臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第147號
上 訴 人 仕華實業股份有限公司法定代理人 馬準勝訴訟代理人 陳永誠律師被 上訴 人 建新興業股份有限公司法定代理人即 清算 人 許秋煌訴訟代理人 謝道駒
黃培根上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國101年1月3日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1347號判決，提起部分上訴，經本院於101年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定；公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，公司法第24條、第322條第1項及第8條第2項分別定有明文。查被上訴人業於民國93年5月12日經臺北市政府廢止登記，因未經股東會選任清算人，故以原全體董事為清算人，惟部分董事又未履行清算人職務，經原法院96年度司字第996號解除清算人職務，被上訴人於99年7月14日召開股東會選任許秋煌為清算人等情，此有被上訴人99年度股東會議事錄可參（見原審卷11至13頁）。是依上開法文規定，被上訴人清算程序尚未終結，其法人人格於清算範圍內，依然存續，並應以清算人許秋煌為其法定代理人進行本件訴訟，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人雖登記為伊所有如附表所示土地之本金最高限額新台幣（下同）1,200萬元之抵押權人，存續期間自81年11月3日起至82年11月2日止（下稱系爭抵押權），並提出世華聯合商業銀行忠孝分行簽發支票號碼BA0000000、面額800萬元支票及第一商業銀行大安分行簽發支票號碼BA0 000000、面額200萬元之支票（下稱系爭支票）及81年12月12日會議記錄（下稱系爭會議記錄），證明伊以系爭抵押權擔保向其借款1,000萬元云云。但系爭會議記錄並非臺北市政府商業處所留存伊公司會議資料，況伊於80、81年間會議記錄多為電子繕打，並無手寫形式，而系爭會議記錄復未載明是何項會議記錄，且無出席董事簽名，縱蓋有伊公司印文，亦無法證明確屬伊公司董事會議事錄。再者，伊董事會於80年12月17日始決議通過訴外人林恩生擔任總經理，伊不可能在此之前，即委由林恩生為總經理向上訴人借款。另系爭會議紀錄時間為80年12月12日，距上訴人所稱81年11月3日之借款時間，將近1年時間，兩造均為公司法人，卻未簽立任何借貸契約，顯異於借貸之常情。又訴外人高金發早在81年4月10日請辭伊公司董事長，伊於同年月15日改選林恩生為董事長，並於同年5月14日辦妥變更登記，顯無可能再以高金發名義出具81年11月3日系爭抵押權設定契約書，而向上訴人借款1,000萬元。至系爭支票並無填載伊係受款人，縱訴外人周淑芬簽收系爭支票，但周淑芬並非伊公司員工，伊亦未利用周淑芬帳戶兌領系爭支票，即便林恩生指派周淑芬簽收系爭支票，並藉周淑芬帳戶兌領票款，自係林恩生個人行為，而與伊無關，系爭抵押權所擔保債權既不存在。爰依民事訴訟法第247條第1項之規定，求為確認系爭抵押權不存在，並塗銷系爭抵押權登記之判決。至上訴人就伊請求確認系爭抵押權不存在之訴部分，另提起反訴確認系爭抵押權存在，顯違反一事不再理原則，自不合法。又拍賣抵押物本屬非訟事件，並不具訟爭性，上訴人藉此提起拍賣抵押物之反訴，亦為無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人則以：被上訴人於81年間授權擔任總經理之林恩生，並設定系爭抵押權為擔保向伊借款，除有80年12月12日系爭會議記錄可憑，且與被上訴人80年12月17日董事會記錄所載出席人員、記載內容，公司及董事長高金發印文均相符，足證系爭會議記錄為真正。又被上訴人於80年12月17日因尚未申請復業，故內部先決議委任總經理及董事長。而伊公司負責人與林恩生原係朋友，同意出借1,000萬元予被上訴人，伊於81年11月3日將系爭支票交由林恩生所指派之周淑芬簽收，周淑芬則交付系爭抵押權設定契約書，並辦畢系爭抵押權登記。被上訴人原董事長高金發雖於81年4月10日出具離職書，惟被上訴人81年11月28日董事會選任林恩生為董事長，且由高金發及林恩生於00年00月00日共同具名申請變更登記，是林恩生於00年00月00日方正式登記為被上訴人董事長，故由高金發以被上訴人董事長名義用印出具系爭抵押權設定契約書，自符合當時被上訴人公司登記情形，且經地政機關核發系爭抵押權證明文件等語，資為抗辯。另系爭抵押權確實擔保被上訴人向伊借款1,000萬元，及為求紛爭解決效用，一併請求拍賣抵押物，爰反訴求為確認系爭抵押權存在及准予裁定拍賣如附表所示土地之判決。
四、原審依被上訴人所請，為其本訴全部勝訴之判決，即確認上訴人設定系爭抵押權不存在，並應塗銷系爭抵押權登記；原審駁回上訴人反訴請求確認系爭抵押權存在之訴，另以裁定駁回上訴人反訴聲請拍賣如附表所示土地（見原審卷281頁）。上訴人提起部分上訴（即就本訴部分聲明不服，就原審駁回其反訴部分，未聲明不服，已告確定，下不贅述），並上訴聲明：㈠原判決關於主文第1、2項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、被上訴人主張其並未提供如附表所示土地設定系爭抵押權為擔保，向上訴人借款1,000萬元，依民事訴訟法第247條第1項規定，確認上訴人就如附表所示土地設定系爭抵押權不存在及上訴人應塗銷系爭抵押權登記等情，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠、按民法第881條之1條規定，最高限額抵押權係謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。而最高限額抵押契約原擔保存續期間內所可發生債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，抵押人自得請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。從而，抵押人主張最高限額抵押權所擔保之債權不存在，提起確認抵押權不存在之訴，自應由抗辯擔保債權存在之抵押權人，負舉證責任。查上訴人抗辯被上訴人委由林恩生向其借款1,000萬元，並提出系爭會議紀錄為證（見原審卷50至51頁），惟為被上訴人所否認，依民事訴訟法第357條規定，上訴人自應舉證證明系爭會議紀錄之真實性。惟上訴人並無法提出系爭會議紀錄原本，以供鑑定其上印文之真偽，則其以目視比對方式辯稱印文相符云云，自無可取。是上訴人既無法舉證證明系爭會議紀錄之真正，縱其內容所載與被上訴人申請復業等情相符，亦不能執此遽謂系爭會議紀錄為真正。況系爭會議記錄內容所載，開會時間為80年12月12日，出席人員為高金發、陳坤和、游國寶、周永誠，議決事項案由為「本公司擬向金融機關或其他法人、私人等，使用公司之地貸款新台幣貳億元，以利土地之開發。說明：一、本公司已十多年沒有營運，申請復業後，民國八十年十二月十八日為開始營運之最後期限，但目前可運用資金完全沒有，增資完成前擬向外面貸款。二、借款金額第一期為新台幣貳億元。議決：照案通過，全權委派本公司總經理林恩生處理。」等情。惟依臺北市政府以100年5月20日府產業商字第100839772100號函檢送被上訴人公司登記案卷，被上訴人同時期之董事會、股東常會、股東臨時會議事錄，皆係以打字方式記載，並載明主席及記錄者，及蓋用私章等情（見原審卷
104、107至143頁），顯異於系爭會議記錄之手寫形式。再者，系爭會議記錄於80年12月12日即委派「總經理」林恩生處理借款事宜云云，顯與被上訴人董事會於80年12月17日始決議委任林恩生為總經理等情不合（見原審卷109頁），雖上訴人抗辯被上訴人斯時因申請復業故先決議委任總經理云云，既乏證可佐，自無可取。況且，被上訴人81年4月10日股東臨時會，通過為擴充營運資金及取得土地完整以利開發，以現金增資發行新股，並為增加公司營運資金，授權董事會全權處理出售或出租公司名下土地等議案，被上訴人董事會於同年4月15日依上開股東臨時會決議增加資本發行新股案等情，此有上開股東臨時會議事錄及董事會記錄可考（見原審卷137至138頁）。倘謂被上訴人確曾於80年12月12日委任林恩生全權處理借款事宜，何以公司登記案卷內所附同時期之股東會或董事會議記錄，毫無相關資料可供查考？被上訴人股東會何須於81年4月10日再授權董事會以出售或出租土地方式籌募資金？是系爭會議記錄書寫方式及格式，以及所載林恩生為「總經理」處理借款事宜，皆與被上訴人公司登記案卷所留存同時期之議事錄不符，上訴人復無法舉證證明系爭會議記錄之真正，則上訴人執此抗辯被上訴人委由林恩生向其借款云云，自無可信。
㈡、上訴人另抗辯被上訴人向其借款1,000萬元云云，並提出周淑芬於81年11月3日簽收系爭支票之收據為證（見原審卷52頁），惟為被上訴人所否認，且查周淑芬於原審亦證陳：伊係珊度貿易公司職員，老闆林恩生81年間指示伊拿牛皮紙裝文件到上訴人公司，由伊簽收系爭支票，但伊不知道牛皮紙袋內文件內容，也不清楚資金往來原因，林恩生亦未說明系爭支票用途，因林恩生急著用錢，所以伊另開立銀行帳戶兌領系爭支票，再將現金交給林恩生等語（見原審卷254至257頁），但被上訴人並未委任林恩生向上訴人借款乙節，前已敘明，則林恩生指示其擔任負責人之珊度貿易公司職員周淑芬向上訴人收取系爭支票，並透過周淑芬銀行帳戶兌領後取得票款等情，自與被上訴人無關，上訴人復無法證明周淑芬當時交付牛皮紙袋內所裝文件，即係系爭抵押權設定契約書，則上訴人執此辯以被上訴人提供設定系爭抵押權文件為借款擔保云云，自無可取。況依系爭抵押權設定契約書所示，立約日期為81年11月3日，被上訴人法定代理人為高金發等情（見本院卷84至86頁），惟高金發早於81年4月10日請辭被上訴人董事長，於同年4月15日改選林恩生為董事長等情，此有辭職書及董事會記錄可參（依序見原審卷173、138頁正反面），自無再以高金發名義出具81年11月3日設定契約書之可能，林恩生豈能持該份名不符實之系爭抵押權設定契約書，向上訴人為借款之擔保？雖被上訴人又於81年11月28日召開股東會，再重新改選林恩生為董事長，係因新股總額5% 以上股東依當時公司法第275條規定（現已刪除）召開股東會改選董事長所致，此觀諸該次股東臨時會議事錄所載報告事項即明（見原審卷139頁），並非謂林恩生自此始當選為被上訴人公司之董事長。是上訴人辯以林恩生自81年11月28日始為被上訴人公司之董事長，故仍由高金發名義出具系爭抵押權設定契約書云云，自無可取。再者，兩造皆係公司法人，衡情任何資金往來皆須取得原始憑證，並載明在會計科目以供查核，何況1,000萬元非箋箋之數，兩造卻無任何隻字片語敘及借貸之原委，被上訴人更未曾支付任何利息，顯異於一般公司間資金往來。雖上訴人於94年10月6日就其他債權人強制執行被上訴人公司資產事件，聲請參與分配，並提出參與分配聲請狀為證（見本院卷26頁），惟上訴人係基於系爭抵押權人地位聲請參與分配，並未謂執行法院已肯認其對被上訴人具有1,000萬元債權存在，更何況上訴人聲請拍賣抵押物事件，業經原法院99年度司拍字第394號裁定及99年度重訴字第1347號裁定駁回在案（依序見原審卷54、281頁），是上訴人以其聲請參與分配，而抗辯被上訴人積欠其1,000萬元債務云云，殊無可信。基上，上訴人所舉系爭會議記錄、簽收系爭支票收據或系爭抵押權設定契約書，均無法證明兩造間有1,000萬元之消費借貸關係存在，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之1,000萬元債權並不存在，請求確認系爭抵押權不存在及請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
㈢、上訴人另抗辯林恩生係被上訴人公司總經理，則並交付系爭抵押權設定契約書向其借款，被上訴人自應負表見代理之責云云。惟按法定代理係依法律規定而發生之代理權，既非因授權行為而發生，即使有授權事實之表示，亦與法定代理權之發生無關，故民法第169條關於表見代理之規定，唯意定代理始有其適用，若代表或法定代理，則無適用該條規定之餘地（最高法院95年度台簡抗字第1號裁定意旨參照）。查上訴人抗辯林恩生以被上訴人公司總經理身分於81年11月3日向其借款1,000萬元云云，惟林恩生早於81年4月15日即當選為被上訴人公司之董事長，前已敘明。則林恩生自斯時起即為被上訴人法定代理人，並無表見代理之適用。是上訴人辯以被上訴人應對林恩生行為負表見代理之責云云，顯屬無據。又林恩生並非以被上訴人名義向上訴人借款乙節，已敘明如前，是被上訴人既未向上訴人借款1,000萬元，且基於債務相對性原則，系爭債務存否與被上訴人有無積欠其他債權人債務無關，自不能比附援引。是上訴人以被上訴人持名下土地對外大量舉債，卻單對其占4.2%債務總額部分為起訴，顯違經驗法則云云，自無可取。
六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認上訴人就如附表所示土地設定系爭抵押權不存在及上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據，應予准許。從而，原審所為被上訴人此部分勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉法 官 傅中樂正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬──────────┬──┬──────┬──┐│編號│土地坐落地號 │地目│ 土地面積 │權利││ │ │ │（平方公尺）│範圍│├──┼──────────┼──┼──────┼──┤│ 1 │新北市○○區○○○段│ 林 │ 1,726 │全部││ │冷飯坑小段90地號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼──┤│ 2 │新北市石碇區員潭子坑│ 林 │ 669 │全部││ │段外按小段32-3地號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼──┤│ 3 │新北市石碇區員潭子坑│ 林 │ 329 │全部││ │段外按小段32-5地號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼──┤│ 4 │新北市石碇區員潭子坑│ 林 │ 78 │全部││ │段外按小段32-6地號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼──┤│ 5 │新北市石碇區員潭子坑│ 林 │ 412 │全部││ │段外按小段32-7地號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼──┤│ 6 │新北市石碇區員潭子坑│ 林 │ 1,540 │全部││ │段外按小段60-25地號 │ │ │ │└──┴──────────┴──┴──────┴──┘