臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第158號上訴人即附帶被上訴人 王麗秋
王進富王賴罔王豐甫王豐討王豐田王豐昌王志豪王志弘王如綺（原名王淑華）王淑慧王雅萍共 同訴訟代理人 蔡坤鐘律師視同上訴人即附帶被上訴人 王陳陣
王素梅王義文王素珠王景漢陳勤王盈儒吳陳金鯉吳阿環吳慧卿吳倩萍吳倩娟吳鳴遠吳鳴邦錢林美香錢陳寶蓮陳秀蓮李華南李華琪陳錦祥錢正霖黃錢錫珠錢秀鑾錢庭妤錢碧枝兼上五人之訴訟代理人 陳姿宏視同上訴人即附帶被上訴人 林侖君
林永泰林永翔兼上三人之法定代理人 林俊良視同上訴人即附帶被上訴人 陳錫詩
陳錫輝錢麗鈴錢麗芳錢志明錢麗珠錢寶莉錢慧英追加 被告 鄭志明被上訴人即附帶上訴人 黃志強
黃建龍黃國德李金蓮黃信霖黃進傑黃錦銘黃建文詹雲嬌（兼黃義強之承受訴訟人）黃義作黃義勇黃澄江黃素蘭黃素貞黃素秀黃素英黃素玉黃范秋菊（黃國芳之承受訴訟人）黃裕雄（黃國芳之承受訴訟人）黃麗燕（黃國芳之承受訴訟人）黃芃祝（黃國芳之承受訴訟人）黃麗霙（黃國芳之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 高涌誠律師
陳彥君律師黃旭田律師上列當事人間塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國101年1月10日臺灣板橋地方法院100年度重訴字第84號第一審判決提起上訴，被上訴人則為附帶上訴及追加鄭志明為被告，本院於101年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人附帶上訴及追加先位之訴均駁回。
上訴人、視同上訴人之上訴駁回。
被上訴人所有坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地上，面積分別為八點零二、二二一點八、二九二點九一平方公尺，於民國三十八年十一月八日以新莊字第０００四五一號收件登記，權利人為王成家之地上權之存續應為終止。
追加被告應與上訴人、視同上訴人將被上訴人所有坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地上，權利人王成家於民國三十八年十一月八日以新莊字第０００四五一號收件登記所設定之〔權利人王成家、權利範圍：全部、地租（空白）、權利標的：所有權、設定權利範圍：一六四點三七平方公尺、設定義務人（空白）、證明書字號（空白）、其他登記事項：依新北市政府九十八年三月二十六日北府地籍字第０九八０二二七二０二一號公告屬地籍清理清查辦法第三條第七款之土地〕地上權，於辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記。
第二審訴訟費用，關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔；關於上訴部分，由上訴人連帶負擔；關於追加之訴部分，由追加被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件原審判決王成家所有之地上權之存續應為終止；王成家之
繼承人，即上訴人、視同上訴人，應就該地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記，此部分判決之訴訟標的對於上訴人、視同上訴人必須合一確定。則上訴人對於上開原審判決提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴之效力及於視同上訴人，以下爰將上訴人、視同上訴人合稱上訴人。
原被上訴人黃國芳於民國（下同）101年1月11日死亡，由Ｊ○
○○、Ｍ○○、Ｏ○○、Ｑ○○、Ｐ○○共同繼承，此有戶籍資料可稽（本院卷1第55至59、220至224頁），經本院先後於101年3月13日、101年4月6日以裁定命各該繼承人承受訴訟（本院卷1第84、274、277、278頁）。
原被上訴人Ｌ○○於101年6月8日死亡，由Ｒ○○繼承，此有
死亡證明書、戶籍資料可稽（本院卷2第252至254頁），經Ｒ○○聲明承受訴訟（本院卷2第247頁反面），合於民事訴訟法第168條、第175條第1項規定，爰准予由Ｒ○○續行訴訟。
視同上訴人壬○○原為限制行為能力人，由法定代理人Ｆ○代
理為訴訟行為，嗣視同上訴人壬○○於101年6月9日成年，經被上訴人於101年10月31日聲明由視同上訴人壬○○承受訴訟（本院卷3第160頁），合於民事訴訟法第170條、第175條第2項規定，爰准予由視同上訴人壬○○續行訴訟。
視同上訴人辛○○、己○○、丑○○、戊○○、壬○○、Ｆ○
、丁○○、亥○○○、申○○、宇○○、戌○○、酉○○、地○○、天○○、Ｗ○○○、Ｙ○○○、Ｄ○○、宙○○、玄○○、Ｉ○○、Ｂ○○、黃○○、Ａ○○、Ｃ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、ｄ○○、ｂ○○、Ｕ○○、ｃ○○、ｅ○○、ａ○○及追加被告Ｓ○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款情形，爰依被上訴人之聲請，由被上訴人一造辯論而為判決。
乙、實體方面：被上訴人在原審起訴主張：伊等繼承取得新北市○○區○○段
○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地），王成家就系爭土地申請設定登記地上權，經新北市政府新莊地政事務所於38年11月8日以新莊字第000451號收件，設定登記權利範圍
164.37平方公尺之地上權（下稱系爭地上權），嗣王成家於42年1月11日死亡，由上訴人先後繼承權利，惟王成家申請設定登記時，未檢附鄉鎮公所保證書及繳納租金憑證，該設定登記不合法而無效，爰提起先位之訴，依民事訴訟法第247條及民法第767條第1項中段、第821條規定（見本院卷2第5、6頁），求為㈠確認系爭地上權不存在，㈡上訴人應就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記之判決；如系爭地上權存在，因系爭地上權設定登記迄今已逾50年，且上訴人在系爭土地上無任何建築物或工作物，伊並已收回系爭土地使用，系爭地上權成立之目的已不存在，爰提起備位之訴，依民法第833條之1、第767條第1項中段、第821條規定，求為㈠系爭地上權之存續應為終止，㈡上訴人應就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記，㈢願供擔保，請准宣告假執行之判決等語。
上訴人抗辯：王成家於日據時期取得系爭地上權，嗣臺灣光復
後辦理地上權登記，係補辦登記性質，並非重為地上權設定，不生因登記所需文件不齊備而無效之問題；王成家與系爭土地所有權人未約定系爭地上權之使用目的，且系爭地上權權利範圍內之土地一直由王成家及其繼承人占有使用，使用目的繼續存在等語。
原審判決被上訴人備位之訴勝訴，駁回被上訴人先位之訴及假
執行聲請。上訴人對於敗訴部分提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審備位之訴駁回。被上訴人則答辯聲明求為：上訴駁回。又被上訴人對於先位之訴敗訴部分，提起一部附帶上訴，聲明求為：㈠原判決關於駁回被上訴人下開㈡、㈢項之訴部分廢棄；㈡確認系爭地上權不存在；㈢上訴人應塗銷系爭地上權。上訴人則答辯聲明求為：駁回附帶上訴。
被上訴人在第二審追加Ｓ○○為被告，主張：追加被告亦為王
成家之繼承人之一，其餘原因事實同前開乙之所載等語，先位聲明求為：㈠確認系爭地上權不存在，㈡追加被告應塗銷系爭地上權登記；備位聲明求為：㈠系爭地上權之存續應為終止，㈡追加被告應與上訴人就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記（本院卷3第64至66、202、203頁）。此訴之追加合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第5款規定，爰予准許。追加被告則未為答辯聲明。
兩造不爭執之事實：
㈠系爭土地於35年7月16日總登記為黃明塗、黃明金、黃李火共
有，嗣由被上訴人以繼承或分割繼承等原因，登記為共有人（見原審卷1第15至52、234至251頁）。
㈡新北市政府新莊地政事務所於38年11月8日在系爭土地為系爭
地上權之設定登記，記載收件字號38年新莊字第451號，登記內容為「地租（空白）」、「權利標的：所有權」、「設定權利範圍：164.37平方公尺」、「設定義務人（空白）」、「證明書字號（空白）」，並核發他項權利證明書給王成家（見原審卷1第19、20、25、26、31、32、34、40、46、52、188、
238、239、244、245、250、251頁）。㈢上訴人及追加被告為王成家之共同繼承人，原因事實如下（見
原審卷1第54至78、217至233、258、259、266至272、274、283至285、291至293、296、310至313、322、333、343頁；卷2第14、19至68、143、150至157、196、197頁；卷3第15、16、130至148頁。本院卷3第5、67頁）：
⒈王成家於42年1月11日死亡，由王金標（次子）、王祐（長女
），及長子王金石（於18年3月17日死亡）之次子王生發共同繼承。（王金石之長男王戊已於不詳日期死亡，查無配偶或直系血親卑親屬）⒉王生發於58年7月10日死亡，由辛○○（配偶）、王義隆（長
子）、己○○（長女）、丑○○（次男）、戊○○（次女）、王棋（養子）、Ｓ○○（三男，於58年8月28日出養）共同繼承。
⒊王金標於59年11月間死亡，由王進財（養子）、未○○（養女
）、癸○○（長子）、王貴（養女）、王敏男（養子）共同繼承。
⒋王祐於75年4月25日死亡，由錢隆（長子）、錢登（次子）、
錢榮（三子）、錢桂（四子。嗣由王祐之配偶吳廷國收養，改名為吳柱），及長女錢蚶（於39年3月14日死亡）之子李國太共同繼承。（次女錢蜜於15年2月10日出養，改名為簡蜜，無繼承權）⒌王義隆於76年11月30日死亡，由辛○○（母）繼承。
⒍王貴於78年4月4日死亡，由辰○○（長子）、午○○（次子）、卯○○（三子）、巳○○（四子）共同繼承。
⒎李國太於79年7月17日死亡，由Ｄ○○（配偶）、宙○○（長子）、玄○○（長女）共同繼承。
⒏錢登於82年1月24日死亡，由Ｗ○○○（配偶）、ｄ○○（長
女）、ｂ○○（次女）、Ｕ○○（長子）、ｃ○○（三女）、ｅ○○（四女）共同繼承。
⒐錢榮於89年4月23日死亡，由Ｙ○○○（配偶）、ａ○○（長
女）共同繼承。（次女錢慧敏、三女錢慧貞、四女錢雪芬、長子錢正德均拋棄繼承）⒑王敏男於89年9月12日死亡，由兄弟姐妹王進財、未○○、癸○○共同繼承。
⒒吳柱於90年9月26日死亡，由亥○○○（配偶）、申○○（次
女）、宇○○（三女）、戌○○（四女）、酉○○（五女）、地○○（長子）、天○○（次子）共同繼承。（長女吳秋月於46年6月17日死亡）⒓錢隆於91年7月28日死亡，由Ｉ○○（次子）、Ｔ○○（三子
）、Ｇ○○（五子）、Ｈ○○（六子）、Ｎ○○○（長女）、Ｖ○○（次女）、Ｘ○○（三女）、Ｅ○○（四女）、Ｚ○○（五女）、錢秋菊（六女）（長子陳錫金於40年6月19日死亡；四子錢世南於88年8月13日死亡）⒔錢秋菊於94年1月27日死亡，由Ｂ○○（長女）、黃○○（長子）、Ａ○○（次子）、Ｃ○○（配偶）共同繼承。
⒕王進財於96年3月18日死亡，由寅○○（配偶）、丙○○（長
子）、乙○○（次男）、甲○○（長女）、庚○○（次女）、子○○（三女）共同繼承。
⒖王棋於99年11月4日死亡，由Ｆ○（配偶）、壬○○（長子）、丁○○（養女）共同繼承。
關於先位之訴，得心證之理由：
㈠被上訴人主張：35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條
、第26條第1項規定，權利人單獨聲請登記者，應填具保證書，並提出證明登記原因文件，又38年間公布施行之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項（下稱系爭注意事項）第1點規定，建物基地使用人如已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，土地使用人可陳明以不能覓致義務人共同申請登記為理由，並檢同鄉鎮公所保證書及繳納租金憑證，單獨聲請為地上權登記，但38年11月8日系爭地上權設定登記時，王成家未檢附保證書、繳納租金憑證或其他證明登記原因之文件，違反上開規定，故系爭地上權無效云云。上訴人則抗辯：王成家早於日據時期取得系爭地上權，38年11月8日僅係補辦地上權設定登記，並非當時設定地上權，故不生未檢附上述文件而使系爭地上權無效等語。
㈡按日本據台前之清朝時期，臺灣土地權利之設定、移轉、變更
、處分，悉依習慣，僅憑當事人之意思表示一致即成立生效，毋庸訂立書面及有任何公示方法，而當時民間習慣公認之土地權利包括業主權、地役權、贌權、典權、胎權，其中贌權又分為贌耕權（即以在他人土地上耕作、畜牧及從事其他農業為目的之土地借貸或租賃權）及地基權（即以在他人土地上有建築物為目的之土地借貸或租賃權）。清光緒21年（明治28年、民前17年）日本據台之初，仍沿襲上開習慣，至明治38年（民前7年）7月1日施行臺灣土地登記規則，始規定業主權、典權、胎權、贌耕權之設定、移轉、變更、處分，非經登記不生效力（見該規則第1條），但地基權、地役權仍依習慣，僅因當事人合意即成立生效。自大正12年（民國12年）1月1日起，日本民法在臺灣施行（其中地基權及以所有工作物或竹木為目的而存續期間在20年以上之贌耕權，適用地上權；以耕作或畜牧為目的而存續期間在20年以上之贌耕權，適用永小作權，其他贌耕權適用租賃權），同時廢止臺灣土地登記規則，斯時起不動產物權之設定、移轉、變更、處分，因當事人意思合致而生效，登記則為對抗第三人之要件。迄34年10月25日臺灣光復後，始適用我國民法，改採登記為生效要件制度（參考內政部於81年編印之「臺灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧」）。
㈢按民法物權編施行法第1條前段規定，物權在民法物權編施行
前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定。查系爭773地號土地於83年6月20日重測登記前為新莊市○○段○○○○段00地號，該土地於65年8月2日分割出同小段58-1、58-2地號，即重測登記後之系爭767、766地號土地，此有被上訴人提出之土地登記謄本可稽（原審卷1第15、21、27、35頁）。再查，新北市新莊地政事務所以99年12月6日北縣莊地登字第0000000000號函提出之不動產登記資料，顯示王成家自建自住之新莊市頂坡角60號建物（埤角段頂埤角小段3建號，重測為龍鳳段829建號），於12年5月27日建築完成，面積164平方公尺，坐落新莊市○○段○○○○段00地號，於38年11月8日申請總登記，於39年4月14日完成登記（原審卷1第176至178、182、183頁），上開總登記日期與系爭地上權之設定登記日期相同，建物面積亦與系爭地上權之設定權利範圍
164.37平方公尺相當。又王成家之戶籍資料、戶口清查表，顯示王成家之住所坐落新莊街埤角字頂埤角58番地，於明治37年（民前8年）5月6日分戶成為戶主，於35年6月5日清查其居住地址，迄其於42年1月11日死亡時止，住所均設在新莊市頂埤角60號（原審卷1第54、272、296頁）。由上述事實相互勾稽，堪認王成家於民前8年間已居住在系爭土地上，並自12年間起在系爭土地上建造新莊市頂坡角60號建物居住，迄42年1月11日死亡為止。王成家既有自清朝統治起，歷經日據時期、臺灣光復後，繼續在系爭土地上擁有建築物並居住其內之事實，依民事訴訟法第282條規定，應可推定王成家係本於前開㈠所示之地基權（或地上權）而占有系爭土地，且無論適用清朝習慣或日本民法，該物權係因王成家與系爭土地所有權人間之意思合致而成立生效，不因有無訂立書面及有無辦理登記而影響其效力。新北市政府新莊地政事務所嗣於38年11月8日辦理系爭地上權之設定登記，性質上為公示系爭地上權存在之事實，並非王成家因設定登記而取得系爭土地權，則縱令當時王成家未檢附保證書、繳納租金憑證或其他證明登記原因之文件，無礙系爭地上權早已成立生效之事實。準此，被上訴人主張系爭地上權設定登記，因欠缺上開土地登記規則及系爭注意事項所定要件而有無效之原因云云，為不可採。
㈣綜上所述，被上訴人主張系爭地上權無效云云，為不可採。從
而，被上訴人在原審主張本於民事訴訟法第247條及民法第767條第1項中段、第821條規定，請求對於上訴人為確認系爭地上權不存在，及上訴人應塗銷系爭地上權之判決，為無理由，不應准許。原審就此部分為被上訴人敗訴之判決，並無不合。被上訴人提起附帶上訴，指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人在第二審為訴之追加，主張本於民事訴訟法第247條及民法第767條第1項中段、第821條規定，請求對於追加被告為確認系爭地上權不存在，及追加被告應塗銷系爭地上權之判決，亦為無理由，不應准許。
關於備位之訴，得心證之理由：
㈠按99年8月3日增訂施行之民法第833條之1規定，地上權未定有
期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。次按民法物權編施行法第2條規定，民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定；第13條之1規定，修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。
㈡查被上訴人主張系爭地上權未定有期限等語，有被上訴人提出
之土地登記謄本、登記簿謄本顯示未登記存續期間（原審卷1第19、20、25、26、31、32、34、40、46、52頁），及上訴人提出之他項權利證明書，於權利事項欄之「存續期間」部分記載「無限」（原審卷2第123頁）可證。並為上訴人、追加被告所不爭執，堪予採信。再查，本院根據王成家於民前8年間已居住在系爭土地上，並自12年間起在系爭土地上建造新莊市○○○00號建物居住，迄42年1月11日死亡為止之事實，推定王成家當時已取得系爭地上權（見前開之㈢），足見系爭地上權存續迄今，最長（自民前8年間起算）達百餘年，最短（自12年間起算）亦有約90年。是系爭地上權符合民法第833條之1所示未定有期限，且存續期間逾20年之要件。
㈢系爭地上權係以在系爭土地上有建築物為目的（見前開之㈡
、㈢）。被上訴人主張：上訴人在系爭土地上無任何建築物或工作物，系爭土地已由伊等取回並管理、使用，故系爭地上權成立之目的已不存在等語。上訴人則抗辯：系爭土地仍由伊等占有云云。查：
⒈新北市新莊地政事務所以99年12月6日北縣莊地登字第0000000
000號函提出之建物登記簿謄本，顯示王成家在系爭土地上所有之新莊市頂坡角60號建物，於66年2月4日以買賣為原因，移轉所有權予訴外人福誌電子配線組件股份有限公司（原審卷1第178頁）。又上訴人陳述：系爭土地上之建物滅失後，王成家之孫子王進財於72年5月間在系爭土地上建造豬舍使用等語，提出臺灣板橋地方法院檢察署函及該署檢察官72年偵字第4045號不起訴處分書為證（本院卷3第123至125頁），為被上訴人所不爭執，堪予採信。再查，被上訴人主張：新北市新莊地政事務所於94年4月6日勘查確認新莊市頂坡角60號建物全部滅失，系爭土地已無任何建築物或工作物存在等語，業據提出新北市新莊地政事務所建築改良物勘查結果通知書、定期通知書為證（原審卷1第80、81頁），為上訴人、追加被告所不爭執，亦堪予採信。是王成家及其繼承人至遲自94年4月6日起，在系爭土地上無所有建築物（包括豬舍）。
⒉視同上訴人丑○○於100年5月11日在原審自承：王成家之繼承人目前已經沒有使用系爭土地等語（原審卷2第121頁反面）。
⒊依上訴人提出之土地租賃契約書、代理同意書（原審卷2第203
、204頁；本院卷3第140頁），及被上訴人提出之照片、台北法院郵局第320號存證信函、回執（原審卷1第252至256頁；本院卷2第116、117頁），堪認被上訴人Ｋ○○代理系爭土地之全體繼承人，於94年5月20日與王進財簽訂土地租賃契約，於第1條約定租賃標的物為系爭土地全部面積533．73平方公尺（包括系爭地上權之設定權利範圍，面積164.37平方公尺），於第2條約定租賃期限自94年6月15日起至99年6月15日止，於第3條約定第1年租金33萬元，其後每年租金40萬元，於第5條約定王進財承租系爭土地，僅能投資興建、經營停車場，及於第9條約定王進財應於租賃關係消滅日起10日內返還系爭土地。王進財之配偶，即上訴人寅○○於96年11月16日將承租權讓與訴外人鄧添丁。嗣被上訴人Ｋ○○於99年6月15日寄存證信函予寅○○，副知鄧添丁，內載「台端承租本人與共有人所有坐落於台北縣新莊市○○段○○○○○○○○○○○○號土地，租期業於99年6月15日屆滿，經雙方協議延期1個月，俾利在99年7月15日前淨空上揭土地，且不再續約..如屆至7月15日，土地上仍遺有設施、物品等，視為台端拋棄其所有權，日後不得再藉詞主張..」等事實。又被上訴人主張：被上訴人Ｋ○○於99年7月15日收回系爭土地，並在進出系爭土地之鐵捲門旁張貼通知車主於99年7月25日將停放在系爭土地上之車輛移出，及僱工施作擋車鐵管欄杆，該鐵捲門使用電力所生電費亦由被上訴人Ｋ○○支付等語，業據被上訴人提出照片、收據為證（本院卷2第68、118至124頁）。且證人ｆ○○證稱：「（問：100年8月是否有受Ｋ○○委託，在本院卷2第118、120-125頁照片所示之土地進行整地及搭建圍籬、水泥柱的工作？）上開土地的鄰地是我受僱勝旺建設股份有限公司要興建的建地，上開土地比建築基地高，如果沒有施作擋土壁，上開土地的水會往建築基地流，我聯絡上開土地所有權人黃先生，黃先生同意我們在地界上施作擋土壁，是在100年8月至9月初施作的，照片所示不銹鋼鐵捲門、門擋是在我們施作擋土壁之前，現場就有的，我們施作的部分如今日庭呈的附圖3至5（即本院卷2第139至141頁），附圖1（即本院卷2第137頁）是還沒有施作前的狀況，附圖2（即本院卷2第138頁）是我們的建築基地..（問：整地時是否有重鋪柏油覆蓋停車格？）是。（問：是否黃先生開啟鐵捲門讓你們進入施作？）黃先生同意我們自行把鐵捲門拉開施作。（問：完工驗收黃先生是否來確認？）有..（問：施作過程中有無人出面異議？）沒有。」（本院卷2第133、134頁）。足見被上訴人至遲自94年6月間起間接占有系爭土地，而得收益及限制使用方式，並自99年7月間起直接占有系爭土地，排除他人使用，而王成家之繼承人均未曾表示異議或有干涉舉動。
⒋上訴人抗辯：系爭土地上之鐵捲門及鐵絲網圍籬均是王進財設
置，伊等得隨時進出系爭土地，故系爭土地仍由伊等占有云云，並提出照片為證（本院卷1第339、340頁）。惟查，被上訴人已證明鐵捲門開閉所生電力費用由被上訴人Ｋ○○支付，據此可推定被上訴人以該鐵捲門控管人員進出系爭土地之事實。又證人ｆ○○證稱：「（提示本院卷1第339、340頁，問：第339背面照片所示圍籬是否你們施作？）不是。圍籬是我們施工前就存在..（問：第339、340頁紅色鐵板、圍籬哪個是你們施作的？）紅色圍籬是我們建築基地的圍籬，前面的鐵絲網圍籬是我們幫黃先生施作的。（問：是否在原來的鐵絲網圍籬上加工施作？）339、340頁鐵絲網下面水泥基座部分是擋土壁，在其上才施作圍籬，所以都是我們施作，不是在原來的圍籬上加工，我們施作擋土壁之前有將原來的鐵絲網圍籬拆掉。」（本院卷2第134頁），僅能證明王進財因承租系爭土地經營停車場，而架設鐵絲網圍籬之事實，但不足以推翻本院所認定被上訴人至遲自94年6月間起間接占有並使用、收益系爭土地，及自99年7月間起直接占有，並排除他人使用系爭土地之事實。
上訴人復未提出其他積極證據證明王進財設置鐵捲門，及上訴人控管鐵捲門，繼續占有並使用收益系爭土地等事實，上開抗辯自不足採信。
⒌綜上，王成家及其繼承人至遲自94年4月6日起在系爭土地上無
所有建築物，且被上訴人至遲自94年6月間起間接占有並使用、收益系爭土地，又自99年7月間起直接占有，並排除他人使用系爭土地，是被上訴人主張系爭地上權成立之目的已不存在等語，堪予信實。
㈣系爭地上權未定有期限，存續期間至少90年。又系爭地上權係
以在系爭土地上有建築物為成立目的，但王成家之繼承人於66年2月間將原有新莊市頂坡角60號建物轉讓他人，並至遲自94年4月6日起在系爭土地上無任何所有建築物，王成家之繼承人王進財於94年6月15日起至99年7月15日期間尚需支付高額租金予系爭土地所有權人，始得在系爭土地上經營停車場，且被上訴人自99年7月間起直接占有系爭土地，排除他人使用，系爭地上權成立之目的早已不存在。又依被上訴人提出之土地登記謄本（原審卷1第15、21、27頁），系爭土地地目為「建」，99年1月公告現值每平方公尺43,200元，頗具開發及經濟價值，卻因系爭地上權存在之事實，妨礙被上訴人發揮系爭土地之經濟效用。本院斟酌上開各情狀，認為被上訴人主張依民法第833條之1規定，請求以判決終止系爭地上權，為有理由，應予准許。
㈤按民法第767條第1項中段規定，所有人對於妨害其所有權者，
得請求除去之。查被上訴人依民法第833條之1規定，請求法院以判決終止系爭地上權，為有理由。系爭地上權終止後，其設定登記未塗銷，妨害被上訴人行使對於系爭土地之所有權能，則被上訴人主張依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人、追加被告塗銷系爭地上權登記，難謂無據。再按民法第759條規定，因繼承取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。塗銷地上權設定登記，乃為處分行為，則被上訴人請求上訴人、追加被告先就系爭地上權辦理繼承登記，再塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。
㈥綜上所述，被上訴人在原審對於上訴人起訴，主張依民法第
833條之1、第767條第1項中段、第821條規定，請求以判決終止系爭地上權，並請求上訴人應就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記，為有理由，應予准許。原審判決被上訴人勝訴，並無不合。上訴人指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人在第二審對於追加被告起訴，主張依民法第833條之1、第767條第1項中段、第821條規定，請求以判決終止系爭地上權，並請求追加被告應就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記，亦為有理由，應予准許。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件被上訴人之附帶上訴、上訴人之上訴，均為無
理由；被上訴人追加先位之訴為無理由，追加備位之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第2項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 李芳南法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。