099.99才之價格為537萬2,847元(30,099.99×170×1.05=5,372,847)，再加上譽新公司之加工費用3,009,999元，合計838萬2,846元，總金額較系爭契約含稅總價1,115萬7,300元為低，被上訴人並無增加履約費用。被上訴人與上訴人間之合約並無耗損之約定，如有耗損產生，被上訴人應自行吸收，不應轉嫁給上訴人。伊不負責安裝，被上訴人本需委請第三人架設鷹架安裝，該費用本為被上訴人自己應付之費用，當非伊給付遲延所生之損害。被上訴人並無委託他人進行工地現場組裝石材及拆裝石材，「工廠單元石材組裝」本屬於被上訴人應負擔之費用，與伊無關。被上訴人主張之管理費並非損害。伊已交貨之285.524平方公尺之石材業經被上訴人受領，雖該部分石材業經本院前審認定不符合債之本旨，並經被上訴人解除契約。惟解除契約後雙方互負回復原狀之義務，被上訴人既主張該批石材有瑕疵不能使用，自應返還伊，如返還不能依民法第259條第1項第6款應償還價額，被上訴人至今未返還伊顯然已將該批石材使用而不能返還，自應償還價額即69萬2,538元（2
85.52 4*2310元*1.05），則伊當可以此金額主張抵銷。被上訴人占有石材與遲延違約金之發生並無牽連關係（遲延違約金之發生係因為其他未交付之石材），被上訴人之留置權並不存在。至於被上訴人主張石材保管費用6萬7,500元，伊並無委託被上訴人保管，無保管費可言。被上訴人放置在新竹縣湖口鄉之石材並非伊出貨之石材，縱認為該批石材為伊所有，被上訴人亦應償還340片之價額為69萬2,538元（含稅），158片之價額則為32萬1,826元。等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠更審前之第一審判決應廢棄。㈡被上訴人更審前第一審之訴應駁回。㈢如受不利益判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事項（本院卷第23頁反面）：
㈠因被上訴人承包彰銀大樓工程需用石材，兩造於93年11月簽
訂材料採購加工合約書（即系爭契約），被上訴人以總價1,115萬7,300元（含稅），向上訴人購買石材材料，約定上訴人應依被上訴人圖說裁切石材、施作防護加工，防護劑由被上訴人提供。
㈡系爭契約所涉及彰銀大樓主體工程（包括建築物帷幕牆之系
爭契約石材），在93年10月中旬已於新加坡完成風雨試驗測試。當時上訴人曾裁切部分石材予被上訴人，供風雨試驗之用。被上訴人於94年4月7日以上訴人遲未交貨、所交付石材有瑕疵為由，發函解除系爭契約，經上訴人於同年月8日收受。
㈢上訴人本應於94年1月5日前交付第一批1,500平方公尺之石
材，94年2月25日前交付全部石材4,500平方公尺，然上訴人僅於94年2月23日交貨24.411平方公尺、94年3月26日交貨26
1.113平方公尺，合計285.524平方公尺，且其品質有瑕疵，不符契約本旨，不生給付效力，其餘石材部分則均未給付。
被上訴人依系爭契約第13條約定一部請求違約金170萬元，為有理由。系爭合約被上訴人合法解除，則上訴人反訴請求系爭合約價金80萬2,138元，即無足採。被上訴人並未違約，上訴人主張被上訴人債務不履行，致其受有購買原料損失401萬1,000元、人力與物力損失71萬2,064元，亦無可採。
從而，翰澤公司依據價金與債務不履行損害賠償請求權，反訴請求輕而堅公司給付552萬5,202元本息，為無理由。上述部分業經判決確定（原審判決、本院99年重上更㈠字第68號判決、最高法院101年台上字第957號裁定)。
㈣被上訴人於上訴人違約時，向訴外人砷華公司、建利公司購買石材，再委由譽新公司加工。
本件爭點（本院卷第24頁）：
㈠系爭契約第13條約定：「逾期責任：由於乙方(即上訴人)未
能按期規定交貨，導致影響施工進度，每逾期一天需扣款總金額百分之一」所約定違約金之性質為懲罰性違約金或損害賠償預定性違約金？被上訴人除依系爭契約第13條請求違約金外，是否得另外請求因上訴人債務不履行所生之損害賠償？㈡被上訴人主張因上訴人遲延給付及瑕疵給付造成其受損害42
8萬1,021元(包含額外支出履約費用309萬0,218元、鷹架費用損害35萬8,407元、工地現場石材組裝及拆裝費用56萬元、管理費27萬2,396元)，依債務不履行損害賠償請求權，一部請求上訴人給付380萬元，有無理由？㈢上訴人主張已交貨285.524平方公尺的石材業經被上訴人受
領，嗣被上訴人解除契約後，被上訴人未能返還石材，上訴人以被上訴人應償還之價額69萬2,538元主張抵銷，有無理由？本院之判斷：
㈠系爭契約第13條為以強制債務之履行為目的，故被上訴人除
得請求違約金外，尚得請求上訴人賠償因債務不履行所生之損害。
⒈被上訴人主張：大樓外牆玻璃帷幕之施做進度，乃配合土
木工程同步進行以確保建築完工時間，並節省如搭建鷹架、保護網等之成本，故系爭契約第13條約定之目的，顯為督促、強制上訴人於約定時間進行履行交付裁切完畢之石材之義務，以免造成多餘工程費用之支出及工程時間之延宕，屬民法第250條第2項後段之約定，僅為「遲延期間」之賠償，被上訴人自得另外依法請求債務不履行所生之損害賠償。上訴人抗辯：合約13條約定之文義並無債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金之意思，且逾期一天扣款總金額1%相當於每天11萬1,573元，不可謂不高，自為損害賠償預定總額之性質。從而被上訴人既已依合約第13條請求違約金，再為其他請求自非法所允許。
⒉按民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害
賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付或不履行之損害賠償。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為因不履行而生損害之賠償總額，此觀民法第250條第2項之規定自明(最高法院101年台上字第956號本件發回意旨)。系爭契約第13條約定：「逾期責任：由於乙方(即上訴人)未能按期規定交貨，導致影響施工進度，每逾期一天需扣款總金額百分之一。」其約定之目的，顯係依違約之日數而與日俱增，並非預定一定之賠償總額，符合民法250條第2項後段「約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金」之情形，屬懲罰性違約金性質（最高法院96年台上字第576號判決參照），則被上訴人除得依系爭契約第13條之約定請求違約金外，尚得請求上訴人賠償因債務不履行所生之損害。上訴人所辯系爭契約第13條為損害賠償預定總額之性質云云，並不足採。
⒊綜上，系爭契約第13條為以強制債務之履行為目的，於債
務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付或不履行之損害賠償，故被上訴人除得請求違約金外，尚得請求上訴人賠償因債務不履行所生之損害。
㈡被上訴人請求上訴人賠償因債務不履行所生之損害，其中額
外支出履約費用309萬0,218元，為有理由；其餘鷹架費用35萬8,407元、工地現場石材組裝及拆裝費用56萬元、管理費27萬2,396元部分，不能准許。
⒈被上訴人主張：上訴人因可歸責於己之事由遲延交貨達92
天，所交付之石材亦因可歸責於己之事由而有銹斑、防護藥水不均勻、顏色有深淺色差等瑕疵給付情形，致伊受有額外支出履約費用309萬0,218元，鷹架費用35萬8,407元、工地現場石材組裝及拆裝費用56萬元、管理費27萬2,396元之損害等語。上訴人抗辯：被上訴人另向其他公司購買之石材並非全部用於系爭工程，且總金額較系爭合約總價低，並無增加履約費用。上訴人不負責安裝，被上訴人本需委請第三人架設鷹架安裝，該費用本為被上訴人自己應付之費用，當非上訴人給付遲延所生之損害；被上訴人並無委託他人進行工地現場組裝石材及拆裝石材，「工廠單元石材組裝」本屬於被上訴人應負擔之費用，與上訴人無關；被上訴人主張之管理費並非損害等語。
⒉上訴人本應於94年1月5日前交付第一批1,500平方公尺之
石材，94年2月25日前交付全部石材4,500平方公尺，然上訴人僅於94年2月23日交貨24.411平方公尺、94年3月26日交貨261.113平方公尺，合計285.524平方公尺，且其品質有瑕疵，不符契約本旨，不生給付效力，其餘石材部分則均未給付。被上訴人依系爭契約第13條約定一部請求違約金170萬元，為有理由。上述部分業經判決確定（原審判決、本院99年重上更㈠字第68號判決、最高法院101年台上字第957號裁定)。已如上兩造不執事項㈢所載（筆錄見本院卷第23頁反面、第24頁）。
⒊被上訴人主張因上訴人遲延給付及瑕疵給付致其受有損害
，依債務不履行損害賠償請求權所請求之各項費用，是否准許，分述如下：
⑴被上訴人得請求額外支出履約費用309萬0,218元。
①系爭合約包括石材購買及加工，因上訴人有給付遲延
及石材瑕疵等履約不當之事由，經被上訴人解除契約後，被上訴人另向砷華公司、建利公司購買石材，及將向建利公司購買之石材交由譽新公司加工。被上訴人與砷華公司簽訂「材料採購加工合約」（原審卷㈠第111至115頁)、與建利公司簽訂「材料採購合約書」（原審卷㈠第117頁至121頁）、與譽新公司簽訂「材料加工合約」（原審卷㈠第123至128頁），因此支付砷華公司232萬0,067元（1,134,000+1,186,067=2,320,067，發票見原審卷㈠第116頁）、支付建利公司885萬9,827元（4,908,750+3,951,077=8,859,827，發票見原審卷㈠第122頁）、支付譽新公司315萬元（637,1162+569,62+569,866+692,972+270,000+300,000+68000,000+680,000=3,150,000，發票見原審卷㈠第129至131頁），總計1,432萬9,894元（2,320,067+8,859,827+3,150,000=14,329,894）。系爭契約含稅總價為1,115萬7,300元，是被上訴人額外支出履約費用317萬2,594元(14,329,894-11,157,300=3,172,594)。被上訴人請求上訴人賠償309萬0,218元，為有理由。
②上訴人辯稱被上訴人另購買之石材57,817才，較系爭
合約所需石材50,094才，多出7,723才，相當於709.18平方公尺，不應由其負擔云云。惟查，兩造所簽「材料採購加工合約」，約定工程範圍為「石材材料、加工及防護加工」、數量為「約4,600㎡」、單價為「2,310元㎡」（原審卷㈠第7頁)，系爭契約所需石材總數約為4,600平方公尺，約50,103才（1平方公尺= 10.892才，4,600×10.892＝50,103，小數點以下4捨5入）；而被上訴人與建利公司所簽「材料採購合約書」，約定工程範圍為「石材材料及大剖」、數量為「約55,000才」、單價為「170元/才」（原審卷㈠第118頁)；被上訴人與譽新公司所簽「材料加工合約」約定工程範圍為「外牆南非淺黑石材，刨溝及五面防護加工、小面定厚、小面水磨、擴孔等」、數量為「約40,000才」、單價為「如附件」（原審卷㈠第124頁)。可知上訴人與建利公司之工程範圍並不相同：
系爭契約中由於上訴人之工程範圍包含加工，其耗損當由上訴人自行吸收；建利公司之工程範圍不包含加工，故被上訴人向建利公司購買石材後交由譽新公司加工，由於石材採購及加工非委由同一家公司承作，而系爭石材又係天然石難免有色調、紋路不均及物性差異之現象，不符合業主要求之部分均要切除無法使用，因此購買系爭石材材料數量時，需考量上開可能要切除而無法使用之部分，因此購買數量上本即無法與系爭契約（採購石材材料與加工均由上訴人承作）完全一致，始能避免最後石材加工成品數量不足之問題，故其耗損亦應由上訴人負擔。上訴人辯稱：被上訴人與上訴人間之合約並無耗損之約定，如有耗損產生，被上訴人應自行吸收，不應轉嫁給上訴人云云，並不足採。
③上訴人辯稱被上訴人最終需求石材數量僅3萬0,099.9
9才云云。惟查，依系爭契約之約定，被上訴人支付總價1,115萬7,300元，即可取得4,600平方公尺即約5萬0,1031加工裁切完畢之石材，上訴人為取得相同數量石材導致之額外支出，即屬上訴人違約所造成之損害，應由上訴人負損害賠償之責。至於被上訴人取得契約數量之石材後，如何使用本與上訴人無涉。換言之，被上訴人原可向上訴人請求與契約數量相同之5萬餘才之石材費用及加工費用，被上訴人得部分請求5萬餘才之石材費用及3萬餘材之加工費。
④被上訴人請求之此部分費用乃上訴人債務不履行所生
之損害，並非終止契約後所新生之損害，上訴人抗辯上開費用乃終止契約後所新生之損害云云，並不足採。又依系爭契約上訴人應交付4,600平方公尺即約5萬0,1031加工裁切完畢之石材予被上訴人，至於上訴人取得後如何使用，與上訴人無關，故上訴人抗辯被上訴人另向其他公司購買之石材並非全部用於系爭工程云云，縱令屬實，亦與上訴人無涉。
⑵被上訴人請求鷹架費用35萬8,407元，不能准許。
①被上訴人主張：因上訴人交貨嚴重遲延達92天，被上
訴人為配合已進行之建築物主體工程，因此需另行搭蓋鷹架吊掛石材，總計支出鷹架費用35萬8,407元，蓋若上訴人按期交貨，即可同時配合建築物主體工程之進行而吊掛石材，無庸另行搭蓋鷹架吊掛石材，因此該費用乃上訴人交貨遲延所生之損害等語。上訴人抗辯：上訴人不負責安裝，被上訴人本需委請第三人架設鷹架安裝，該費用本為被上訴人自己應付之費用，當非上訴人給付遲延所生之損害等語。
②被上訴人請求支出鷹架費用35萬8,407元，雖提出台
鋼鷹架股份有限公司工程報價單（原審卷第132頁)及統一發票(原審卷㈠133頁）為證，惟由於上訴人不負責石材之安裝，且上訴人對於其所交付之石材將配合建築物主體工程之進行而吊掛乙事，並無預見，故被上訴人請求支出鷹架費用35萬8,407元，不能准許。
⑶被上訴人請求工地現場石材組裝及拆裝費用56萬元，不能准許。
①被上訴人主張：因上訴人遲延交付石材，致被上訴人
須直接在工地現場組裝石材，且因上訴人所交付之石材瑕疵嚴重，被上訴人因此須另行支出瑕疵石材之拆裝費用，總計工地現場石材組裝及工地單元石材拆除費用54萬元加計5%之營業稅後為56萬7,000元（原證14)，部分請求56萬元等語。
②被上訴人提出原證14石材組裝合約書1份及統一發票1
紙為證。其中被上訴人與和旌企業有限公司（下稱和旌公司）簽訂之「石材組裝合約書」約定工程範圍為「4-9F 單元式石材組裝，責任施工」，數量及單價為「⒈工廠單元石材組裝52萬5,000元。⒉工地現場單元石材組裝51萬元。⒊工地單元石材拆除13萬元。
⒋工廠單元石材拆除1萬5,000元」(原審卷㈠第135頁)，其中和旌公司所出具之統一發票「品名」欄記載「工廠石材組裝」、「金額」欄記載「34萬1,618元」(原審卷㈠第140頁)。原證14統一發票似為被上訴人所委託之「工廠單元石材組裝」部分，而非被上訴人所請求之「工地現場石材組裝及拆裝」部分。此外，被上訴人未再提出證據證明其確有支出「工地現場石材組裝及拆裝費用56萬元」，此部分請求不能准許。
⑷被上訴人請求管理費27萬2,396元，不能准許。
①被上訴人主張：因上訴人有給付遲延及石材瑕疵等履
約不當之事由，被上訴人因此增加管理費計27萬2,396元（3,621,518＋358,407＋560,000）×0.06=272,396元）。上訴人抗辯：管理費係依照被上訴人與其業主彰化銀行間之合約之一定比例計算，屬於被上訴人與彰化銀行間之約定，必彰化銀行追加工程款，被上訴人始有可能增加管理費，上開費用被上訴人縱有增加支出，亦非彰化銀行追加工程，被上訴人本不可能增加領取管理費，且被上訴人主張以上三項費用均不屬於其損害，被上訴人依此計算管理費亦無理由等語。
②被上訴人請求管理費27萬2,396元部分，被上訴人未
舉證證明其請求之依據及必要性，亦未提出支付憑證，此部分請求，不能准許。
⒋綜上，被上訴人請求上訴人賠償債務不履行之損害，其中
額外支出履約費用309萬0,218元部分，為有理由；其餘鷹架費用35萬8,407元、工地現場石材組裝及拆裝費用56 萬元、管理費27萬2,396元部分，不能准許。
㈢被上訴人應於94年4月8日系爭契約解除時返還所受領之334
片石材予上訴人，其中53片已滅失而不能返還，依民法第259條第6款之規定，上訴人得請求被上訴人償還其價額10萬8,593元(含稅)，抵銷後，上訴人應給付被上訴人之金額為298萬1,625元。上訴人之其餘抵銷主張為無理由。
⒈上訴人主張：上訴人已交貨之285.524平方公尺之石材業
經被上訴人受領，雖該部分石材業經本院前審認定不符合債之本旨，並經被上訴人解除契約，惟解除契約後雙方互負回復原狀之義務，被上訴人既主張該批石材有瑕疵不能使用，自應返還上訴人，如返還不能依民法第259條第6款應償還價額，被上訴人至今未返還上訴人顯然已將該批石材使用而不能返還，依該條6款之規定自應償還價額即69萬2,538元（285.524*2310元*1.05），則上訴人當可以此金額主張抵銷，被上訴人放置在新竹縣湖口鄉之石材並非上訴人出貨之石材，縱認為該批石材為上訴人所有，被上訴人亦應償還338片價額69萬2,538元（含稅），156片之價額則為31萬9,633元等語。被上訴人抗辯：系爭石材屬瑕疵品，價值應為零，實難認有69萬2,538元之價值，上訴人應舉證以實其說，石材返還之清償地應為石材所在地，上訴人應自行至被上訴人處所取回，上訴人多次要求上訴人取回，惟上訴人要求被上訴人負擔運費將貨物退回，是上訴人陷於受領遲延，系爭瑕疵石材現仍於被上訴人保管中，然上訴人受領遲延，自應先給付被上訴人保管費6萬7,500元（佔地15坪，每坪每150元，自94年4月起至101年10月止，共90月）後，始能取回，是上訴人行使抵銷權並無理由，因上訴人交付系爭石材不符合約定，最高法院判決確定上訴人至少應給付170萬元予被上訴人，被上訴人依民法第928條以下規定行使留置權等語。
⒉按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1 款定有明文。負回復原狀義務之當事人，如應返還之物有毀損、滅失，或其他事由致不能返還者，則依同條第6款之規定，應償還其價額，惟此係就契約解除當時有上開情事者而言，乃契約解除之回復原狀，係因解除而新發生之義務，其內容並於解除效力發生時確定，故契約解除之效力發生以後，始有不能返還之情事者，即不可再援解除契約回復原狀規定，請求償還其價額（最高法院87年台上字第1898號裁判要旨參照）。契約解除時，當事人之一方應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條第6款定有明文；倘契約解除後，始發生不能返還之情形，則應適用關於給付不能之規定，即不能返還如係因不可歸責於雙方當事人之事由所致，依民法第225條第1項、第266條第1項規定，受領人免給付義務，他方當事人亦可免為對待給付之義務；如受領人因可歸責於他方當事人之事由而不能返還，依民法第225條第1項、第267條規定，其可免給付義務，仍得請求對待給付；如因可歸責於受領人之事由致不能返還，依民法第226條第1項規定，他方當事人得請求賠償損害(最高法院89年台上字第539號判決參照)。
⒊本件被上訴人於94年4月7日以上訴人遲未交貨、所交付石
材有瑕疵為由，發函解除系爭契約，經上訴人於94年4月8日收受，上訴人本應於94年1月5日前交付第一批1,500平方公尺之石材，94年2月25日前交付全部石材4,500平方公尺，然上訴人僅於94年2月23日交貨24.411平方公尺、94年3月26日交貨261.113平方公尺，合計285.524平方公尺，且其品質有瑕疵，不符契約本旨，不生給付效力，其餘石材部分則均未給付，已如上兩造不爭執事項㈡㈢所載（筆錄見本院卷第23頁反面、第24頁）。被上訴人於簽收單簽收285.524平方公尺計338片石材(上訴人書狀見本院卷第97頁反面、第98頁，被上訴人書狀見本院卷第89頁），被上訴人於94年3月26日之簽收受單上記載：「數量、尺寸不符，欠料請於下批貨時補足，詳清單明細。」（簽收單見本院卷第60 、91頁），並於同日通知上訴人有欠料18片、多料14片、損壞4片(缺料損壞明細表見本院卷第63頁)，故上訴人所交付之石材總數應為334片（338-18+14=334)，計282.145㎡（285.524×334/338=282.145）。
被上訴人抗辯：伊自上訴人所受領之石材數量應扣除損壞之4片(缺料損壞明細表見本院卷第63頁)，又因上訴人嚴重遲延交貨，故上訴人石材送達後，工人立即開始進行組裝，並曾檢送組裝好的7單元共49片至工地，經業主表示該批石材瑕疵嚴重，不得使用後，已經丟棄，均應扣除云云，惟該53片(4+49=53)石材為被上訴人本應返還予上訴人而未返還，不應自被上訴人應返還之334片中予以扣除。
⒋上訴人抗辯被上訴人放置在新竹縣湖口鄉之石材，並非上
訴人出貨之石材等語，理由為：上訴人出貨之石材有以蠟筆在石材側邊編號，然現場石板未有蠟筆編號，現場石材未見鏽斑色差，現場有1片石材尺寸為1182×632非上訴人交貨之石材尺寸，現場僅有281片，短少57片等語。經查，本院至現場勘驗結果，新竹縣湖口鄉現場石材與系爭契約石材材質（南非淺黑）相同，且現場281片石材中，僅1片尺寸與記載不符，其餘280片均與簽收單上之石材尺寸相同（勘驗筆錄見本院卷第72頁)，且簽收單上已記載上訴人所交付之石材尺寸不符(簽收單見本院卷第57、60頁)。現場281片石材自94年4、5月間迄今放置戶外經過7年有餘期間，其上蠟筆書寫痕跡全數消滅應屬正常，上開281片石材之材質既與系爭契約相同，且其中280片與簽收單之尺寸相同，應認該281片均為上訴人所交付，尚難僅因其中1片尺寸不符、281片少於334片而認為上開石材非上訴人所交付，上訴人此部分抗辯並不足採。
⒌被上訴人認為上訴人所交付之334片石材不符債之本旨而
於94年4月8日解除系爭契約，即應於系爭契約解除時，依民法第259條第1款之規定將自上訴人所受領之石材返還上訴人，然被上訴人未於94年4月8日將所受領之石材334片提出給付予上訴人。
⑴被上訴人於94年4、5月間將所受領之石材281片閒置於
新竹縣○○鄉○○路空地迄今（勘驗筆錄見本院卷第72頁，照片見本院卷第51至52頁)，被上訴人將所受領之石材281片置於戶外風吹、日曬、雨淋7年有餘，未加任何保養維護，縱認因此致使該等石材喪失原有品質、功能而有不能返還情形，然此不能返還之情形係發生於系爭契約解除之後，因可歸責於被上訴人之事由致不能返還，為上訴人是否能依民法第226條第1項規定請求賠償損害之問題。上開281片石材於94年4月8日系爭契約解除時，並未有毀損、滅失或因其他事由致不能返還之情形，揆諸上開⒉之說明，上訴人依民法第259條第6款之規定，請求被上訴人償還其價額，為無理由。
⑵被上訴人陳明：伊自上訴人所受領之石材中有4片損壞
，又因上訴人嚴重遲延交貨，故上訴人石材送達後，工人立即開始進行組裝，並曾檢送組裝好的7單元共49片至工地，經業主表示該批石材瑕疵嚴重，不得使用後，已經丟棄等語（本院卷第89頁)。經查，被上訴人本應將上開53片(4+49= 53)石材於系爭契約解除時返還予上訴人而未返還，被上訴人如於94年4月8日系爭契約解除時，返還上開53片石材，則上訴人尚得將上開石材作其他運用，然被上訴人將之丟棄致滅失而不能返還，揆諸上開⒉之說明，上訴人依民法第259條第6款之規定，請求被上訴人償還其價額，為有理由。關於被上訴人應償還之價額，依系爭契約之數量單價比例計算，為10萬8,593元(含稅)（被上訴人所受領之石材共334片，為282.145㎡，已如上⒊所述。282.145㎡×53/334=44.7715㎡，即53片為44.7715㎡。44.7715㎡×單價2,310元/㎡×稅1.05= 108,593元)。至被上訴人主張其依民法第928條以下規定行使留置權云云，由於上開53片已滅失而不存在，無從行使留置權。
⒍依民法第234條之規定，債權人須對於已提出之給付，拒
絕受領或不能受領，始自提出時起，負遲延責任。系爭契約經被上訴人解除後，被上訴人負返還所受領石材之義務，倘其並未提出給付，遭上訴人拒絕受領或不能受領，自不能認上訴人應負受領遲延責任(最高法院89年台上字第539號判決參照)。被上訴人主張：伊解除契約後，石材返還之清償地為石材所在地，即上訴人應自行至伊處所取回，伊多次要求上訴人換貨（即應交付新貨物並將瑕疵物取回），然上訴人於94年3月22日回文要求伊負擔運費將貨物退回(更被上證17)，上訴人已陷於受領遲延，應先給付被上訴人保管費6萬7,500元後，始能取回等語。經查：更被上證17為上訴人94年3月22日發予被上訴人之信函，其內容為：「敬覆貴公司94年3月21日掛號信函所述有關本公司交付貴公司石材製品加工不足扣款一事，本公司答覆如下：本公司交付之石材若加工不足或品質有瑕疵，請依下述方法處理：⑴優先退運回本公司位於花蓮之工廠修繕。⑵若僅小部分加工或品質不良而其可於收貨受，逕於貴公司組裝修復者，請貴公司先行報知修復費用，經本公司同意後始可向本公司另行請款或由工程款項中扣抵。⑶未經本公司事前同意之任何扣款事項，於法不符。」（本院卷第41頁)僅能認為被上訴人曾於94年3月21日以上訴人所交付之石材加工不足而要求扣款，尚無從認為被上訴人有返還所受領石材予上訴人之意思。此外，被上訴人未再舉證證明其有提出給付，遭上訴人拒絕受領或不能受領，揆諸上開說明，自不能認上訴人應負受領遲延責任。被上訴人主張上訴人受領遲延、應先付保管費後始能取回云云，並不足採。
⒎綜上，被上訴人應於94年4月8日系爭契約解除時，返還所
受領之334片石材予上訴人，其中53片已滅失而不能返還，上訴人依民法第259條第6款之規定，得請求被上訴人償還其價額10萬8,593元，則上訴人以此金額主張抵銷，為有理由。抵銷後，上訴人應給付被上訴人之金額為298萬1,625元(3,090,218-108,593=2,981,625)。至其餘281片，被上訴人於94年4、5月間將之閒置於戶外空地迄今，於94年4月8日系爭契約解除時，並未有毀損、滅失或因其他事由致不能返還之情形，上訴人依民法第259條第6款之規定，請求被上訴人償還其價額，為無理由。
綜上所述，本件除確定部分外，被上訴人本於債務不履行損害
賠償請求權，請求上訴人給付298萬1,625元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年9月1日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，應予准許；至逾上開金額之請求，不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。
兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 曾錦昌法 官 周美雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。