臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第145號上 訴 人 鄭俊賢
鄭盛桐共 同訴訟代理人 邱秀珠律師視同上訴人 鄭俊賜被 上訴人 余范上妹
鍾余秀妹余錦河余岳珉余兆華余瑞明余碧麟共 同訴訟代理人 劉大正律師上列當事人間返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國100年12月27日臺灣桃園地方法院100年度重訴字第215號第一審判決提起上訴，本院於101年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人及視同上訴人連帶給付新台幣壹仟貳佰萬元本息部分。㈡及該部分假執行之宣告。㈢命上訴人及視同上訴人連帶給付訴訟費用之裁判，均廢棄。
上訴人、視同上訴人應於被上訴人將新竹縣竹北地政事務所於88年12月1日收件竹北字第169420號就坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號、171地號所為之預告登記事項予以塗銷之同時，各給付被上訴人新台幣肆佰萬元，及其中新台幣壹拾捌萬叁仟叁佰叁拾叁元自民國86年4月27日起、其中新台幣壹佰陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾陸元自民國86年5月5日起、其中新台幣壹佰叁拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元自民國86年6月21日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
第一審關於命上訴人、視同上訴人連帶負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用由上訴人、視同上訴人各負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決所命給付，被上訴人各以新台幣壹佰叁拾叁萬叁仟元為上訴人、視同上訴人供擔保後得假執行。但上訴人、視同上訴人如各以新台幣肆佰萬元為被上訴人供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例意旨參照）。本件被上訴人依連帶之法律關係，訴請上訴人鄭俊賢、鄭盛桐(下稱鄭俊賢2人)、視同上訴人鄭俊賜(下稱鄭俊賜，上3人合稱上訴人)連帶給付新台幣(下同)1,910萬元本息，經原審判決上訴人應連帶給付1,200萬本息，僅鄭俊賢2人就原審命給付之金額即非基於個人之關係聲明不服提起上訴，就形式上觀之，係為有利益於鄭俊賜之行為，乃以鄭俊賜視同上訴人進行訴訟程序。茲本院審理結果，認鄭俊賢2人之上訴為有理由（詳后述），依首揭說明，鄭俊賢2人之上訴，效力及於鄭俊賜，爰併列為上訴人，合先敘明。
二、被上訴人主張：被上訴人之被繼承人余山海(即余范上妹之配偶，鍾余秀妹、余錦河、余岳珉、余兆華、余瑞明、余碧麟之父親)，前於民國86年5月4日向鄭俊賜、鄭俊賢2人購買斯時登記為上訴人之被繼承人鄭昌貴所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號、171地號土地2筆（下稱系爭土地），約定總價金為新臺幣（下同）1,485萬元，雙方訂有「不動產買賣契約書」（下稱系爭契約），余山海復依系爭契約之約定，分別於86年4月26日、86年5月4日、86年6月20日給付買賣價金55萬元、500萬元、400萬元，合計955萬元，由鄭俊賜代理收受，並約定上訴人確為鄭昌貴之法定繼承人，負責理清一切糾葛，待完成繼承登記後，應依土地法第34條之1之規定，將系爭土地全部權利移轉登記為余山海所有，倘上訴人有不能履約之情形時，除應返還所收取之買賣價金外，復應給付同額之違約金予余山海（下稱系爭約定）。嗣上訴人於86年7月25日就系爭土地辦畢繼承登記，惟未依系爭契約約定將系爭土地所有權移轉登記予余山海，余山海雖數度催請上訴人履行契約，均遭上訴人藉詞拖延。而余山海已於100年3月4日死亡，被上訴人為余山海之法定繼承人，依法繼承系爭契約對上訴人之權利，乃於100年5月11日催告上訴人於文到7日內依約將系爭土地全部辦理所有權移轉登記予被上訴人名下，如逾期履行，將依法解除系爭契約，並請求返還價金及同額違約金。詎上訴人收受被上訴人之催告後，迄今仍未依約履行，茲以本件起訴狀繕本之送達，對上訴人為解除系爭契約之意思表示。又系爭土地上由余山海設定之預告登記及1,500萬元抵押權設定，既係作為上訴人履行移轉系爭土地所有權之擔保，則上訴人如因債務不履行所衍生之價金返還義務，自仍受前開預告登記、1,500萬元抵押權設定之擔保，上訴人於價金返還義務履行前，被上訴人自無先行塗銷系爭土地上之預告登記、抵押權設定之義務。爰依系爭契約、民法第259條第1款、第2款之規定，聲明：上訴人應連帶給付被上訴人1,910萬元，及其中55萬元自86年4月27日起，500萬元自86年5月5日起，400萬元自86年6月21日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人應連帶給付被上訴人1,200萬元，暨其中55萬元應自86年4月27日起、其中500萬元應自86年5月5日起、其中400萬元應自86年6月21日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。並就被上訴人勝訴部分分別諭知准、免假執之宣告。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服而告確定，鄭俊賢2人就其敗訴部分聲明不服提起上訴。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：余山海與上訴人於簽訂系爭契約時，明知系爭土地尚未辦理繼承登記，並有地上物存在，且鄭昌貴之部分繼承人（應有部分合計為4分之1）不願出賣系爭土地，故雙方於系爭契約第7條約定：「乙方（即上訴人）為移轉產權至甲方（即被上訴人）須作繼承登記，地上物排除及依土地法第34條之1規定處分共有物作業，甲方得依情況有條件同意配合。」即上訴人將以系爭土地之共有人應有部分逾3分之2同意之方式，處分系爭土地並移轉所有權予余山海。嗣上訴人及其他共有人鄭俊仁、梁元妹先配合將各自應有部分（應有部分達4分之3）所有權狀、印鑑證明交出，並於相關登記申請書上用印後，余山海始依系爭契約第2條第3項之約定，於86年6月20日給付400萬元予鄭俊賜，並於88年12月2日就系爭土地辦理預告登記、設定擔保債權1,500萬元之普通抵押權予余山海。是余山海之真意，本即為先買受系爭土地4分之3所有權，而上訴人亦已協助提供文件，符合土地法第34條之1規定得辦理系爭土地全部移轉登記，已履行系爭契約之義務，無系爭契約第8條違約金約定之適用。退步言之，違約金約定之金額顯屬過高，請求予以酌減。又連帶債務之成立以法律有規定或者當事人明示為限，系爭契約並未約定上訴人負連帶責任，被上訴人請求上訴人負連帶責任即無理由。另有關遲延利息應有民法第126條所定5年短期消滅時效之適用，被上訴人請求超過5年之部分已罹於時效，上訴人拒絕給付等語，資為抗辯。
鄭俊賢2人另抗辯稱：鄭俊賢2人係以出售系爭土地應有部分8分之1、4分之1而於系爭契約上簽名，並未委由鄭俊賜代理出售，亦未代理其他繼承人簽訂系爭契約。至於鄭昌貴其他法定繼承人除上訴人外之應有部分，則係由鄭俊賜以代理人身分簽訂買賣契約，徵諸系爭契約並未約定出賣人應負連帶責任，屬於可分之債，依民法第271條規定鄭俊賢、鄭盛桐亦僅在應有部分比例內對余山海負有返還價金之義務。另上訴人僅收受余山海交付500萬元，且該款由鄭俊賜保管，鄭俊賢2人並未收受分毫，而其餘455萬元則係鄭俊賜個人收受，與鄭俊賢、鄭盛桐無涉。若認為被上訴人解除契約有理由，則鄭俊賢2人應返還之價金依應有部分比例各應為125萬元與62萬5,000元。又解除契約而請求給付利息，其性質亦屬損害賠償，故契約已有違約金之約定時，即不得再請求利息，否則即有重複請求違約金之情事，本件被上訴人既請求違約金，則不得再請求利息。再者，鄭俊賜曾於86年7月25日訴請系爭土地之占有人鄭昌明拆屋還地，以履行系爭買賣契約第7條所約定之排除地上物之義務，惟該項請求遭判決駁回，並於89年8月18日最高法院駁回上訴確定，上訴人已確定無法履行契約，余山海對上訴人自89年8月18日以後已能解除契約，竟遲未解除，如認被上訴人得自86年起依法定利率計算遲延利息，顯不合誠信原則，並有失公平，應僅准許被上訴人起訴前五年內之利息請求，超過部分應認有失誠信及類推適用時效消滅之規定，不准被上訴人之請求等語，資為抗辯。
上訴聲明：原判決關於命上訴人連帶給付1,200萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第47頁反面、第53頁）：被上訴人余范上妹之配偶，即被上訴人鍾余秀妹、余錦河、余岳珉、余兆華、余瑞明、余碧麟等人之父親余山海（於100年3月4日死亡，被上訴人為其繼承人）於86年5月4日與鄭昌貴之法定繼承人即上訴人訂立不動產買賣契約，約定由余山海購買登記為鄭昌貴所有系爭土地，約定總價金為1,485萬元，余山海並於86年4月26日、5月4日、6月20日，分別支付價金55萬元、500萬元、400萬元，合計955萬元等情，有不動產買賣契約、臺灣新竹地方法院100年10月3日新院燉民慎字100年度慎字第21904號函、財政部臺灣省北區國稅局新竹縣分局100年10月11日北區國稅竹縣一字第1001014943號函及所附余山海之遺產稅核定通知書在卷可稽（見原審卷第7頁至第10頁、第73頁至第77頁）。
五、被上訴人主張其被繼承人余山海與上訴人簽訂系爭契約，約定余山海向上訴人買受系爭土地，總價金為1,485萬元，詎上訴人收受955萬元價金後，未依約移轉土地所有權予余山海，乃於100年5月11日催告上訴人於文到7日內依約將系爭土地全部辦理所有權移轉登記予被上訴人名下，詎上訴人逾期未依約履行，茲以本件起訴狀繕本之送達，對上訴人為解除系爭契約之意思表示，上訴人自應返還已收受之價金、違約金等語。惟為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠余山海向上訴人買受系爭土地全部？或僅應有部分？⒈按共有土地之處分，應以共有人過半數及其應有部分合計過
半數之同意行之，但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算之規定，土地法第34條之1第1項定有明文。是以共有人甲、乙二人依土地法第34條之1第1項，將共有土地之全部，出賣於丁，他共有人丙得依同條第4項規定，對之主張優先承購權。蓋共有人甲、乙二人依同條第1項出賣共有土地之全部，然就各該共有人言，仍為出賣其應有部分，不過對於丙之應有部分，有權代為處分而已，並非以此剝奪丙優先承購之權利(最高法院78年度第12次民事庭會議㈠決議參照）。亦即部分共有人依土地法第34條之1第1項規定，將共有土地之全部出賣於人，就同意出賣之共有人言，係出賣其自有之應有部分，並有權一併出賣未同意出賣之共有人之應有部分；此種處分權乃係基於實體法規定而發生，同意出賣之共有人並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，未同意出賣之共有人與買受人間，自不發生何等法律關係(最高法院88年度台上字第1703號裁判意旨參照)。⒉系爭土地原登記為鄭昌貴所有，嗣於86年7月25日以繼承為
登記原因（原因發生日期：43年6月3日），登記予包含上訴人在內如原判決附表之人分別共有，有系爭土地之土地登記謄本可稽（見原審卷第11頁至第20頁）。
⒊又依兩造訂立系爭契約序文記載：同立契約書承買人余山海
以下稱甲方，讓售人：鄭昌貴之法定繼承人代理人鄭俊賜以下稱乙方，而於契約文末簽名欄記載承買人（甲方）：余山海，讓售人（乙方）鄭俊賜、鄭俊賢2人，並分經余山海、鄭俊賜、鄭俊賢2人蓋章、按指印。另依系爭契約第1條約定：「買賣不動產標示○○○鎮○○段，詳如附件7張。壹柒零地號：肆柒點伍捌平方公尺。壹柒壹地號：壹參伍柒捌平方公尺。計貳筆所有權全部賣斷。」第3條約定：「乙方出賣之不動產係依法繼承鄭昌貴之遺產而得，須完成繼承登記後再為買賣移轉登記，乙方確為現登記所有人之法定繼承人，並負責理清一切糾葛始點交甲方使用。」等語（見原審卷第44頁至第46頁）。是余山海向上訴人買受者為系爭土地全部，而非僅上訴人就系爭土地之應有部分至明。參酌系爭契約第7條復約定：「乙方為移轉產權至甲方須作繼承登記，地上物排除及依土地法第34條之1規定處分共有物作業，甲方得依情況有條件同意配合。」等語。益見系爭契約已約定由上訴人依土地法第34條之1規定處分系爭土地，即上訴人係依土地法第34條之1第1項規定處分系爭土地，將系爭土地全部出售予余山海。
⒋上訴人雖抗辯稱其僅出售系爭土地應有部分4分之3予余山海
云云。惟系爭契約第1條、第7條已載明上訴人出售之土地為系爭土地全部賣斷，且上訴人須依土地法第34條之1規定處分系爭土地，即上訴人須依土地法第34條之1第1項規定，將土地所有權全部移轉登記予余山海，而余山海僅配合辦理移轉登記而已，上訴人抗辯其僅出售系爭土地應有部分4分之3予余山海云云，不足為採。
㈡被上訴人得否解除系爭契約？⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。
⒉依系爭契約第2條第5款約定，點交日預計86年9月15日，交
付餘款，是兩造顯約定於86年9月15日點交系爭土地予余山海，惟上訴人與余山海訂立系爭契約後86年7月25日，上訴人雖就系爭土地辦理繼承登記完畢，已如前述，但系爭土地上尚有第三人占有使用系爭土地，為兩造所不爭，且鄭俊賜前以系爭土地共有人之身分，以訴外人鄭昌明無權占有使用系爭土地為由，依民法第767條之規定，向臺灣新竹地方法院起訴請求鄭昌明拆屋還地，經本院於88年5月18日以87年度上字第1593號民事判決，以鄭昌明係有權占有為由，駁回鄭俊賜之訴，鄭俊賜不服提起上訴，亦經最高法院於89年8月18日以89年度台上字第1908號民事判決駁回上訴而告確定（見原審卷第114頁至第118頁）。是上訴人點交系爭土地既已遲延，被上訴人乃於100年5月11日委託律師發函催告上訴人應於文到7日內將系爭土地之所有權移轉登記予被上訴人，鄭俊賢2人於100年5月13日、鄭俊賜於同年月16日收受在案，有上開信函暨回執3份可稽（見原審卷第21頁至第23頁），惟上訴人迄今未辦理所有權移轉登記予被上訴人，是被上訴人以本件起訴狀於100年7月1日送達鄭俊賢2人、於100年7月5日送達鄭俊賜(見原審卷第29頁至第31頁），作為解除兩造不動產買賣契約之意思表示，即屬有據，應予准許。⒊上訴人雖抗辯其已依系爭契約第2條第3款規定交付系爭土地
權狀予被上訴人，被上訴人即可辦理移轉登記，上訴人即未違約云云。惟本件上訴人出售系爭土地全部，且須由上訴人就系爭土地辦理繼承、地上物排除，暨依土地法第34條之1第1項處分共有物作業規定辦理，但本件上訴人既不能排除地上物，且復未依土地法第34條之1第1項規定處分共有物之作業完畢，俾余山海得以順利辦理登記，縱上訴人已將權狀、用印完竣，仍無解於上訴人未辦畢所有權移轉登記而有違約情事，上訴人前揭抗辯，不足為採。
㈢被上訴人得請求上訴人返還買賣價金？⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，依左列之規定：……二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；民法第259條第2款分別定有明文。再按契約解除後一切權義回復原狀，其所應返還之金錢，自須添附利息；契約解除時，當事人之一方受領之給付為金錢者，依民法第259條第2款之規定，當然應附加自受領時起之利息償還他方，並非須經他方之催告始發生附加利息之義務（最高法院19年上字第475號、28年上字第576號判例意旨參照）。本件被上訴人既已合法解除系爭契約，已如前述，則被上訴人依前揭規定請求上訴人返還所受領之金錢及自受領時之利息，自屬有據。
⒉復按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法
律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第271條定有明文。
本件上訴人出售系爭土地全部予余山海，雖出售斯時系爭土地仍登記為鄭昌貴所有，但系爭土地旋即於86年7月25日為繼承分割登記如原判決附表所示，即其係依繼承鄭昌貴之四個房份而為登記，每一房份應有部分合計各四分之一，有土地登記簿謄本在卷可考（見原審卷第13頁至第20頁)，參酌上訴人與訴外人鄭俊仁（與鄭俊賢同為二房）曾於85年11月27日簽立協議紀錄記載：「茲為鄭公昌貴君遺產繼承事，法定繼承人四房：鄭盛桐。三房：鄭盛宏之繼承人。二房鄭盛運之繼承人鄭俊仁、鄭俊賢。大房：鄭盛木之繼承人未到場。經昌貴公派下四大房中之二、三、四房代表議決下列四項：一、民國七十八年九月中所立切結書，因背於常理，顯然有失厚道，應予取銷作罷。二、辦理遺產繼承處分，應按四大房法定取得應繼分均等原則，及分攤費用。三、前述一、二項議決委由三房繼承人鄭俊賜全權全部代理。四、辦理繼承事務，承受物處分、所需費用等，代理人得依必要以預約方式處分不動產，以所得作為抵充，此項事前告知法定繼承人至少二人」等語，有鄭俊賜提出協議紀錄在卷可考（見本院卷第61頁正、反面)，亦即上訴人係以所代表二、三、四大房份自居簽立前揭協議，同意處分鄭昌貴遺產，並按四大房均等原則辦理，而被上訴人亦自陳看過前揭協議紀錄始簽立系爭契約（見本院卷第71頁)，徵諸上訴人於原審就其所負契約義務，曾自陳：「被告（按係指上訴人）已將應履行之義務已經履行……是指被告代理共有人合計土地四分之三應有部分之證件資料均已提出」等語（見原審卷第39頁)。
是上訴人嗣繼承系爭土地之應有部分，鄭俊賜、鄭俊賢雖各為8分之1(鄭俊桐應有部分4分之1)，但鄭俊賜、鄭俊賢顯有出售其所代表之房份即系爭土地4分之1意思至明，參酌系爭契約第7條約定，上訴人須依土地法第34條之1規定處分共有物作業，已如前述，亦即以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之、或應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，惟上訴人人數僅3人，既未過半，則上訴人顯係各出售系爭土地應有部分四分之一予余山海，並以應有部合計逾3分之2方式，依土地法第34條之1第1項規定，併將未同意出賣之大房之應有部分出售系爭土地全部予余山海而已。上訴人間係基於同一發生原因所生給付，且其給付可分，其間又各自給付4分之1，自為可分之債，揆諸前揭說明，自應平均分擔或分受。被上訴人雖主張上訴人就返還價金、違約金等，上訴人應依系爭契約第8條約定負連帶給付義務云云。惟系爭契約第8條約定：「乙方如有悔約不照本約履行買賣或中途發生糾葛致不能出賣，則應將受取價款額盡還余山海收回，再賠同額予被上訴人收入籍償損失並解除本契約……」等語，並未明示對於被上訴人各負全部給付之責任者，且復未有法律規定就前揭債務上訴人須負連帶給付義務，被上訴人前揭主張，殊屬無據。
⒊另余山海於86年4月26日、5月4日、6月20日，分別支付價金
55萬元、500萬元、400萬元，合計955萬元等情，為上訴人所不爭(見原審卷第100頁反面)，並有系爭契約第2條、文末記載可稽，而兩造間之系爭契約既經解除，則被上訴人依上開規定，請求上訴人各返還955萬元三分之一即318萬3,333元，並自受領之翌日即其中18萬3,333元(55萬元3分之1)自86年4月27日、其中166萬6,666元(500萬元3分之1)自86年5月5日、其中133萬3,333元(400萬元3分之1)自86年6月21日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據。
⒋鄭俊賢2人雖抗辯稱其僅知悉鄭俊賜收受其中500萬元部分，
其餘款項均不知悉，且鄭俊賜復未交付所受款項予鄭俊賢2人云云。惟鄭俊賢2人與鄭俊賜、鄭俊仁曾簽署協議紀錄，授權鄭俊賜代理處分繼承鄭昌貴之遺產，且被上訴人亦自陳於簽立系爭契約前曾看過系爭協議紀錄，已如前述，則鄭俊賜自當有權代理處分遺產後而受領清償之權限，則被上訴人依系爭契約交付鄭俊賜955萬元，其中3分之2雖係應交付予鄭俊賢2人，但鄭俊賜既有權代為受領，被上訴人自已生清償之效力。鄭俊賢2人抗辯未收受任何價金之給付，不負返還價金義務云云，不足為採。
⒌上訴人另抗辯稱利息之請求權時效僅有5年，被上訴人請求
自受領時起加計利息，逾5年之請求均已罹於時效云云。惟按契約解除時，當事人之一方受領之給付為金錢者，依民法第259條第2款規定，當然應附加「自受領時」起之利息償還他方，此項自受領時起所附加償還之利息，係屬於契約解除時，方得併同原給付之金錢（本金）為請求之回復原狀方法，該請求權既係於契約解除時始可行使，消滅時效應自斯時起算，自無疑義（最高法院88年度台上字第112號裁判意旨參照）。本件被上訴人係以起訴狀繕本之送達作為解除系爭契約之意思表示，而起訴狀繕本於100年7月1日送達於鄭俊賢、鄭盛桐，於100年7月5日送達於鄭俊賜，業如前述，則被上訴人請求上訴人返還已受領之給付，並加計自受領時起之利息，其請求權尚未罹於時效，上訴人上開抗辯，無足可採。
㈣上訴人應給付違約金為何？⒈被上訴人主張系爭契約第8條約定：上訴人如有悔約不照本
約履行買賣或中途發生糾葛致不能出賣，則應將受取價款額盡還余山海收回，再賠同額予被上訴人收入籍償損失並解除本契約等語之約定，上訴人應給付被上訴人245萬元之違約金，而上開違約金之性質，係屬懲罰性違約金之約定。上訴人則以：上開違約金之金額過高，應予酌減等語，資為置辯。
⒉按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法第
252條所明定，此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。是以違之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨(最高法院96年度台上字第1065號裁判意旨參照)。兩造固於系爭契約約定，倘上訴人有因上開事由而不能出賣系爭土地者，應賠償余山海所給付同額之金額為違約金，而該違約金之性質，兩造間並未另約定除違約金外，尚得請求債務不履行損害賠償，依民法第250條第2項前段規定視為損害賠償總額之預定違約金。原審審酌上訴人上開不能履行不動產買賣契約之情狀，認被上訴人請求上訴人給付955萬元之違約金，尚屬過高，而酌減為245萬元，堪稱適當。
而鄭俊賜、鄭俊賢2人復未能證明該違約金究有何過高情事，被上訴人請求上訴人各給付違約金81萬6,667元(245萬元3分之1)，為有理由。
⒊又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定
有明文。此項損害賠償額，應不包括同法第259條第2款所定應返還自受領時起之利息，蓋此項利息之支付，為回復原狀之方法，而非損害賠償。從而被上訴人除依民法第259條第2款規定，請求返還自受領時起之利息外，尚非不得依約定請求給付違約金以為賠償（最高法院72年度台上字第4365號判例意旨參照）。亦即民法第259條第2款所規定之義務，雖係發生於契約解除之後，惟因債權人之給付而發生，故溯自受領時起算利息，為回復原狀之方法，與民法第233條規定之遲延，尚屬有間。而損害賠償預定違約金，係以違約金支付為賠償損害方法，且本件系爭契約第8條之真意，即被上訴人解除契約時，上訴人除應將受取價款額盡還被上訴人外，尚得請求違約金，即解除契約並不影響違約金之效力。是以被上訴人除得請求解除契約後溯自受領時起算之利息，並得請求違約金。鄭俊賢2人抗辯民法第259條第2款規定之遲延利息亦為損害賠償，故被上訴人依民法第259條第2款請求利息外，復請求違約金，而有重複請求云云，不足為採。
㈤上訴人得否行使同時履行抗辯？⒈被上訴人請求上訴人各返還已收受價金318萬3,333元、違約
金81萬6,667元，合計400萬，及其中18萬3,333元自86年4月27日、其中166萬6,666元自86年5月5日、其中133萬3,333元自86年6月21日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，已如前述。
⒉上訴人抗辯稱：余山海前為確保系爭土地之交易能依不動產
買賣契約履行，遂於系爭土地就所有權人即上訴人3人、訴外人鄭俊仁、梁元妹等人項下為預告登記，復就系爭土地設立1,500萬元之抵押權(下稱系爭抵押權)，債務人為上訴人3人、訴外人鄭俊仁、梁元妹等人，設定權利範圍為8分之6，被上訴人既解除兩造間之不動產買賣契約，則其應塗銷上開預告登記、抵押權設立登記後，上訴人方有返還價金之義務，是上訴人依民法第261條準用第264條之規定，行使同時履行抗辯權等語。
⒊余山海前於88年12月1日以收件竹北字第169420號（於88年
12月2日登記），就系爭土地共有人即上訴人3人、梁元妹、鄭俊仁所有系爭土地為限制登記，記載：未辦妥所有權移轉登記予請求權人余山海前不得移轉設定予他人，並另設定1,500萬元之抵押權，債務人為上訴人3人、鄭俊仁、梁元妹等人，設定權利範圍為8分之6，有卷附系爭土地之土地登記謄本可稽（見原審卷第13頁至第20頁），且為兩造所不爭。
⒋按預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權
已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷(最高法院100年度台上字第608號裁判意旨參照)。本件系爭契約既經被上訴人解除，已如前述，雙方當事人互負回復原狀義務及損害賠償之義務，雖非基於雙務契約所生，依民法第261條準用第264條規定，即上訴人既無移轉系爭土地予被上訴人之義務，揆諸前揭說明，余山海所為之預告登記亦已失其依據，則上訴人就被上訴人應塗銷前揭預告登記與給付買賣價金、違約金為同時履行之抗辯，自屬有據，應予准許。
⒌復按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙
方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯(最高法院59年台上字第850號判例意旨參照)。本件系爭抵押權係因系爭契約所設定，此為上訴人所不爭（見原審卷第80頁反面、第83頁反面)，則系爭抵押權所擔保之債權自當包括解除契約後所生價金本利、違約金返還等請求權，必以上訴人清償前揭價金本利、違約金等後，被上訴人始有塗銷系爭抵押權之義務，是以上訴人返還價金本利、違約金等，與被上訴人塗銷系爭抵押權，並非立於互為對待給付之關係，揆諸前揭說明，上訴人就此行使同時履行抗辯，殊屬無據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依繼承之法律關係、民法第259條第1款、第2款、系爭契約第8條之約定，請求上訴人各給付400萬元，及其中18萬3,333元自86年4月27日、其中166萬6,666元自86年5月5日、其中133萬3,333元自86年6月21日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。惟上訴人抗辯就被上訴人應塗銷系爭土地所為預告登記主張同時履行抗辯，亦有理由。原審判決上訴人應連帶給付被上訴人1,200萬元本息，且就被上訴人應塗銷預告登記部分，不為同時履行之諭知，均有未洽。上訴意旨指摘原判決前揭不當，均為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示(按最高法院97年度台上字第2478號裁判意旨：命被告為本案給付及命原告同時履行，兩者之間在性質上有不可分割之關係，不得單獨確定，無論係對本案給付部分或對同時履行之對待給付部分，其中之一上訴有理由時即應將全部判決廢棄)。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 劉勝吉法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。