臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第186號上 訴 人 簡文掌訴訟代理人 陳志誠律師複代理人 陳豪杉律師被上訴人 明緯建設股份有限公司法定代理人 魯鳳雲訴訟代理人 林雅芬律師
陳鵬光律師陳誌泓律師複代理人 孫 斌律師上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國101年1月4日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第202號第一審判決提起上訴，本院於102年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新台幣伍佰伍拾柒萬伍仟叁佰玖拾柒元，及其中新台幣伍佰伍拾柒萬伍仟壹佰零柒元自民國九十九年七月十五日起至清償日止，按週年利率百分之四點四四計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人主張：㈠兩造於民國（下同）89年1月7日簽訂合建契約書（下稱系
爭合建契約），約定由上訴人提供其所有原門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號1樓、2樓及光復南路575號1樓、2樓房屋所坐落之臺北市○○區○○段0○段0000地號及1100地號2筆土地，應有部分各4分之2（以下就房屋部分，合稱系爭合建房屋，就土地部分合稱為系爭合建土地）予伊與鄰地共同開發利用，興建地上14層，地下3層之商業辦公或住宅大樓，並於系爭合建契約第13條約定，伊自上開房屋騰空交屋日起開始支付上訴人拆遷補償費及搬遷費，以上訴人之建物所有權狀所載面積為依據，一樓者每月每坪拆遷補償費新臺幣（下同）1,500元、二樓以上者每月每坪拆遷補償費500元，上訴人就1樓合建房屋（坪數分別為21.55坪、26.26坪），每月得請求伊給付7萬1,711元之拆遷補償費【計算式：（21.55＋26.26）×1,500＝71,711】，就2樓合建房屋部分（坪數分別為21.55坪、
26.26坪），每月得請求給付2萬3,904元之拆遷補償費【計算式：（21.55＋26.26）×500＝23,904】。
㈡上訴人於94年6月間向伊借款610萬元（下稱系爭借款），
以清償上訴人對訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）之貸款，兩造約定借款利息按年利率4.44%計算，並以上開拆遷補償費抵償上訴人每月應給付伊之利息2萬2,570元（計算式：610萬×4.44%÷12＝22,570）。伊依約於94年6月23日將款項匯入土地銀行，清償系爭貸款完畢，並依據兩造約定之年利率4.44 %，自95年1月起，每月由1樓拆遷補償費7萬1,711元中，扣除系爭借款自94年6月23日起之每月利息2萬2,570元，再扣除伊其餘代墊款及上訴人應給付伊之費用等後，以開立支票方式給付予上訴人，並為上訴人所簽收。惟上訴人竟以「系爭借款契約係以點交新屋為清償期」為由，自97年11月1日起伊未再給付拆遷補償費予上訴人之後，即遲延未依約支付系爭借款之利息，經伊定期催告後，迄仍未返還系爭借款本息。爰依消費借貸之法律關係，求為命上訴人應給付610萬元，及自97年11月1日起至清償日止，按週年利率4.44%計算之利息之判決（按原審判命上訴人給付610萬元，及自98年4月29日起至清償日止，按週年利率4.44%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服）。
上訴人則以：
㈠伊於88年間與被上訴人協商合建契約事宜時，即告知被上
訴人因系爭合建土地及房屋有貸款存在，如無法解決，即無法合建，被上訴人便表示可向土地銀行辦理新貸款以為償還，並將系爭合建土地信託予土地銀行，被上訴人並承諾由其負責辦理，直至伊合建分得新屋後，再將新屋出售以價金償還或轉貸於分得新屋上。於是雙方乃簽立合建契約。詎不久後被上訴人承辦人員竟告知，因房屋遭拆除後，僅餘土地部分，土地銀行所提供之貸款額度將比原貸款金額降低，於是兩造約定由被上訴人代伊清償系爭貸款，伊則將利息轉給付予被上訴人直至97年11月止。是被上訴人代清償系爭貸款，係為讓合建得以延續，系爭借款契約實係基於合建關係而生，系爭借款債務之還款期限或條件自應以合建契約之目的達成即點交新屋時為準。此由被上訴人於98年間欲與伊確認交屋找補事宜時方要求伊返還借款本金，並將該筆款項列於交屋找補確認書內「銀行貸款及利息」項下，益證兩造確係約定以點交新屋時為清償期。而依系爭合建契約，伊可分得之新屋應包○○○區○○段○○段5183、5197、5258、5259建號房屋，除5183 建號新屋被上訴人已完成所有權移轉登記並點交予伊，為符合債之本旨為給付外，5197建號新屋雖已點交，但就該坐落基地移轉予伊之持分短少萬分之25，另5258、5259建號新屋均尚未點交，伊亦未取得該屋及其坐落土地持分之所有權，系爭借款債務之清償期自尚未屆至，被上訴人請求返還借款，即為無據。
㈡縱認系爭借款債務之清償期已屆至，惟伊現僅取得該坐落
之1092地號土地持分萬分之187，短少萬分之112，被上訴人就該土地現僅持有萬分之43，顯難以履行其移轉土地持分之義務。且被上訴人就伊應分得之房屋尚有兩戶未移轉登記與點交，且迄仍無法給付足夠之土地持分，未達可交屋之狀態，且被上訴人負有先行給付交屋還地之義務，在未履行前，伊自得行使同時履行抗辯權，拒絕返還系爭借款。
㈢伊得就下列債權行使抵銷權：
⒈拆遷補償費債權294萬0,161元部分：
上開拆遷補償費應計算至伊應分得之新屋為可交屋階段之日止，而被上訴人於97年12月10日寄發「交屋通知」予伊時，伊應分得之5183、5197建號新屋仍未達到可交屋之階段，至少迄98年9月23日止，被上訴人尚未依兩造合建契約所附建材設備表之約定，就室內部分完成裝潢，尚有後方樓梯之地坪僅係水泥地面之粗胚、牆面及右邊牆面之橫樑突出部分並未刷ICI漆或高級泡棉壁紙、左上角平頂及右邊牆面電線外露、電燈懸掛於樓梯之欄杆上、平頂並未設置輕鋼架配合礦纖吸音板等不完全給付之瑕疵，故被上訴人迄今仍應按月續為給付拆遷補償費，伊得以該拆遷補償費抵銷借款之利息；縱以伊於99年7月取得該2戶新屋之占有為交屋日，被上訴人至少應給付由97年11月1日計算至99年6月底止共20個月之拆遷補償費計為191萬2,300元【計算式：（71,711+23,904）×20=1,912,300）；而就5258建號、5259建號
2戶新屋，被上訴人迄未為交屋之通知，應自99年7月1日起至101年4月15日止，按月給付原訂拆遷補償費之一半，金額計為102萬7,861元【計算式：（71,711+23,904｝×｛21+15/30｝×1/2 =1,027,861，小數點以下四捨五入，下同），故被上訴人尚應給付1樓、2樓拆遷補償費合計為294萬0,161元（計算式：1,912,300+1,027,861=2,940,161），伊得主張以此拆遷補償費債權之金額為抵銷。
⒉債務不履行及物之瑕疵擔保損害賠償債權11萬3,250元部分：
伊於99年7月取得5197、5183號建號2戶新屋之占有時，地坪部分仍未完工，伊乃自行購買材料並雇工施作，支出之金額11萬3,250元，得依民法債務不履行及物之瑕疵擔保相關規定請求被上訴人為損害賠償，並以此金額為抵銷。
⒊追減工程款債權16萬8,046元。
㈣此外，被上訴人持原審判為對伊之財產為假執行，業已受
償31萬8,355元，應清償效力，應自請求金額中扣除等語，資為抗辯。
三、兩造於本院101年4月16日、同年12月28日準備程序期日協議不爭執之事實為：
㈠兩造於89年1月7日簽訂系爭合建契約，約定由上訴人提供
系爭合建房屋所坐落之臺北市○○區○○段0○段0000 地號及1100地號二筆土地，應有部分各4分之2，與被上訴人，與鄰地共同開發利用，興建地上14層，地下3層之商業辦公或住宅大樓。
㈡被上訴人於94年6月23日自其土地銀行帳戶轉出610萬元，
借貸予上訴人，以清償上訴人對土地銀行之貸款，兩造約定該借款利息應按週年利率4.44%計算，即每月2萬2,570元（計算式：610萬×4.44%÷12＝2萬2,570元），並以後述每月拆遷補償費抵償。
㈢系爭合建契約第13條拆遷補償及搬遷補貼約定：上訴人應
於被上訴人領得建照後2個月內將房屋騰空予被上訴人負責拆除，被上訴人為使房屋土地交換價格一致，同意自房屋騰空交屋日起開始支付上訴人拆遷補償費及搬遷費，以作為土地互易之土地差價補貼款，此補償費以各地主之建物所有權狀所載面積為依據，依左列標準支付：1.一樓之地主每月每坪拆遷補償1,500元；2.二樓以上之地主每月每坪拆遷補償500元；3.被上訴人補貼上訴人每戶搬遷費2萬元。前項拆遷費日期計算至被上訴人通知上訴人交屋日止，並每半年領取拆遷補償費一次。上訴人就上開1樓房屋（坪數分別為21.55坪、26.26坪），每月得領取7萬1,711元之拆遷補償費（計算式：｛21.55＋26.26｝×1,500＝7萬1,711），就2樓房屋（坪數分別為21. 55坪、
26.26坪），每月得領取2萬3,904元之拆遷補償費（計算式：｛21.55＋26.26｝×1,500＝2萬3,904），並4戶合計8萬元之搬遷費。
㈣被上訴人已給付95年1月起至97年10月止之拆遷補償費予上訴人。
㈤就系爭借款債務，被上訴人已自上述應給付予上訴人之1
樓拆遷補償費中，計算扣取94年6月23日起至97年10月31日止上訴人應給付予被上訴人之利息。
㈥被上訴人於98年7月21日寄發存證信函對上訴人表示：「
原告於94年6月23日借貸系爭借款予被告，兩造約定按週年利率百分之4.44%計算利息，惟被告自97年11月1日起即未繼續給付利息，亦未返還系爭借款本金，為此，催告被告於函到後7日內返還系爭借款610萬元，並給付97年11月
1 日起迄清償日止，按週年利率4.44%計算之利息」；該存證信函並經上訴人於98年7月22日收受。
㈦系爭合建所興建之新屋大樓，於97年8月22日經核發使用執照，並經被上訴人領取。
㈧上訴人依系爭合建契約已取得5197建號新屋及其坐落之
1092地號土地（權利範圍10000分之41）與5183建號新屋及其坐落之1092地號土地（權利範圍10000 分之146 ）之所有權，並就該5183建號新屋及坐落之1092地號土地，分別於99年7 月29日設定抵押而向土地銀行貸款3,360 萬元，於100 年11月15日設定抵押而向彰化商業銀行貸款6,200萬元。
㈨被上訴人於97年12月10日寄發「交屋通知」予上訴人，內
容為：系爭合建工程已施工完成，將安排於同年月19日至現場工務所登記辦理交屋，並將由工務人員陪同驗屋，若無法配合於該指定時間驗屋，請務必與本公司開發部另行預約交屋時間等語，該通知並有送達上訴人。
㈩上訴人於97年12月18日，回覆被上訴人之函件表明：「有
關本人（即上訴人）與貴公司間合建之W110案，日前接獲貴公司工務部門通知本人驗屋或交屋，因有關本案之房屋分配，雙方尚未達成協議相關之驗屋及交屋流程，應待雙方達成協議後，針對本人應分配之全部房屋再行辦理驗屋程序，驗屋無誤且產權明確後再行交屋。」等語。
被上訴人於98年3月27日再次發函要求上訴人於同年4月3
日之前辦理交屋找補事項，並表明如上訴人依限辦理，被上訴人可退讓並計算拆遷補償費至98年2月底為止，否則仍回歸系爭合建契約規定計算至97年10月底止。
上訴人對被上訴人依系爭合建契約有應找補之追減工程款債權16萬8,046元。
四、本院之判斷：㈠關於「系爭借款債務是否有約定清償期？如有，應於何時屆至？是否已屆至？」之爭點部分：
按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第478條定有明文。查兩造就系爭借款，未明白約定清償期乙節，為兩造所不爭執。被上訴人雖主張兩造就系爭借款債務並未約定有清償期，應以伊定期催告上訴人返還借款時屆清償期云云，為上訴人所否認，並辯稱：應以伊分得新屋完成點交時始屆清償期云云。經查：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句，民法第98條定有明文。而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號判決意旨參照）。
⒉查系爭合建房屋、土地原有向土地銀行抵押借款610萬
元，因系爭合建房屋遭拆除後，僅餘土地部分，影響貸款額度，為使合建事務順利進行，被上訴人乃與上訴人協商，同意代償系爭貸款債務之事實，為被上訴人所不爭執，並據證人即系爭合建建案地主之一陳孝威證述：「原告（按即被上訴人）曾於93年3月12日與地主開會討論貸款處理事宜，當時被告（按即上訴人）亦有出席會議，由訴外人即原告（按即被上訴人）之龔龍山副總、蔡副理主持會議，龔副總說會幫地主清償在銀行的貸款，轉貸到華南銀行，該銀行的貸款利息比較低，龔副總說合建完以後房屋的價值會提升，等原告交屋後，才從銀行貸款出來歸還原告，本來是要跟華南銀行貸，但各個地主對於利息都有些意見，後來原告發現土地銀行的利息較低，就跟個別地主講，就由各個地主跟原告和銀行作對保動作‧‧」等語（見原審卷一第56-57頁）可憑。由被上訴人確實召集包含上訴人在內之所有合建地主，就合建房地原有貸款處理事宜進行討論，足見該貸款事宜，事涉合建之運作重大，且被上訴人借款予上訴人清償系爭貸款之目的，係為避免系爭合建土地遭銀行取償，影響合建契約之履行。
⒊被上訴人就系爭合建，與合建地主間關於合建條件之磋
商、合建契約之簽訂，乃至完工交屋，其副總經理龔龍山均有參與一節，業據證人龔龍山證述明確（見本院卷第61頁反面）。就系爭借款有無約定清償期限一節，證人龔龍山則證述：「（受命法官問：被上訴人有代上訴人償還原有土地銀行的債務，當時有無約定何時清償？）這是5、6年前，我們有用電話口頭去聯繫，當時上訴人的經濟狀況也不是很好，有口頭約定我們幫他償還部分土地銀行的債務，我們知道他短時間沒辦法還，我們有跟他講最晚等他取得房屋去銀行辦理貸款後償還給我們，我們再辦理交屋作業。」等詞（見本院卷第61頁反面），核與陳孝威所證述：龔龍山有說等交屋後，才自銀行貸款出來歸還系爭借款等語相符，應認兩造係以合建完成，上訴人取得合建房地所有權另行辦理貸款，經核貸足以清償系爭借款之額度之事實到來之時期，為系爭借款債務之清償期，始合乎兩造立約當時所立基之原因事實與系爭借款契約之成立，係為避免系爭合建土地遭銀行取償，影響合建契約之履行之目的，並符交易習慣之經驗法則及兩造之公平誠信。被上訴人主張：系爭借款未定有返還期限云云，不足採取。
⒋又查，系爭合建所興建之新屋大樓，於97年8月22日經
核發使用執照，上訴人可取○○○區○○段○○段5183、5197、5258、5259建號房屋及其坐落基地，房屋部分均於98年2月25日辦理所有權第一次登記之事實，為兩造所不爭執，並有使用執照、建物登記簿謄本可憑（見原審重訴卷一第168、177-178頁、卷二第178、181頁），足見合建之房屋業已興建完成。其中上訴人於99年7月29日取得5197建號新屋及其坐落之1092地號土地（權利範圍10000分之41）與5183建號新屋及其坐落之1092地號土地（權利範圍10000分之146）之所有權一節，有土地、建物登記簿謄本可憑（見原審重訴卷二第178-181頁、卷一第108-109頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷第304頁）。雖另5258、5259建號房屋，仍登記為被上訴人所有（見原審重訴卷一第177-178頁），惟上訴人就上開5183建號新屋及坐落之1092地號土地，於99年7月29日設定最高限額3,360萬元之抵押權予土地銀行，再於100年11月15日設定最高限額6,200萬元抵押權予彰化商業銀行之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第43頁），並有上開土地、建物登記謄本可據，已足清償系爭借款。則上訴人取得合建房地所有權並辦理貸款，所貸得款項足以清償系爭借款之事實業已到來，系爭借款之清償期業已屆至，應可認定。
⒌上訴人抗辯：於本件訴訟進行期間即約為99年5、6月間
，龔龍山與伊協商之過程中，有承諾會負責將新屋配賦不足之土地持分過戶予伊，待伊取得系爭新屋應配賦之土地持分後，再以系爭房地向銀行貸款，以清償系爭借款等語，固據提出協商過程之錄音光碟及譯文記載：「簡高阿香：這事實是我有跟你借沒錯，可是那個土地的價值就不只那些啦。
龔副總：什麼土地的價值不只那些？土地我會負責過還你。
簡高阿香：喔你要負責過還給我就對了。
龔副總：對啊，我欠你多少土地持份，我就要負責過還給妳。
簡高阿香：喔這樣喔。
龔副總：不然我們怎有可能和你收這條錢回來。
簡高阿香：對!對!對!你要過回來給我，這是沒有錯的，那我了解。
龔副總：土地過給你，你欠我的錢，我才以可能和你們收。」等語為證（見原審卷一第239-241、第258- 267頁）。
惟觀諸該錄音譯文，亦另接續記載：「龔副總：現在這樣，我也沒和你收，土地我也沒辦法先過給你，可是不過我們這樣簽一簽之後，我們只要金額確定後，簽完之後，我們把確認單送給土銀，土銀整個就還你了，他們也不會幫你設定了。就變成是一個正常的地主，不是我們雙方還沒有達成共識和解的地主。」等詞，及另有「簡高阿香：我們本來就很好談‧‧」、「簡高阿香：對啊!對啊!那大家喬一喬，看要怎麼喬，應該會有一個合理的解決方法吧」等語（見原審重訴卷一第240、241頁），足見龔龍山與簡高阿香之上開談話，係就土地配賦不足等合建糾紛協談解決方案時所為之表示，此並據證人龔龍山證述：「（上訴人複代理人提示原審被證21、
24 ，是否有與簡高阿香作如譯文所示之電話對談？）我跟簡高阿香他們有談過和解好幾次，這二次的內容是否就是我跟他商談的我不是很有印象，就我印象所及，我們有談到如果可以按照原約定坪數和解，他可以等到我們把土地房屋過戶給他，再清償和解交屋。」等詞（見本院卷第62頁反面）可憑。然兩造既未達成和解，自無從資為兩造就系爭借款有約定以完成交屋為清償期之認定。
⒍至上訴人又以被上訴人於98年間與伊確認系爭合建新屋
交屋找補事宜時，始一併要求伊返還系爭借款債務，而將該借款債務列於交屋找補確認書中，可證完成交屋時始為系爭借款債務之清償期等語，並提出該交屋找補確認書1份為證（見原審重訴卷一第28頁），惟觀諸該交屋找補確認書，被上訴人係列出所有兩造彼此間互相請求之項目，以進行找補計算，而將系爭借款債務列於被上訴人得向上訴人請求之項目中，據此向上訴人請求，然該確認書並未敘及系爭借款契約之清償期為何時，亦未經兩造簽署確認，尚無從據認兩造就系爭借款債務約定以交屋日為清償期限。
⒎查系爭合建房屋已興建完成，上訴人已取得合建之5197
、5183建號房地所有權，經辦理貸款，所貸得款項足以清償系爭借款，系爭借款之清償期業已屆至，有如前述，則被上訴人自得請求上訴人返還系爭借款債務。又系爭借款債務之利息應按週年利率4.44%計算，為兩造所不爭，而上訴人自97年11月1日起即未繼續給付利息等情，亦為上訴人所不爭執，已如前述，是被上訴人自得請求上訴人給付610萬元，及自97年11月1日起至清償日止，按週年利率4.44%計算之利息。
㈡關於「上訴人以其未取得合建應分得之5258、5259建號房
屋及坐落土地持份之所有權登記與點交占有、5197建號坐落之土地受移轉之所有權應有部分短少，就被上訴人系爭借款債務返還之請求，行使同時履行抗辯權，是否有據？」之爭點部分：
按所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，方可主張同時履行抗辯（最高法院95年度台上字第1489號判決意旨參照）。經查，系爭借款契約係基於避免上訴人原房地核貸額度降低、遭銀行取償，影響系爭合建契約履行之目的所訂立，有如前述，是系爭借款契約雖與系爭合建契約相牽連，但僅限於房地核貸部分，尚非合建契約所有之權利義務關係，均與系爭借款契約相牽涉，上訴人雖未取得合建應分得之所有新屋及坐落土地之持分，惟此純為被上訴人是否依約履行系爭合建契約義務之問題，與房地貸款事宜無關，即與系爭借款契約無牽連，難認有對待給付關係，被上訴人為同時履行之抗辯，委不足採。
㈢上訴人對被上訴人是否有下列債權存在？如有，得否抵銷
？⒈拆遷補償費債權部分：
⑴依系爭合建契約第13條拆遷補償及搬遷補貼約定：上
訴人應於被上訴人領得建照後2個月內將房屋騰空予上訴人負責拆除，被上訴人為使房屋土地交換價格一致，同意自房屋騰空交屋日起開始支付上訴人拆遷補償費及搬遷費，以作為土地互易之土地差價補貼款，此補償費以各地主之建物所有權狀所載面積為依據，依左列標準支付：⒈一樓之地主每月每坪拆遷補償1,500元；⒉二樓以上之地主每月每坪拆遷補償500元；⒊被上訴人補貼上訴人每戶搬遷費2萬元。前項拆遷費日期計算至被上訴人通知上訴人交屋日止，並每半年領取拆遷補償費一次，有如前述，就拆遷補償費之終期，明白約定為「被上訴人通知上訴人交屋日」，約定文義明確，無須別事探求。上訴人主張兩造真意為「實際交屋日」云云，核無足取。
⑵本件合建所興建之新屋大樓，於97年8月22日經核發
使用執照一節，有使用執照可參（見原審重訴卷一第
168 頁）。被上訴人雖主張其於97年12月10日即對上訴人為交屋之通知云云，惟查，①被上訴人於97年12月10日寄發所謂「交屋通知」予
上訴人，並經上訴人收受一節，有該「交屋通知」及郵政函件執據1份可憑（見原審審重訴卷第90-91頁），並為兩造所不爭執。依該通知記載：「系爭合建工程已施工完成，將安排於同年月19日至現場工務所登記辦理交屋，並將由工務人員陪同驗屋，若無法配合於該指定時間驗屋，請務必與本公司開發部另行預約交屋時間」等語，究係通知於97年12月19日進行「驗屋」？或係「交屋」之通知？並不明確。
②又被上訴人係將上開新建大樓之新建工程交由大陸
工程股份有限公司（下稱大陸工程公司）營造承建一節，業據被上訴人陳明，並有上開使用執照可稽（見原審重訴卷一第168頁）。依證人即大陸工程公司本建案之工地主任黃東開於另案陳孝威與被上訴人間請求返還保證金事件中證述：「（被告訴訟代理人問：證人是否記得該大樓何時跟合建地主辦理驗屋？）原則上驗屋時建設公司會通知我們，我記得有好幾次驗屋，最早在97年底有辦理驗屋。」、「（被告訴訟代理人問：驗屋時，做些什麼事？）我們會同建商及客戶到現場看屋，確認是否有缺失，有缺失就立即改善，若無缺失就擇期辦理交屋。」等語（見原審重訴卷一第72頁）。足見系爭新建房屋於交付予客戶前，會先定期通知驗屋，若有缺失立即改善，若無缺失則擇期辦理交屋。則被上訴人對上訴人所為上開初次通知，性質上應屬驗屋之通知。
③再參以一般合建慣例，合建房屋興建完成後，建商
係先將房屋所有權辦理登記予地主，惟在交屋前須與地主進行結算，並約定特定時間結清款項後，再交付房屋及權狀，以為交屋一節，業據證人龔龍山證述：「（受命法官問：地主與建商就合建事務在何時進行結算？）是在交屋之前，流程是房屋產權會先登記給地主，在交屋之前會跟他進行結算，在約定特定時間結清款項，交付房屋及權狀。」等語可憑（見本院卷第62頁）。足見建商將合建房屋「交屋」予地主前，應先進行產權登記，並與地主會算、結清款項，再定期交付房屋及權狀，以為交屋。而系爭合建所興建之新屋大樓，雖於97年8月22日即經核發使用執照，惟上訴人應取得○○○區○○段○○段5183、5197、5258、5259建號房屋部分則係於98年2月25日始辦理所有權第一次登記之事實，有如前述，且被上訴人係於98年1月10日製作「變更設計加減帳計算表」、「工程變更明細表」，並於同年3月間作成「交屋找補確認書」與上訴人就合建進行結算（見原審重訴卷一第170-176、28頁），則被上訴人實無可能於未辦理建物產權登記予上訴人、並通知上訴人會算款項前之97年12月19日，即得交屋予上訴人。被上訴人主張其於97年12月10日係對上訴人為交屋之通知云云，不足採取。
④又本院100年度上易字第774號民事確定判決（即陳
孝威請求被上訴人返還保證金事件），雖認被上訴人於97年12月10日對上訴人所為之通知，為交屋之通知，而與本院上開認定不同，惟依最高法院21年上字第1228號判例意旨，本院所為事實認定，不受該事件裁判認定事實之拘束。被上訴人執之主張：
其於97年12月10日係對上訴人為交屋之通知云云，亦無足取。
⑶再查，上訴人於97年12月間收受交屋通知後之同年月
18 日寄發存證信函予被上訴人，記載「有關本人與貴公司間合建之W110案，日前接獲貴公司工務部門通知本人驗屋或交屋，因有關本案之房屋分配，雙方尚未達成協議相關之驗屋及交屋流程，應待雙方達成協議後，針對本人應分配之全部房屋再行辦理驗屋程序，驗屋無誤且產權明確後再行交屋，特此通知。」等語（見原審審重訴卷第108頁），明白表示於房屋分配未達成協議前，拒絕配合辦理驗屋程序。而本件合建所興建之新屋大樓，於97年8月22日經核發使用執照，上訴人應取得○○○區○○段○○段5183、5197、5258、5259建號房屋部分於98年2月25日已辦理所有權第一次登記，已達於可交付予上訴人使用之程度，被上訴人另於98年3月27日逕通知上訴人於98年4月3日前交屋，並經上訴人收受，亦有存證信函附掛號回執可稽（見本院卷第259-265頁），則被上訴人主張，應以98年3月27日為被上訴人通知交屋之日，堪可採取。
⑷依上，上訴人得請求被上訴人之拆遷補償費期間，應
計算至系爭新建大樓已取得使用執照後，被上訴人通知上訴人交屋之98年3月27日為止，而被上訴人僅給付至97年10月31止之拆遷補償費，是上訴人尚得請求被上訴人給付97年11月1日起至98年3月27日止，即4個月又27日）之拆遷補償費共計46萬5,738元【計算式：（71,711+ 23,904）×（4+27/31）=465,738】。上訴人就此金額，與被上訴人本件返還系爭借款債務及利息之請求，為抵銷之抗辯，即屬有據。
⒉債務不履行損害賠償債權部分：
上訴人主張其於99年7月取得5197、5183號建號2戶新屋之占有時，地坪部分仍未完工，伊乃須自行購買材料並雇工施作，計支出11萬3,250元乙節，雖舉證人李旭連，並提出照片、估價單及分攤明細為證。惟查：
⑴依證人即中工公司負責人李旭連於另案陳孝威與被上
訴人間返還保證金事件中證稱：中工公司於99年8月初至9月底左右有為彰化商業銀行光隆分行（一個為基隆路，一個為光復南路）施作大理石及拋光石英磚，大理石在1樓，拋光石英磚在2樓，2樓地面原本就有少部分有作拋光磚，所以不是全部施作，只有將未施作的部分補完，但是未施作部分有3分之2，而且部分已施作石英磚有破損，所以要敲掉重作，1樓為大面積的施作，從現在銀行櫃台後面全部都有，法院所提示的這些照片就是我施工的地點沒有錯，施工情形就如同照片所示等語（見本院卷第55-58頁），其係於99年8月、9月間施作地坪工程，惟與上訴人所提現場施工照片之日期係98年9月14日及同年月23日（見原審重訴卷一第18-21頁、本院卷第221-222頁）已有不符；且上訴人於99年8月4日將房屋出租予彰化銀行，當日即完成租賃物點交，並作成公證，有公證書、租約、房屋點交明細足參（見臺灣臺北地方法院98年度訴字第1664號民事卷二第136-146頁），則上訴人於租賃房屋點交後，始委請李旭連至現場施作地坪工程，亦與常情不符。此外，證人李旭連就其進場施作前現場究竟有無隔戶牆？一節，先後證述不一，且就其施作範圍共有幾戶？坪數多少？等節，均證稱：不清楚等詞（見本院卷第57頁），其證詞非無瑕疵，實難據資為被上訴人確有部分地坪未施作之情事。
⑵上訴人雖另提出現場照片（見原審重訴卷第18-21頁
、本院卷第221-222頁）以證明被上訴人確未施作地坪工程，惟觀諸上開照片，地坪或有覆蓋保護層，衡情應已鋪設地坪，始有覆蓋保護之必要，其餘未覆蓋保護層部分之地板地坪則已施做，實無從認有地坪未施作之情事。又依證人黃東開證稱：「原則上驗屋前會先完成該部分工程，我記得最早在97年底。照片所示之情形大概是是97年12月之情形。上面的水泥砂、玻璃、鐵架是我們公司的，…。大概是97年底放置的。那是暫時性的放置，只是空間利用。（清理上開物品需時）2、3天。當建商（即被上訴人）通知我們何時驗屋，我們會在期限前清除上開物品。」等語（見原審卷一第73-75頁）、證人龔龍山證稱：「（系爭建物）已於97年11、12月左右施作完成。這些照片是上訴人減作工程後完工之照片。（照片上放置之建材與砂石）是承包商大陸工程臨時置放之建材等語（見本院卷第52頁），堪認系爭建物之地坪已施作完成，上揭照片所示之水泥砂、玻璃及鐵架，為被上訴人之承包商所暫時置放，不影響地坪已施作完成之認定。
⑶上訴人雖另提出報價單、分攤明細、存款存根聯（見
本院卷第220、236頁），以證明其確有給付地坪施作費用予李旭連，足見被上訴人確有部分地坪未施作云云，惟依上訴人與被上訴人於建材設備部分，約定1樓地坪係鋪設進口花崗石，2樓地坪則採用進口花崗石或大理石，有系爭合建契約附件一之「建材設備」可憑（見原審重訴卷二第159頁反面、第170頁反面），而上訴人委由中工公司所施做之地坪，依上開報價單、分攤明細所載，為「白花崗光板」、「印度黑光板」、「冠軍拋光石英磚」，倘被上訴人有部分地坪未施作，則上訴人未選擇相同建材，以維地坪磚面色形之同一，已與常情有違，且其施做時間又係將房屋出租並點交予彰化銀行之後，亦如前述，則上開地坪費用之支出，是否係因被上訴人未施作部分地坪、或施作有瑕疵所致，非無疑問。上訴人抗辯：伊於99年
7 月發現被上訴人部分地坪未完成、已施作部分地磚有破損，被上訴人之給付有瑕疵或不完全給付，致其受有11萬3,250元施作地坪費用之損失，委無可採。
則其抗辯：得以上揭費用與被上訴人之本件請求抵銷云云，亦屬無據。
⒊上訴人另抗辯其對被上訴人依系爭合建契約有應找補之
追減工程款債權16萬8,046元一節，為被上訴人所不爭執（見本院卷第216頁反面），兩造就該債權成立時間為98年1月10日，亦不爭執（見本院卷第356頁反面、第354頁反面），則上訴人以上揭債權主張與被上訴人之本件請求抵銷，亦屬有據。
⒋被上訴人另於101年10月20日執原審判決對上訴人為假
執行之強制執行，經扣除執行費用後，受償31萬8,355元一節，有臺灣桃園地方法院民事執行處函可據（見本院卷第360頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第356頁反面、第344頁、第354頁反面）。則上訴人抗辯：於該金額範圍內，應生清償效力，堪以採取。
⒌按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清
償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。民法第321條、第323條定有明文。
此依同法第342條之規定，於抵銷準用之。查系爭借款債務，於上訴人於99年7月29日設定最高限額3,360萬元之抵押權予土地銀行，貸得款項足以清償系爭借款時，清償期業已屆至，而上訴人就系爭借款債務，自97年11月1日起即未繼續給付利息，有如前述，又上訴人對被上訴人之自97年11月1日起至98年3月27日止之拆遷補償費債權，於依約先抵充系爭借款之利息後，餘額用以抵充系爭借款債權本金（抵充情形如附表所示），另98年
1 月10日之追減工程款債權16萬8,046元，則逕抵充系爭借款本金後，上訴人尚積欠本金557萬5107元，及自98年4月1日起之利息未清償（抵充情形如附表所示）；另被上訴人經由強制執行程序於101年10月20日受償之31萬8,355元，依上開規定，經抵充自98年4月1日起至99年7月14日止之利息後，尚不足290元（5,575,107x4.44%÷12=20,628，元以下四捨五入，下同，20,628
X 15=309,420，318,355-309,420=8,935 20,628÷31=665，665 X 13=8,645，8,935-8,645=290）。則上訴人計尚積欠本金557萬5,107元、99年7月14日不足之利息290元，及按上開本金計算自99年7月15日起至清償日止，按年息4.44%計算之利息。
五、綜上所述，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付557萬5,397元（5,575,107+290=5,575,397），及其中557萬5,107元自99年7月15日起至清償日止按週年利率4.44%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認為均不足以影響判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄧德倩法 官 陳麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：（拆遷補償費計算至98年3月27日為止）┌─┬─────┬─────┬────┬─────┬─────┬────┐│ │ 時 間 │ 本 金 │ 利 息 │上訴人主張│抵銷後本金│利息餘額││ │ │ │ │抵銷費 │餘額 │ │├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│1 │ 97年11月 │ 6,100,000│ 22,570 │ 95,615 │ 6,026,955│ 0│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│2 │ 97年12月 │ 6,026,955│ 22,300 │ 95,615 │ 5,953,640│ 0│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│3 │ 98年 1月 │ 5,953,640│ 22,028 │ 263,661 │ 5,712,007│ 0│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│4 │ 98年 2月 │ 5,712,007│ 21,134 │ 95,615 │ 5,637,526│ 0│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│5 │ 98年 3月 │ 5,637,526│ 20,859 │ 83,278 │ 5,575,107│ 0│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│6 │ 98年 4月 │ 5,575,107│ 20,628 │ (20,628) │ 5,575,107│ 0│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│7 │ 98年 5月 │ 5,575,107│ 20,628 │ (20,628) │ 5,575,107│ 0│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│8 │ 98年 6月 │ 5,575,107│ 20,628 │ (20,628) │ 5,575,107│ 0│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│9 │ 98年 7月 │ 5,575,107│ 20,628 │ (20,628) │ 5,575,107│ 0│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│10│ 98年 8月 │ 5,575,107│ 20,628 │ (20,628) │ 5,575,107│ 0│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│11│ 98年 8月 │ 5,575,107│ 20,628 │ (20,628) │ 5,575,107│ 0│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│12│ 98年10月 │ 5,575,107│ 20,628 │ (20,628) │ 5,575,107│ 0│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│13│ 98年11月 │ 5,575,107│ 20,628 │ (20,628) │ 5,575,107│ 0│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│14│ 98年12月 │ 5,575,107│ 20,628 │ (20,628) │ 5,575,107│ 0│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│15│ 99年 1月 │ 5,575,107│ 20,628 │ (20,628) │ 5,575,107│ 0│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│16│ 99年 2月 │ 5,575,107│ 20,628 │ (20,628) │ 5,575,107│ 0│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│17│ 99年 3月 │ 5,575,107│ 20,628 │ (20,628) │ 5,575,107│ 0│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│18│ 99年 4月 │ 5,575,107│ 20,628 │ (20,628) │ 5,575,107│ 0│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│19│ 99年 5月 │ 5,575,107│ 20,628 │ (20,628) │ 5,575,107│ 0│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│20│ 99年 6月 │ 5,575,107│ 20,628 │ (20,628) │ 5,575,107│ 0│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│21│ 99年7月 │ 5,575,107│ 20,628 │ (8,645) │ 5,575,107│ 11,595│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│22│ 99年 8月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 32,223│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│23│ 99年 9月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 52,851│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│24│ 99年10月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 73,479│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│25│ 99年11月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 94,107│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│26│ 99年12月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 114,735│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│27│100年 1月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 135,363│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│28│100年 2月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 155,991│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│29│100年 3月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 176,619│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│30│100年 4月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 197,247│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│31│100年 5月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 217,875│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│32│100年 6月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 238,503│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│33│100年 7月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 259,131│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│34│100年 8月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 279,759│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│35│100年 9月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 300,387│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│36│100年10月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 321,015│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│37│100年11月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 341,643│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│38│100年12月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 362,271│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│39│101年 1月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 382,899│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│40│101年 2月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 403,527│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│41│101年 3月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 424,155│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│42│101年 4月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 444,783│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│43│101年 5月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 465,411│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│44│101年 6月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 486,039│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│45│101年 7月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 506,667│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│46│101年 8月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 527,295│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│47│101年 9月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 547,923│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│48│101年10月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 318,355 │ 5,575,107│ 568,551│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│49│101年11月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 589,179│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│50│101年12月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 609,807│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│51│102年 1月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 630,435│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│52│102年 2月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 651,063│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│53│102年 3月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 671,691│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│54│102年 4月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 692,319│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│55│102年 5月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 712,947│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│56│102年 6月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 733,575│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│57│102年 7月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 754,203│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│58│102年 8月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 774,831│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│59│102年 9月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 795,459│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│60│102年10月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 816,087│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│61│102年11月 │ 5,575,107│ 20,628 │ 0 │ 5,575,107│ 836,715│├─┴─────┴─────┴────┴─────┴─────┴────┤│備註： ││①101年1月20日受償之318,355元，係清償抵充自98年4月1日起至99年7月14日止││ 之利息後，尚不足之290元。 ││②99年7月利息11,595元，係不足之290元加上99年7月15日至99年7月31日之利息││ 11,305元（665×17=11,305）。 │└───────────────────────────────────┘