臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈣字第39號上 訴 人 王志雄訴訟代理人 謝曜焜律師複 代理 人 吳俊達律師
簡采怡上 訴 人 張清德訴訟代理人 劉祥墩律師
王彥迪律師賴鎮局律師上列當事人間請求返還股款事件，兩造對於中華民國92年11月17日臺灣士林地方法院90年度重訴字第694號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院於103年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回王志雄後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請；㈡命張清德給付超過新台幣捌仟柒佰壹拾貳萬伍仟元自民國九十年三月一日起至九十三年七月二十一日止，按年息百分之十點一七五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告；暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
張清德應給付王志雄新台幣捌仟捌佰肆拾貳萬柒仟陸佰玖拾捌元。
前開㈡廢棄部分，王志雄在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
張清德其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由王志雄負擔百分之五，餘由張清德負擔。
本判決所命給付，於王志雄以新台幣貳仟玖佰肆拾捌萬元供擔保後，得假執行。但張清德如以新台幣捌仟捌佰肆拾貳萬柒仟陸佰玖拾捌元為王志雄預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人王志雄（下稱王志雄）主張：伊與對造上訴人張清德（下稱張清德）前為共同投資訴外人東元資訊股份有限公司（嗣更名為東元奈米應材股份有限公司，以下稱東元公司），於民國86年5月19日簽署協議書（以下稱第1份協議書），約定由伊先墊款買入東元公司股票850萬股，價款共計新台幣（下同）1億7,425萬元，全數先過戶至伊所指定之個人或法人名下，而張清德應於同年7月19日前，以伊購買上開股票原價加計伊取得資金之成本承購其中東元公司股票425萬股，剩餘425萬股股票（嗣經東元公司陸續減資為297萬股、121萬9,750股，並於100年2月17日減資為2萬5,298股，以下稱系爭股票）則預計於2年內獲利了結，如投資報酬率未達10％，應由張清德以伊購買上開股票價格加計取得資金之成本複利計算全數購回，若投資報酬達20％，伊應從獲利中提撥5％酬謝張清德。嗣伊以訴外人首一投資股份有限公司（以下稱首一公司）名義買入東元公司股票850萬股，並借名登記為首一公司所有，張清德亦依約向伊購回其中425萬股的東元公司股票，伊依張清德之要求，通知首一公司將該425萬股股票分次轉讓予其所指定之人所有。其後因系爭股票獲利未如預期，兩造再於88年2月23日簽立協議書（以下稱第2份協議書），約定張清德同意自88年2月1日起概括承受伊購入系爭股票股款加計伊取得資金之利息成本，並同意於88年5月19日前購回系爭股票，及償付自88年2月1日起至完成過戶手續前，依伊取得資金之成本按月以年利率9.25%計算之利息。嗣張清德雖依約給付利息，但遲未購回系爭股票，兩造又於89年1月6日訂立補充協議書，約定張清德自88年2月23日起，繼續依第2份協議書之計算方式給付利息至89年2月底止，其並承諾於該期日屆至後立即著手分次購買系爭股票，至遲於1年內全部購買完竣；如未全部購足前，仍應就伊尚未收回投資款之餘額，按原定之計息方式計付利息，伊則就張清德支付購買股票之款項，依比例將股票過戶至張清德指定之人名下，倘張清德未履行補充協議書約定，則同意按第2份協議書原定計息方式，加10％（即10.175％）計付利息。張清德既未曾就補充協議書中關於系爭股票減資之風險由其負擔表示異議，縱東元公司嗣後減資，其仍應依補充協議書之內容履行，詎張清德迄未依補充協議書之約定購買系爭股票，且僅支付利息至89年12月底，而伊就系爭股票並無給付不能、亦未使張清德陷於受領遲延之情形，張清德依約負有先為給付系爭股票價款及利息之義務，伊自得請求張清德給付系爭股票價款，及依補充協議書約定之方式計算之利息等情。爰依補充協議書之法律關係，求為命張清德應給付王志雄系爭股款8,712萬5,000元，及自90年1月1日起至90年2月28日止之利息130萬2,618元，合計8,842萬7,698元，及自90年3月1日起按約定年利率10.175％計算利息之判決，並聲明願供擔保，請准宣告假執行。原審為張清德應自90年3月1日起至以8,842萬7,698元向王志雄購買121萬9,750股東元公司股票之日止，應以每股72.5元計算尚未購買前開股票之總價額後，按月給付王志雄按上開總價額之週年利率
10.175％計算之利息之判決，並駁回王志雄其餘之訴，兩造均聲明不服，各自提起上訴。王志雄上訴聲明：㈠原判決關於駁回王志雄後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡張清德應再給付王志雄8,842萬7,698元。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
並對於張清德之上訴，答辯聲明：上訴駁回（王志雄起訴請求張清德應給付8,842萬7,698元，及自90年3月1日起至清償日止按年息10.175％計算之利息，其中關於張清德應給付自93年7月22日起至清償日止之利息部分，業經更審前本院97年度重上更㈡字第26號判決駁回王志雄此部分之訴，並經最高法院98年度台上字第89號判決駁回王志雄之上訴，已經確定）。另於本院93年度重上字第14號審理程序中主張：倘認兩造間補充協議書尚非買賣契約本約，而屬預約性質，伊亦得依預約之法律關係請求張清德與伊訂立買賣契約並向伊購買系爭股票及支付價款等語，追加備位之訴，聲明：㈠張清德應與王志雄訂立買賣契約，以8,842萬7,698元之價格向王志雄購買東元公司股票2萬5,298股，並給付王志雄8,842萬7,698元。㈡張清德應自90年3月1日起，至以8,842萬7,698元價金向王志雄購買東元公司股票2萬5,298股之日止，應以每股72.5元計算尚未購買前開股票之總價款後，按月給付王志雄按上開總價額之年息10.175％計算之利息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
二、張清德抗辯：伊未與王志雄共同投資東元公司，第1份協議書僅為兩造於擬議階段所簽立，並非正式契約，自無效力。又系爭股票係由首一公司名義買入，並登記為該公司所有，並非王志雄所購買持有，王志雄自始未出資購買股票，上開協議書乃買空賣空之射倖行為，應屬違反公序良俗而無效。縱認伊依約應買回系爭股票，其仍須首一公司同意始有給付之可能，第2份協議書並無首一公司之同意簽認，自亦不生效力。至補充協議書係出於兩造通謀虛偽意思表示所為，亦應屬無效，縱認有效，其性質亦僅買賣之預約，非買賣契約之本約，王志雄自不得據以請求伊給付系爭股票價款及利息。又縱補充協議書性質並非買賣之預約，系爭股票並未登記為王志雄所有，其亦未曾提出系爭股票以為給付，伊自不負受領遲延責任，從而系爭股票嗣經東元公司減資而減少股數之危險，不應由伊負擔，且系爭股票縱由王志雄以首一公司之名義購買並登記之，嗣又經首一公司移轉予訴外人即王志雄妻舅陳盈宏所有，王志雄至此已無法依補充協議書之本旨給付系爭股票，自為給付不能，此乃不可歸責於雙方之事由所致，伊自得依民法第225條第1項及第266條第1項之規定，免為系爭股票價款及利息之對待給付義務，縱其得提出給付，系爭股票股數已遭減資而為不完全之給付，且有情事變更情事，伊仍得拒絕或請求減少價金。又王志雄依約負有先為通知系爭股票已回復登記為其所有之義務，另已有難為對待給付之虞情事，爰依民法第264條及第265條等規定主張同時履行抗辯及不安抗辯，拒絕給付系爭股票價款及利息等語。上訴聲明：㈠原判決命張清德給付之部分廢棄。㈡廢棄部分，王志雄在第一審之訴及假執行聲請均駁回。並對於王志雄之上訴，答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、經查，兩造曾於86年5月19日簽立前述第1份協議書，並於88年2月23日簽訂第2份協議書，及於89年1月6日簽訂補充協議書；東元公司自86年起歷經3次減資，其減資換股之比例、方式及其減資時淨值各為：89年7月27日減資比率為每仟股減少300股、淨值為（每股）4.06元，90年10月4日減資比率為每仟股減少590股、淨值為（每股）4.79元，嗣再於100年12月17日減資換股比率為原普通股千股換發新股20.740004股，系爭股票乃陸續減資為297萬股、121萬9,750股，目前剩餘2萬5,298股，另首一公司於97年4月1日與訴外人建洲投資股份有限公司（以下稱建洲公司）合併，並以建洲公司為存續公司等情，業據王志雄提出第1份協議書、第2份協議書及補充協議書為證（見原審90年度湖調字第71號卷，下稱原審調解卷，第10至13頁），並有東元公司99年12月13日（99）東奈人字第25號函及換發新股通知書、申請書（見本院更㈢卷第192頁、本院更㈣卷㈠第158至159頁）及建洲公司98年5月8日第000000000號函存卷可按（見本院更㈢卷㈠第29頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
四、王志雄主張兩造已就系爭股票之買賣訂立補充協議書，伊就系爭股票並無給付不能、亦未使張清德陷於受領遲延之情形，張清德既依約負有先為給付系爭股票價款及利息之義務，伊自得請求張清德給付系爭股票價款及利息等語，為張清德所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。是探求契約當事人之真意，本應通觀契約全文，斟酌立約當時之情形，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。查依兩造簽訂第1份協議書序文即記載：「有關東元資訊共同投資乙案，甲、乙雙方達成協議如下」等語，該協議書第1條、第2條並約定，由王志雄先墊款購買東元公司股票850萬股，其中半數425萬股，由張清德於86年7月19日前，以王志雄購買東元資訊股票原價加計王志雄取得資金之成本承購之，第3條則約定，其餘425萬股兩造以二年為期限獲利了結（即自86年5月20日起算至88年5月19日止），若投資報酬率未達10％時，由張清德以王志雄購買東元公司股票價格加計取得資金之利息成本複利計算買回，若投資報酬率高於20％時，則由王志雄從獲利提撥5％酬謝張清德等語（見原審調解卷第10頁）。
兩造不爭執該協議書第1條及第2條已經完成履行，張清德且自承購買股票款項1億7,500萬元係由王志雄向銀行借款，所以才有張清德應如何補償之約定等語（見原審重訴卷㈠第26頁背面），堪認該第1份協議書確係兩造為共同投資東元公司，乃約定由王志雄先行出資墊款，嗣由張清德先行給付相當於半數股票之價款及利息成本買回半數股票後，剩餘部分股票則約定若2年內投資報酬率未達10％，仍應由張清德以王志雄購買東元公司股票原價加計王志雄取得資金之成本承購之。而由於兩造於88年2月23日預期第1份協議書約定上開股票投資報酬率未達10％之條件可能成就，乃再簽訂第2份協議書，約定：「....㈠投資股數與股款：由首一投資股份有限公司名義買入，目前持有股數計肆佰貳拾伍萬股（以下簡稱本件），股款計新台幣捌仟柒佰壹拾貳萬伍仟元正。㈡今乙方（即張清德）同意於八十八年二月一日起，概括承受甲方（即王志雄）購買本件之股款加計甲方取得資金之利息成本，乙方並同意按雙方前於八十六年五月十九日所簽之協議書（即第1份協議書）所載，於八十八年五月十九日前購回目前甲方持有本件股數計肆佰貳拾伍萬股，有關過戶手續將於資金到位後，再正式辦理。㈢今乙方同意於購回本件股數時，一併償還甲方於本件資金之利息成本，今截至88年1月31日為止，有關利息之計算方式如下：本件股款計新台幣捌仟柒佰壹拾貳萬伍仟元正NTD87,125,000×9.25%×628／365＝NTD13,866,003。㈣乙方且同意自八十八年二月一日起，在完成購回目前甲方持有本件股數之過戶手續前，將按甲方取得之資金成本開始按月償付利息，其計算方式將按目前之銀行借款年利率9.25%計算之。另繳款方式將由乙方主動於每月一日甲方繳款前按期以電匯方式將有關利息匯入首一投資股份有限公司於中興銀行高雄分行帳戶（略）」等語（見原審調解卷第11頁），依該第2份協議書第2條約定稱張清德概括承受王志雄購買系爭股票之股款及利息成本等語，第3條、第4條並詳就前揭張清德應支付之已發生與將發生的利息成本內容為約定，可知該第2份協議書主要約定目的在使張清德將王志雄代墊款項所已支付及將來可能發生的成本返還予王志雄，張清德並允諾於88年5月19日前將所有款項付清，王志雄持有系爭股票則待張清德付清所有款項後辦理過戶予張清德，可知兩造已就張清德應返還王志雄之款項金額、計算方式、期限等詳為約定，王志雄則俟張清德清償應給付款項後，始有將其持有系爭股票過戶予張清德之義務。嗣因張清德未依約於88年5月19日前付清應給付款項，兩造再於89年1月6日簽訂補充協議書，約定：「....一、乙方（即張清德）因暫時未履行八十八年二月廿三日所訂立之協議書（即第2份協議書）中『於八十八年五月十九日前，贖回目前甲方（即王志雄）持有本件（即系爭股票）股數計肆佰貳拾伍萬股』條款，故承諾自八十八年二月二十三日起，繼續依前述協議書（即第2份協議書）之計算方式，給付利息，至民國八十九年二月底止。二、乙方並承諾前述期日屆至後，立即著手分次購買本補充協議書第一項所定之股票，前述股票至遲應於一年內，全部購買完竣。三、乙方於未全部購足股票前，仍應就甲方尚未收回投資款之餘額，支付利息。
四、甲方承諾就乙方所支付購買股票之款項，依比例將東元資訊股票過戶乙方指定人名下。....六、本『補充協議書』之條款效力優於前兩次協議書之條款，倘乙方未履行『補充協議書』所約定之條款，乙方同意依原定之計息方式，加百分之十給付利息。」等語（見原審調解卷第12至13頁），證人即該補充協議書見證人洪堯欽律師並證稱：他是因為王志雄執行第2份協議書的後續履行問題而參與兩造協商，並就兩造有共識部分協助草擬補充協議書，他在協商時已給張清德比第2份協議書所定履行期限還要多一年半的時間，是因為他勸王志雄才將補充協議書買回的時間拉長等語（見原審重訴卷㈠第46頁），是依該補充協議書簽訂過程及第3條、第4條約定內容可知，王志雄係同意張清德緩期至90年2月28日償還伊已墊付投資股款金額與利息成本，並允諾張清德得於上開期限屆至前依自己能力分期償還該等款項，伊則視張清德已償還款項金額，比例將伊所持有系爭股票過戶至張清德或其指定人名義。則對照補充協議書與第2份協議書約定內容，張清德依約應負償還王志雄已墊付投資購買股票金額及利息成本之義務並未改變，僅因履行期限延長，且增加張清德得分期支付款項之約定，而略微變動張清德應返還王志雄款項之計算方式及王志雄應如何將其所持有系爭股票過戶予張清德之約定。是依上開協議書雖使用如「購買」、「購回」等字眼，但其真意乃係張清德支付股款後王志雄完成股票過戶之意，即張清德應給付王志雄者，為伊於86年5月間購買系爭股票之金額，及迄張清德返還全數金額之日止該筆金額按年息9.25％計算之利息成本，而王志雄固承諾將系爭股票過戶予張清德，但依補充協議書約定履約方式，伊須待張清德給付金額後，方可以按比例計算應移轉股票數予張清德。張清德抗辯稱上開協議書為買回契約，王志雄僅有於約定之買回期限內請求其買回系爭股票之權利，王志雄之買回權已逾買回期限未行使而消滅云云，自無可採。
㈡張清德雖抗辯第1份協議書僅為兩造於擬議階段所簽立，並
非正式契約，且上開3份協議書性質上屬於預約，非本約云云，惟查，依第1份協議書內容，兩造就共同投資之標的、投資金額均約定明確，甚至就王志雄負責籌措投資股款資金、張清德將來如何向王志雄買回系爭股票等節，均詳為約定，復參酌聯華電子股份有限公司（按本件係向該公司買受東元公司股票）劉靜怡於86年5月14日傳送予張清德之傳真記載：「關於東元資訊股票＠20.5×8,500,000＝174,250,000之交易支票抬頭請開“弘聯投資有限公司”.禁背畫線」等語（見原審重訴卷㈠第41頁)，嗣張清德親筆書寫特急件傳真予王志雄記載：「王委員志雄兄：1.請派人直接與弟聯絡本項交易，並聯絡劉靜怡小姐作業內容。2.請開立臺灣銀行支票，指名“弘聯投資有限公司”及禁止背書轉讓，時間為86年5月19日。⒊請用您指定的公司，1次交易，三個月內，本人代表之公司再向銀行借款，向您贖回一半之股票（按原價加計中興銀行利息）」後，王志雄批示「①同意參加。②將張清德與本人協議，一同合併簽署」回傳予張清德，此經張清德自認在卷（見原審重訴卷㈠第45頁)，證人即補充協議書之見證人洪堯欽並證稱：「在協商過程中我並未提示除前二份協議書以外之契約書給被告（指張清德）看」等語(原審重訴卷㈠第46頁)，顯見雙方早於86年5月14日就投資東元公司股票相關事宜完成協商討論後，始於86年5月19日正式簽立第1份協議書，又兩造於簽訂第1份協議書後，首一公司於86年5月21日受讓東元公司股票850萬股，嗣分批於86年7月3日至86年8月6日期間轉讓其中425萬股，剩餘425萬股嗣經減資迄90年10月8日剩餘121萬9,750股等情，亦有建華證券股份有限公司提供首一公司投資東元公司之股東分戶帳卡存卷可按（見原審重訴卷㈡第34頁），堪認兩造於簽訂第1份協議書後，確有依該協議書第1條、第2條約定內容履行，而張清德就其所謂另簽有正式之合約部分，迄本院辯論終結前猶未能提出任何證據以實其說，張清德抗辯稱第1份協議書僅擬議階段之意見交換，雙方另簽有正式合約云云，顯不足採。而依第2份協議書內容係就剩餘425萬股即系爭股票之價金、履行期、利息給付等詳為規定，明顯係為就如何履行第1份協議書第3條之約定而簽訂，則以該協議書內容約定明確，並無另行訂立其他契約之必要，張清德且自承其有依約給付利息予王志雄（見原審重訴卷㈠第45頁）等情觀之，該第2份協議書內容亦係本約無疑。而補充協議書之序文載明係因雙方合作投資東元公司股票事續為訂立，及該補充協議書條款效力優於前二次協議書之條款等語，可知該補充協議書乃延續第1份、第2份協議書而來，目的是為就王志雄同意張清德延期付款暨相關遲延利息之約定，已經本院認定如上，是該補充協議書內容實係兩造變更第1份、第2份協議書之補充條款，則以兩造簽訂第1份、第2份協議書後已達履行階段，依補充協議書內容也可明確張清德應給付金額、王志雄應移轉標的物及兩造各自交付期限等節而無履行困難疑義，該內容也無約定將訂立本約或類似之字句存在，證人洪堯欽並證稱，補充協議書第2條約定內容是經雙方同意要依此方式履行，並無預約、本約的觀念等語（見本院重上卷第91頁），應認補充協議書亦係本約，張清德抗辯該補充僅係預約性質，尚須訂立本約方得履行云云，自亦無據。張清德復抗辯補充協議書係因通謀虛偽意思表示簽訂而無效云云，但按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院62年台上字第316號判例要旨參照），查該補充協議書簽訂過程，據證人洪堯欽證稱：「前二份協議書我沒有參與，第三份補充協議書我有從中協助草擬條文，在草擬前也有從中為兩造協商，就協商有共識部分草擬該補充協議書。然後由王志雄簽署後，我再拿到張清德辦公處所給張清德簽署。雙方有意思合致才草擬協議書，當然在協商過程中，雙方互有折衝讓步，但在簽署時是已經達成協議。協商次數大約三次，包括第一次代表王志雄去要求張清德履行第二份協議書，第二次則是有一位王培秩先生一起去見張清德，最後一次則是拿補充協議書給張清德簽署。....我曾告訴張清德說王志雄很生氣，但我並未告訴張清德說現在王志雄正在氣頭上請他先簽署，也並未說簽了就沒事了的話。....過程中，張清德不是簽的很爽快，因為他覺得他不應該為此投資案負責，但是他最後還是簽了。」等語（見原審重訴卷㈠第45頁至第46頁)，及證人王培秩證稱：「當場並未聽到洪律師對張清德說王志雄正在氣頭上，希望張清德簽一簽就沒事了」等語（見原審重訴卷㈠第53至54頁），足認該補充協議書係經兩造協議互為讓步所簽立，雙方並無任何通謀虛偽意思表示之情事，況縱張清德簽署系爭補充協議書之目的係為緩和王志雄之情緒，惟此亦係張清德個人簽署該補充協議書之動機，與王志雄無關，此外，張清德並未就該補充協議書之簽訂係兩造通謀虛偽之意思表示乙節舉證以明其實，張清德前揭抗辯，不足採信。
㈢張清德雖抗辯王志雄未曾買受東元公司股票，係首一公司買
受，王志雄就東元公司股票有給付不能情事，且系爭股票已經減資而減少股數，王志雄無法全數給付系爭股票，伊得拒絕或請求減少價金云云，惟依第1份協議書已載明雙方就共同投資買受東元公司850萬股股票先行全數過戶至王志雄所指定之個人或法人名下等語，嗣第2份協議書亦載明雙方投資買受之東元公司股票，係以首一公司名義買入等語，參酌首一公司於92年10月28日以首字第000000000號函稱：「有關王志雄先生以本公司名義於86年間購買東元資訊股票850萬股，並於同年6月至8月間分次轉讓合計425萬股予張清德先生指定之有五投資公司、盧秀娟、陳彥良及林永吉等人，並已支付款項。....至於所餘425萬股歷經二次減資，剩餘股數為121萬9,750股。....上開剩餘股數於民國90年12月11日應王志雄先生之指示而全數轉讓予陳盈宏先生，但股票仍由本公司代為保管。東元資訊公司因更名為東元奈米應材股份有限公司，而通知陳盈宏先生換發股票，乃由本公司代為辦理股票換發手續，新股票仍由本公司代為保管。....茲本公司已應王志雄先生之指示，將前揭陳盈宏先生名下之121萬9,750股股票轉回本公司名下，並已完成股東名義變更登記手續。....前揭二次股票轉讓手續迄無金錢之支付」等語（見原審重訴卷㈡第80至81頁），足信於86年5月間以首一公司名義購入之東元公司股票850萬股，係王志雄依與張清德間第1份協議書第1條約定內容購入，並登記在其指定首一公司名下，是王志雄確有依約購入東元公司股票，並借名登記於首一公司名下，尚不能僅以東元公司股票登記首一公司名下，逕謂非王志雄買受股票而係首一公司買受股票，張清德此部分抗辯自無可信。又張清德不爭執其曾於86年6月至8月期間依第1份協議書第2條約定，向王志雄購買借名登記於首一公司名下之東元公司股票425萬股乙節，則以該425萬股股票可以順利分次轉讓予張清德指定之人，及系爭股票嗣於90年間可依王志雄指示轉至訴外人陳盈宏名下，再依其指示轉回首一公司名義，首一公司嗣因與建洲投資股份有限公司（下稱建洲公司）合併而消滅，由建洲公司為存續公司，王志雄再指示將該股票更名登記予建洲公司，嗣建洲公司又將系爭股票交付王志雄訴訟代理人保管等情，亦有建洲公司99年1月8日第0000000000號函、建洲投資股份有限公司98年12月11日第0000000000號函及謝曜焜律師出具保管收據在卷可憑（見本院更㈢卷㈡第6頁、卷㈠第185頁及本院更㈣卷㈠第160頁），可徵首一公司、建洲公司可隨時依王志雄之指示，將東元公司之股票轉讓過戶予任何王志雄指定之第三人，故王志雄主張兩造共同投資購買系爭股票僅依序借名登記在首一公司、陳盈宏、首一公司、建洲公司名下，伊仍為實質所有人，應可採信，王志雄就系爭股票即無給付不能情事。又王志雄與首一公司間關於購買系爭股票如何出資、如何借名登記於首一公司等節，乃王志雄與首一公司內部約定，首一公司僅為兩造歷次協議書以外之第三人，其受王志雄指示作為系爭股票登記名義人或辦理股票轉讓手續，既係基於與王志雄間內部法律關係，尚與張清德無涉，自無於兩造歷次協議書上簽署成為契約當事人之必要，張清德辯稱王志雄未依約購入東元公司股票，契約標的不存在、上開協議書為無效，及首一公司未於歷次協議書上簽署，各該協議書不生效力云云，均無可採。且以上開3份協議書係兩造基於渠等間意思表示合致所為約定，核其內容又無何違反法律強制規定或社會善良風俗之情，張清德抗辯上開協議書為買空賣空之射倖行為，違反公序良俗而無效云云，亦無可信。而系爭股票雖陸續因東元公司減資而於89年7月27日減資為297萬股、於90年10月4日減資為121萬9,750股，再於100年12月17日減資為2萬5,298股，但兩造簽訂上開第1份、第2份與補充協議書之目的，係為約定張清德應全數吸收王志雄於86年5月間購買系爭股票之金額，及迄張清德返還全數金額之日止該筆金額按年息9.25％計算之利息成本，張清德並允諾概括承受王志雄購入系爭股票股款加計王志雄取得資本支利息成本等語，可知張清德之真意係無論系爭股票價格如何變動，伊均同意全數支付王志雄上開金額及利息，而兩造於簽訂第2份協議書時已知系爭股票獲利不如預期，猶為上開約定，且投資股票定有市場風險，此為一般常識，則系爭股票於履約過程中發生價格漲跌、股票因嚴重虧損或合併而減資或甚至公司因經營不善而倒閉，核均應屬兩造於簽訂第2份協議書時可以預見之風險，參以前述補充協議書簽訂情節，乃係張清德無法順利履行第2份協議書緣故，始經洪堯欽律師協調而簽訂該補充協議書，則張清德於能預見投資股票可能發生風險情形下，仍願意與王志雄簽訂補充協議書以期拉長其履約期限、減輕其資金壓力，其復於補充協議書約定履行期屆至仍未依約履行，是雖系爭股票於簽訂補充協議書後經減資而減少股數，然王志雄嗣後無法如數轉讓系爭425萬股之股票予張清德及其指定之人，可認為係因張清德遲未履行上開第2份協議書與補充協議書造成之結果，自屬可歸責於張清德原因，依民法第267條規定，王志雄仍得請求張清德為給付，張清德抗辯王志雄就遭減資之股份有一部給付不能情事，其依民法第225條規定免負價金給付義務，或得依情事變更原則請求減少給付云云，均無可採。
㈣次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。是於因雙務契約而互負債務之一方自己有先為給付之義務者，即不得援用同時履行之抗辯權。查兩造簽訂上開3份協議書之目的，係為使張清德償還王志雄於86年5月間購買系爭股票之金額，及迄張清德返還全數金額之日止該筆金額按年息9.25％計算之利息成本，已經本院認定如上，雖王志雄依約應將系爭股票過戶予張清德，然由第2份協議書第2條約定「有關過戶手續將於資金到位後，再正式辦理」等語，及補充協議書第4條約定「甲方承諾就乙方所支付購買股票之款項，依比例將東元資訊股票過戶乙方指定人名下」等語，並對照王志雄提出張清德不爭執真正之張清德自86年6月12日起至86年8月1日止期間給付王志雄購回最初425萬股東元公司股票之付款明細表、首一公司投資東元公司之股東分戶帳卡及證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見原審重訴卷㈠第42頁、重訴卷㈡第34頁），其等交易情形係由張清德先於86年6月12日支付50萬股之股款予王志雄後，王志雄再分別於86年7月3日、4日、8日將21萬股、8萬股、20萬股之股票轉讓予張清德指定之人，嗣張清德再於86年6月26日給付100萬股之股款，王志雄待款項匯到後，再分次於86年7月10日、15日、16日轉讓31萬2,000股、48萬8,000股、1萬股之股票予張清德指定之人，最後275萬股股票，亦係張清德於86年8月1日給付股款後，王志雄方分別於86年8月5日、6日轉讓250萬股、25萬股之股票予張清德指定之人，可知王志雄所負將系爭股票過戶予張清德之義務，應於張清德先依約將應計之資金暨利息給付王志雄後，王志雄方得按張清德給付款項比例計算應移轉股票數並將之轉讓予張清德指定之人。張清德既有先為給付之義務，其又不能提出證據證明其除支付依第1份協議書第2條及第2份協議書第3條、第4條約定應給付王志雄之最初425萬股股款暨至88年2月23日止之利息，及依補充協議書第1條、第3條約定支付至89年12月31日止之利息外，另已給付王志雄系爭股票股款金額，則依民法第264條第1項但書之規定，張清德自不得行使同時履行抗辯權，是雖系爭股票迄本件訴訟終結猶由王志雄借名登記為建洲公司名義，但張清德既有先為給付義務，且王志雄於系爭股票有實質管領力得隨時指示建洲公司將之移轉予張清德指定之人，業經本院認定如上，則王志雄與建洲公司間就系爭股票之借名登記關係尚不影響王志雄履行補充協議書之約定。又按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第265條固定有明文，惟因他方之財產顯形減少而有難以對待給付者，通常僅金錢債務或得變換為金錢之債務，始有適用，若特定之債或勞務給付之債，則因其債務之履行與債務人一般財產之減少無關，原則上不發生不安之抗辯問題。查王志雄應給付張清德之標的為系爭股票而屬特定之債，為兩造所不爭執（見本院更㈢卷㈠第90頁），揆之前揭說明，當不發生不安抗辯問題，且系爭股票目前登記於建洲公司名下，並可隨時移轉予張清德或其指定之人，亦經本院認定如前，也無財產減少或王志雄難為對待給付之虞情事，張清德復未能證明王志雄有前揭情事，張清德主張民法第265條不安抗辯，亦無可取。
㈤惟按利息，除當事人以書面約定，利息遲付逾一年後，經催
告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定，或如商業上另有習慣者外，不得滾入原本再生利息，民法第207條定有明文。查依補充協議第1條、第2條、第3條約定，張清德應續依第2份協議書之計算方式給付利息至89年2月底，並於89年3月1日至90年2月28日期間分次給付系爭股票原購買價款，且於未給付全數價款前，仍應就王志雄尚未收回投資款餘額支付利息，而兩造不爭執張清德迄未給付約定購買系爭股票之金額，利息也僅支付至89年12月31日，是王志雄以張清德未依補充協議書約定於90年2月28日前買回系爭股票，而依系爭補充協議書約定主張張清德除應給付該425萬股之股款8,712萬5,000元（即850萬股股款即1億7,425萬元之半數）外，且應給付自90年1月1日起迄90年2月28日止，按年息9.25％計付之利息l30萬2,698元（87,125,000×
9.25％×59日÷365)，合計8,842萬7,698元，自屬有據。然自90年3月1日後之利息部分，依補充協議書第6條約定，乃張清德同意其若於90年2月28日前未依約履行者，應按第2份協議書原訂計息方式，加10％給付利息，而第2份協議書原訂計息方式係以張清德應給付股款金額按年息9.25％計算利息，此觀之第2份協議書第3條、第4條約定內容自明，兩造間並無其他複利之約定，亦無商業習慣認張清德有給付複利之義務，是自90年3月1日後之利息即應以張清德應給付股票價款8,712萬5,000元按約定之利率10.175％計算利息，王志雄以本金滾入90年1月1日至90年2月28日期間之利息後請求張清德給付利息，核與上開規定及兩造約定內容不符，即無依據。
五、綜上所述，依第2份協議書約定，張清德概括承受王志雄買受系爭股票之股款加計取得資金之利息成本，依補充協議第1條、第2條、第3條、第6條約定，張清德續依第2份協議書之計算方式給付利息至90年2月底，如屆期未依約履行，並自90年3月1日起加計10％之利息，而張清德迄未買回系爭股票，利息也僅支付至89年12月31日，是王志雄依系爭補充協議書約定，主張張清德應給付伊系爭425萬股之股款8,712萬5,000元，及自90年1月1日起迄90年2月28日止，按年息9.25％計付之利息l30萬2,698元，合計8,842萬7,698元，並其中8,712萬5,000元自90年3月1日起至93年7月21日止，按年息
10.175％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求，則無理由，應予駁回。原審判決王志雄請求系爭股票價款及至90年2月28日止之利息合計8,842萬7,698元部分敗訴，尚有未洽，王志雄上訴意旨指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第 2項所示。另原審判命張清德給付超過上開部分之利息，則無依據，張清德上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院就該部分廢棄原判決，並駁回王志雄在第一審之訴及其假執行之聲請。至原審判准王志雄上開利息請求部分，張清德之上訴為無理由，應予駁回。又本件王志雄之先位之訴係依補充協議書之約定，請求張清德依約履行，其備位之訴則以本院若認該補充協議書為預約，則訴請張清德應訂立本約後依約履行，本院既認定該補充協議書屬本約而判決王志雄先位之訴為有理由，自無再審酌其追加備位之訴之必要。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提出之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件王志雄之上訴為有理由，張清德之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第45
0 條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
民事第八庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 吳青蓉法 官 管靜怡正本係照原本作成。
張清德如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。