臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第157號上 訴 人 蘇興李訴訟代理人 廖克明律師上 訴 人 蘇王菜被 上訴 人 李梅蘭
蘇源磯共 同訴訟代理人 郭世昌律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年12月30日臺灣臺北地方法院98年重訴字第214號第一審判決提起上訴，本院於101年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。上訴人二人均為被繼承人蘇李查某（即蘇火旺）之繼承人，本件訴訟標的對於上訴人二人乃必須合一確定，上訴人蘇興李提起上訴，為有利益於共同訴訟人之行為，其上訴之效力及於上訴人蘇王菜，爰併列蘇王菜為視同上訴人，合先敘明。
二、上訴人蘇王菜經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人聲明求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應連帶給付新臺幣（下同）23,030,605元予蘇王菜、蘇興李、蘇源磯，由蘇王菜、蘇興李、蘇源磯公同共有。
（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人蘇興李起訴主張：被繼承人蘇李查某（其繼承人為上訴人二人及被上訴人蘇源磯）於民國83年3月22日向招商局輪船股份有限公司（下稱招商局公司）購買坐落臺北市○○區○○段3小段第373地號土地（面積183平方公尺，下稱系爭土地）應有部分1/2，借名登記於被上訴人李梅蘭（蘇源磯之妻）名下（以下將登記於李梅蘭名下之系爭土地應有部分1/2稱「系爭持分」）。系爭持分應為上訴人二人及被上訴人蘇源磯所公同共有之遺產，詎被上訴人竟意圖為自己不法所有，出售系爭持分予訴外人夏宗莉，將所得價款23,030,605元悉數侵吞入己，不法侵害上訴人之遺產繼承權，爰依民法第184條第1項前段、第185條、第179條、第1146條第1項之規定，請求擇一判決被上訴人連帶賠償並返還所得利益。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。
）
三、被上訴人則以：系爭土地及同段373-1地號土地，係於83年3月22日由被上訴人李梅蘭及上訴人蘇興李，向招商局輪船股份有限公司購得，李梅蘭及蘇興李均未出資，買賣價金全部均係由被繼承人蘇李查某以贈與買賣價金之意而出資，系爭土地之所有權亦係登記於李梅蘭及蘇興李名下，應有部分各1/2，上情皆為蘇興李所明知。蘇李查某於91年5月20日亡故後，其繼承人蘇興李、蘇王菜及蘇源磯於93年4月5日就蘇李查某之遺產達成分割協議，復於93年7月9日簽訂遺產協議書，均未將李梅蘭所有之系爭持分列入蘇李查某之遺產為協議，顯見蘇興李明知系爭持分係蘇李查某贈與李梅蘭之情。又被上訴人蘇源磯係基於其配偶李梅蘭之授權，代理上開買賣事宜，亦無侵權行為之可言等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事實
(一)上訴人蘇興李與被上訴人蘇源磯為兄弟，上訴人蘇王菜為其二人之母親，被上訴人李梅蘭則為蘇源磯之配偶。蘇興李、蘇源磯、蘇王菜均為被繼承人蘇李查某之繼承人。
(二)蘇興李與被上訴人二人於94年11月28日與訴外人夏宗莉簽訂不動產買賣契約書，將臺北市○○區○○段3小段373、379號二筆土地出售予訴外人夏宗莉（下稱系爭買賣），依據該買賣契約書之記載，373號土地所有權人為李梅蘭、蘇興李（應有部分各1/2）；379地號土地所有權人為蘇源磯（應有部分為全部）。
(三)蘇源磯前以蘇興李為被告，主張蘇興李出售其名下系爭土地持分予第三人夏宗莉之系爭買賣行為，依兩造間之遺產分割協議第9條「蘇興李應將系爭土地持分1/2移轉給蘇源磯或其指定人」約定，構成給付不能，而依民法第226條第1項之規定起訴對蘇興李請求債務不履行之損害賠償（臺灣臺北地方法院95年度重訴字第466號事件，下稱第466號訴訟），該案嗣經本院以97年度重上更(一)字第31號判決駁回蘇源磯之訴，蘇源磯上訴後，復經最高法院以98年度台上字第1123號裁定駁回其上訴而告確定。
(四)上訴人前對被上訴人向臺灣臺北地方法院（下稱北院）提起侵占罪之自訴（案號為97年度自字第100號），經諭知不受理判決，然上訴人依刑事訴訟法第503條第1項但書規定聲請將本件附帶民事訴訟移送至民事庭，北院刑事庭乃將本件刑事附帶民事訴訟移送至北院民事庭。
(五)李梅蘭就系爭土地於95年1月17日取得買賣價金23,030,000元，該筆款項係匯入李梅蘭設於土地銀行古亭分行之帳戶。
五、上訴人起訴主張被上訴人李梅蘭所有之系爭持分，乃被繼承人蘇李查某借名登記在李梅蘭名下，而為蘇李查某之遺產，被上訴人將之出售訴外人夏宗莉並侵占所得價款，而依民法第184條第1項前段、第185條、第179條、第1146條第1項之規定，請求擇一判決被上訴人連帶賠償並返還所得利益。被上訴人則否認之，並以前詞置辯。則本件爭點厥為：系爭持分是否為被繼承人蘇李查某借名登記在李梅蘭名下（即系爭持分是否蘇李查某之遺產而為繼承人蘇王菜、蘇興李、蘇源磯公同共有）？茲析述如下：
(一)按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院98年度台上字第990號、98年度台上字第76號判決意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號著有判例甚明。本件兩造雖均不爭執李梅蘭購買系爭持分之價金係由蘇李查某所出資（見本院卷第69、80頁），惟被上訴人主張蘇李查某係基於贈與買賣價金之意而出資；上訴人則主張系爭持分乃蘇李查某借名登記在李梅蘭名下，而本件既係上訴人本於其主張而有所請求，其主張復為被上訴人所否認，則上訴人自應就蘇李查某與李梅蘭間存在有借名登記之法律關係乙節之有利事實負證明之責。
(二)經查，本件上訴人主張蘇李查某與李梅蘭間有借名登記之法律關係，無非係以李梅蘭於第466號訴訟95年8月8日言詞辯論時之證詞（下稱「李梅蘭證詞」）為唯一之依據，且主張蘇興李係於該日李梅蘭出庭作證後，始知李梅蘭名下之系爭持分乃蘇李查某借名登記云云，惟查：
1.李梅蘭固於第466號訴訟中95年8月8日言詞辯論時證稱：系爭持分是「公公蘇火旺在生前用我們的名字買下來的」（見原審卷一第22頁）、「...是公公用他的錢於生前購買不動產，登記在我及兩造名下」（見原審卷一第23頁）等語。惟衡諸常情，李梅蘭並非熟悉法律之人，其前述口語話之證詞用語所表徵的法律關係，本即可能有多端（可能為贈與之法律關係或借名登記之法律關係），上訴人迄至本件言詞辯論終結前，均未舉證證明系爭借名登記法律關係之存在，實難遽以上開李梅蘭證詞，遽認李梅蘭與蘇李查某間就系爭持分係借名登記之法律關係。況查，李梅蘭於同日作證時，法官詢問：系爭土地實際上所有權應屬於誰的？其係答稱：「應該我與被告（即蘇興李）二人的」等語（見原審卷一第22頁），足見李梅蘭於作證時，主觀上亦認為系爭持分「為其所有」，而非係蘇李查某借名登記在其名下。而按「借名登記」關係既須當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，「他方允就該財產為出名登記」之契約，本件李梅蘭就系爭持分既無「允為出名登記」之合意，而係認系爭持分「為其所有」，自難成立上訴人所主張之借名登記法律關係。上訴人僅以李梅蘭作證時承稱購買之價金是蘇李查某所出資，即遽推論李梅蘭與蘇李查某間存在借名登記之法律關係云云，自屬無據。
2.次查，系爭土地於83年3月22日即係以蘇興李、李梅蘭為「買賣契約之當事人」向招商局公司所購買，並於83年5月4日逕登記蘇興李、李梅蘭為所有權人（應有部分各1/2）之事實，為兩造所不爭執（見原審卷一第78頁、本院卷第57頁、第57頁背面），且有系爭土地之異動所引資料附卷可稽（見本院卷第60頁）。又蘇李查某為3年00月0日生，其於83年3月22日就系爭373號土地為出資時，已將近約80歲，而斯時其子蘇源磯約50幾歲、蘇興李約40幾歲之事實，亦為兩造所不爭執（見本院卷第34頁背面），並有蘇李查某、蘇源磯之戶籍謄本影本附卷可憑（見本院卷第47-48頁）。是足見蘇李查某於83年出資時年歲已大，則被上訴人主張蘇李查某於83年間係出資贈與其子蘇源磯之妻李梅蘭購買系爭持分，衡情尚與國人常因年老而將財產贈與子女之作法相符。再查，蘇興李於本院承稱：伊與父親蘇李查某於83年當時係一起經營房地營造買賣，因屬家族式經營，故並未明確分配每個案件利潤，整個資金都在伊父掌握之下等語（見本院卷第58頁背面）。依其所述，蘇興李與蘇李查某共同經營房地營造買賣，顯然其與蘇李查某之關係更密切於蘇源磯，苟蘇李查某係欲以自己所有之意借他人名義購買系爭土地，則其斯時僅須將系爭土地借名登記在一人（蘇興李）名下即可，焉何須徒增煩瑣將系爭土地一分為二，一部分登記在蘇興李名下，另一部分登記在李梅蘭名下？復查，蘇李查某係91年5月20日始過世乙節，有其戶籍謄本在卷可憑（見本院卷第47頁），而依卷內證據資料，蘇李查某於83年5月4日至91年5月20日其過世前長達八年之期間，均未見其對李梅蘭有為催討返還系爭持分、終止借名登記法律關係、或是於其生前以口頭或立遺囑方式特別指示其繼承人關於系爭持分係屬其遺產等之行為，衡諸此情，均與上訴人主張蘇李查某與李梅蘭間就系爭持分係借名登記關係云云，顯不相同。
3.上訴人雖主張83年時李梅蘭與蘇源磯並無結婚登記，故蘇李查某係將系爭持分登記在李梅蘭名下云云。惟查，我國民法第982條於96年5月23日修正（97年5月23日施行）前係採「儀式婚」而非採「登記婚」，戶籍結婚登記與否要非結婚之要件。而查，蘇源磯係於60年8月3日與李梅蘭結婚之事實，有蘇源磯、李梅蘭之戶籍謄本在卷可佐（見本院卷第48頁），上訴人徒以李梅蘭與蘇源磯於83年時尚未為戶籍結婚登記，欲主張系爭持分係蘇李查某借名登記於李梅蘭名下云云，要無可採。
4.上訴人固主張：李梅蘭於第466號訴訟中已「自認」系爭持分係蘇李查某出資購置而登記於李梅蘭名下為「借名登記」關係之情云云。然李梅蘭於第466號訴訟中係「證人」身分，並非該訴訟之當事人（此業經本院依職權調閱該訴訟卷宗核閱稽詳），故於該案自無從發生李梅蘭「自認」之法律效果，況上開李梅蘭證詞亦不足認定李梅蘭與蘇李查某間係存在借名登記之法律關係，已如前述，上訴人此主張亦不足採。
5.上訴人雖主張李梅蘭於第466號訴訟中之證詞具有證據能力，依「禁反言」之原則，李梅蘭於本件不得反於其先前之證言而為陳述，且依「案重初供」之法理，當認李梅蘭與蘇李查某間就系爭持分係存在借名登記關係云云。惟按確定判決之既判力，以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由雖無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，若本於當事人事實審言詞辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，法院在判斷之同時，應解為同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，此即學理上所謂爭點效、禁反言（最高法院98年度台上字第911號判決、99年度台聲字第151號裁定意旨參照）。李梅蘭於第466號訴訟中既非訴訟當事人，且上開李梅蘭證詞並不足以認定李梅蘭與蘇李查某間係存在借名登記之法律關係，已如前述，上訴人此主張顯不足採。
6.上訴人雖又主張：被上訴人蘇源磯於第466號訴訟中之「書狀中」主張系爭土地為蘇李查某之遺產而借名登記在上訴人及李梅蘭名下，縱李梅蘭事先對前揭書狀內容不知情，然蘇源磯、李梅蘭夫妻於該訴訟言詞辯論之時，既已明確知悉該書狀中「借名登記」之內容，卻始終未對「借名登記」乙節為反對之意思表示，可見「借名登記」確為被上訴人蘇源磯、李梅蘭夫妻之主張，並已對李梅蘭發生效力云云。惟查，第466號訴訟之當事人為蘇源磯，並非李梅蘭（李梅蘭僅為證人身分），已如前述，蘇源磯於第466號訴訟訴訟中所提出之書狀，李梅蘭無從於該案言詞辯論時表示反對之意見，自不生拘束李梅蘭之效力。況證人張靜怡律師於原審具結證稱：第466號訴訟之書狀是由受僱律師製作後通知當事人，當時蘇源磯在國外，有幾次他回國時間較晚，離開庭時間很急，所以不確定受僱律師是經過他首肯先行出狀，或是討論完經過他首肯之後才出狀。有次開庭伊印象很深刻，蘇源磯與他太太李梅蘭的見解、認知不一樣，當時法官還有詢問李梅蘭的意見，李梅蘭當時的表情是搖頭表示不同意見等語（見原審卷一第268頁背面）。是依其證詞，益證李梅蘭並未於該案中同意伊與蘇李查某就系爭持分存在「借名登記」關係。上訴人稱「借名登記」是李梅蘭於第466號訴訟中之主張云云，要屬無稽。
7.再查，蘇興李為第466號訴訟之當事人（被告），其於第466號訴訟之答辯狀中主張：「大安龍泉三小段三七三地號一八三平方公尺之土地（即系爭土地），乃蘇興李及李梅蘭於83年5月4日向招商局公司購買，登記為分別共有，....足證系爭土地並非公同共有之遺產」等語（見原審卷一第18頁）。而查系爭373地號之總面積即為183平方公尺（見附民卷第17頁），故顯見上訴人於第466號訴訟中主張「非蘇李查某之遺產」之系爭土地，即包括李梅蘭之系爭持分。又查，上訴人於第466號訴訟及本訴訟中既均為「當事人」之身分，其於第466號訴訟獲得勝訴確定後，卻反於該案之主張，於本訴訟中主張李梅蘭之系爭持分係蘇李查某的遺產，其前後主張顯然矛盾。
8.又查，被繼承人蘇李查某於91年5月20日過世後，其繼承人蘇興李、蘇王菜及蘇源磯均未對李梅蘭之系爭持分主張權利，甚且蘇興李與蘇源磯所簽訂之遺產分割協議書（見原審卷一第25至29頁）亦未將李梅蘭之系爭持分列為蘇李查某之遺產而作分割；蘇興李更於94年11月28日與李梅蘭共同將系爭土地出賣予訴外人夏宗莉，二人一同分受所得價金，足見，李梅蘭自購地後係基於所有權人之地位行使其權利，此要與「借名登記」之要件不符。蘇興李雖稱伊係於95年8月8日李梅蘭於第466號訴訟中作證後，才知李梅蘭名下之系爭持分是借名登記關係，在書立遺產分割協議書時，伊尚不知情云云。惟李梅蘭於該訴訟中之證詞並未證稱其與蘇李查係借名登記關係，已如前述，且蘇興李自稱伊與父親蘇李查某斯時共同經營房地營造買賣，系爭土地係伊父去投標，其後蘇興李復與李梅蘭一起在系爭買賣契約中擔任契約當事人而購買系爭土地，蘇興李並與李梅蘭均登記為土地所有權人，衡情，蘇興李就伊父購買系爭土地之始末顯均有參與，且知之甚詳，其所稱不知李梅蘭與蘇李查某就系爭持分之法律關係云云，核與常情有悖，要無足採。
(三)綜上，上訴人並未舉證證明李梅蘭與蘇李查某就系爭持分為借名登記之法律關係，本件自無從認定系爭持分為蘇李查某之遺產，又系爭持分既登記於李梅蘭名下而為李梅蘭所有，則李梅蘭授權其夫蘇源磯出售系爭持分予訴外人夏宗莉，並受領買賣價金，係本於李梅蘭就系爭持分之所有權能（處分權）而為，且其具有受領該買賣價金之法律上原因，自難認被上訴人有何共同侵權行為或不當得利之可言。上訴人依民法第184條第1項前段、第185條之規定，請求被上訴人負損害賠償責任；另依民法第179條之規定，請求被上訴人返還不當得利，均屬無據，應予駁回。
(四)上訴人雖復主張李梅蘭侵害其繼承權，而依民法第1146條第1項規定請，求被上訴人回復其遺產繼承權云云。惟按民法第1146條所謂繼承權被侵害，須自命有繼承權之人，獨自行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於不顧者，始足當之，最高法院51年台上第2108號判例著有明文。又財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條之適用（最高法院53年台上第592號判例意旨參照）。查本件蘇李查某91年5月20日過世後，李梅蘭或蘇源磯並未自命為蘇李查某之「唯一繼承人」而獨自行使遺產之權利，蘇李查某之繼承人蘇興李、蘇源磯、蘇王菜甚且於93年間簽訂遺產分割協議書（見原審卷一第25-29頁）；又李梅蘭將系爭持分出售予訴外人夏宗莉，係在蘇李查某過世後約一年半之94年11月28日，斟諸上情，均與民法第1146條之構成要件不符，本件要無民法第1146條第1項之適用。上訴人依該規定請求被上訴人回復其遺產繼承權，要屬無據。
六、從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條、第179條、第1146條第1項之規定，請求被上訴人連帶給付23,030,605元予蘇王蔡、蘇興李、蘇源磯，由蘇王菜、蘇興李、蘇源磯公同共有，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 陳麗玲法 官 林曉芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 1 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。