臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第199號上 訴 人 遠業科技股份有限公司法定代理人 林宗良訴訟代理人 鄭 穎律師
龍毓梅律師被 上訴人 荷蘭商泛登堡保全股份有限公司
(VDG Security B.V.)法定代理人 Timme Albert Grijpink訴訟代理人 陳鵬光律師
陳誌泓律師張嘉真律師上 一 人複代理人 張子柔律師上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年12月29日臺灣士林地方法院100年度重訴字第290號第一審判決提起上訴，被上訴人提起反訴，本院於102年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人之法定代理人已由Johannes Bernhard van Berg變更為Timme Albert Grijpink，有其護照及被上訴人之公司變更資料在卷可稽(本院卷第20頁)，其聲明承受訴訟，經核無不合，應准許之。
二、上訴人第二項聲明原確認被上訴人對上訴人之20萬歐元及自94年4月1日起至清償日止按年息5%計算之利息等債權不存在，嗣於102年5月28日言詞辯論期日時撤回自94年4月1日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國94年間依兩造簽訂之授權合約(下稱系爭契約)訴請伊給付貨款歐元20萬元及法定遲延利息，經臺灣士林地方法院(下稱士林地院)94年度國貿字第1號、本院99年度國貿上更㈠字第1號、最高法院100年度台上字第503號、101年台再字第6號判決確定（下稱前案確定判決)，命伊於被上訴人給付所販售內含「『DV-REC TX』、『INTEGRATED DIGITAL VIDEO SOLUTIONS』、『Copyright2
004 VDGSecurityB.V.』、『Version 7.3.1』之授權軟體之磁片壹仟片」(下稱系爭磁片)時，給付歐元20萬元。被上訴人雖於100年6月24日將系爭磁片交予TNT Express運送，卻以合法提出對待給付及伊未給付貨款為由，於同年7月21日向士林地院聲請強制執行，由該院以100年度司執字第38877號履行契約事件之執行程序(下稱系爭執行程序)受理。惟伊於同年8月19日向TNT Express領取之系爭磁片軟體未檢附授權碼，經伊請求被上訴人提供時，其以伊未給付貨款而拒絕，已構成遲延給付；且所交付之系爭磁片有未附授權碼之重大瑕疵，伊於同年8月22日發函解除系爭契約，並於同年8月29日(應為25日之誤)向士林地院民事執行處提出新臺幣（下同）1,200萬元之價金以為清償，以完成對待給付，被上訴人自不能再拒絕提供授權碼。又被上訴人於同年8月23日提供1片磁片之授權碼，經伊安裝測試後發現除缺少搭配授權碼外，尚有8項瑕疵(詳後)，經通知被上訴人補正而不補正，爰依民法第359條之規定，解除契約或減少價金至0元。而上開瑕疵亦構成不完全給付，致伊受有價金之損失，併依民法第227條、第231條第1項之規定請求被上訴人賠償價金，再與被上訴人請求之金額抵銷。系爭契約既已解除，被上訴人之價金請求權已被減至0元或經抵銷，其主張依前案確定判決所示之20萬歐元債權已不存在，爰依強制執行法第14條之規定請求撤銷系爭執行程序。(原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴)並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡前開廢棄部分，確認被上訴人對上訴人之20萬歐元債權不存在。
㈢第一項廢棄部分，士林地院100年度司執字第38877號履行契約事件之執行程序，應予撤銷。
二、被上訴人則以：㈠系爭執行程序已因上訴人之清償而終結，上訴人於終結後始提起本件債務人異議之訴，於法不合。㈡前案確定判決僅命伊提出內含系爭軟體之系爭磁片，不包括同時提供系爭軟體授權碼，而依系爭軟體安裝說明書所載之安裝流程，上訴人安裝軟體產生1個Key txt檔後告知伊，伊才將相對應之1組授權碼通知上訴人，此為契約所預定，為上訴人所明知，非系爭磁片有何瑕疵。且上訴人於100年8月19日受領系爭磁片後迄未給付貨款本息，伊得行使同時履行抗辯，拒絕提供其餘999組之授權碼。上訴人另主張之其他8項瑕疵，非契約約定應具備之效用，不認為是瑕疵，且於同年8月19日受領後未從速檢查，遲至同年11月16日始提出，視為承認受領物無瑕疵，上訴人以系爭磁片有瑕疵解除契約，並無理由。㈢前案確定判決未論及伊給付系爭磁片期限為94年4月1日，伊於受上訴人通知交付系爭磁片時即於100年6月24日給付，並無遲延。其餘999組之授權碼，上訴人並未依安裝程序通知伊提供，且未踐行民法第229條及第254條催告及解約之意思表示，其以給付遲延為由而解約，亦無理由。㈣伊交付之系爭磁片並無效用之瑕疵，亦未因時間之經過而減損其價值，上訴人主張減少價價金至0元，並無理由。㈤伊交付之系爭磁片符合系爭契約之約定及前案確定判決之
主文，且上訴人迄未舉證證明其究竟受有何種損害，及縱有損害與本件訴訟有何關連，其主張損害賠償並與伊之請求抵銷並無理由。㈥兩造約定以FOB為交易條件，應由上訴人負責系爭磁片進口之報關，並負擔貨物進口之關稅、通關手續費用、營業稅及推廣貿易服務費，其主張以已繳納之營業稅等款項計41萬5,236元與伊之貨款抵銷，顯無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)兩造間前請求履行契約事件，業經法院判決確定，命上訴人於被上訴人給付所販售之「內含『DV-REC TX』、『INTEGRA
TED DIGITAL VIDEO SOLUTIONS』、『Copyright 2004 VDGSecurity B.V.』、『Version 7.3.1』之授權軟體磁片1000片」時，應給付被上訴人歐元20萬元，及自94年4月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，有士林地院94年度國貿字第1號、本院99年度國貿上更㈠字第1號、最高法院100年度台上字第503號在卷可稽(原審卷第14-32頁)。利息部分則經最高法院101年台再字第6號判決廢棄(本院卷第65-67頁)。
(二)被上訴人於100年6月24日將系爭磁片1000片交TNT Express運送，並分別於同年6月30日、7月8日發函給上訴人，表示已提出給付，請上訴人主動辦理關稅繳納及收貨事宜，有TNT貨件追蹤資料、存證信函可查(原審卷第73-77反面、79-96頁)；上訴人分別於同年7月1日、7月20日發函給被上訴人，表示並無繳納稅費之義務，且被上訴人並未將貨物送至清償地，未前往領取系爭磁片(原審卷第97-98頁)。
(三)被上訴人於100年7月21日嗣向士林地院聲請強制執行，該院以100年司執字第38877號系爭執行事件受理(本院卷第258頁)。
(四)上訴人於100年8月19日向TNT Express領取系爭磁片(原審卷第73頁)。
(五)上訴人將系爭磁片其中1片內含之軟體安裝後，取得1個Key.txt檔案，並將該Key.txt檔案寄給被上訴人，被上訴人於100年8月23日給予上訴人相對應之1組授權碼。上訴人迄未將其餘999片磁片內含之軟體安裝後取得之Key.txt檔案提供予被上訴人，被上訴人亦未將相對應之999組授權碼給予上訴人。
(六)上訴人以被上訴人給付之系爭磁片未檢附授權碼及拒絕給付授權碼為由，於100年8月22日發函給被上訴人解除系爭契約，於同年8月22日送達被上訴人系爭執行程序之代理人，後由代理人轉交被上訴人(原審卷第49-50頁)。
(七)上訴人於100年8月25日將1,200萬元匯入士林地院國庫銀行當作系爭執行程序之案款，士林地院於101年8月14日退還263萬2,320元予上訴人(本院卷第259頁、263頁反面)。
(八)士林地院於100年8月25日裁定准上訴人提供擔保金180萬1,367元後停止系爭執行程序，上訴人於100年8月30日向該院提存所提存上開擔保金額，並聲請停止執行系爭執行程序(本院卷第260-262頁)。
四、兩造爭點及本院論斷：上訴人主張，被上訴人給付之系爭磁片有未附授權碼及其他
8 項瑕疵；給付系爭磁片、授權碼均有遲延等原因，依民法第359條、第254條規定解除契約，並應減少價金至0元；被上訴人上開瑕疵亦構成不完全給付，致伊受有支付價金之損失，與被上訴人請求之貨款抵銷；伊已給付之營業稅等款項計41萬5,236元得與被上訴人請求之貨款抵銷，求為確認伊對被上訴人之歐元20萬元債權不存在，並依強制執行法第14條之規定請求撤銷系爭執行程序等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是兩造之爭點厥為：㈠上訴人提起本件債務人異議之訴，是否符合強制執行法第14條第1項前段「於強制執行程序終結前提起」之要件？㈡上訴人以被上訴人給付之系爭磁片未檢附授權碼及有其他8項瑕疵而解除契約，有無理由？㈢上訴人以被上訴人給付遲延等原因而解除契約，有無理由？㈣上訴人主張應減少價金至0元，有無理由？㈤上訴人主張被上訴人之給付為不完全給付，請求被上訴人賠償遲延所生之損害，並與被上訴人請求之貨款抵銷，有無理由？㈥上訴人主張以給付之營業稅等款項計41萬5,236 元與被上訴人請求之貨款抵銷，有無理由？㈦上訴人請求確認對被上訴人之歐元20萬元債權不存在，及撤銷系爭執行程序，有無理由？以下分述之：
(一)上訴人提起本件債務人異議之訴，是否符合強制執行法第14條第1項前段「於強制執行程序終結前提起」之要件？按強制執行法第14條所定債務人異議之訴，以排除執行名義之執行力為目的，故所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結(司法院院字第2776號解釋參照)。經查，上訴人於100年8月22日提起本件債務人異議之訴後，雖於同年8月25日將1,200萬元匯入士林地院國庫銀行之帳戶內以為清償，惟於同年月30日供擔保聲請停止執行而獲准(見本院卷第259-262頁)，是執行法院尚未分配該案款，被上訴人之債權未達其目的，揆諸前揭說明，難謂系爭執行程序已終結，上訴人於終結前提起本件訴訟，於法並無不合，被上訴人辯稱系爭執行程序已終結云云，不可採信。
(二)上訴人以被上訴人給付之系爭磁片未檢附授權碼及有其他8項瑕疵而解除契約，有無理由？
１、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依第354條至第358條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，民法第354條第1項、第359條前段分別定有明文。又出賣人所交付之標的物是否具有物之瑕疵，應依當事人間之約定，及通常交易觀念定之。故除依通常交易觀念或當事人之特別約定，標的物欠缺部分特定品項、零件或功能即無法滿足買賣之目的時，始可謂該等欠缺已達物之瑕疵之程度。
２、系爭磁片未檢附授權碼是否構成物之瑕疵？
(1)經查，依前案確定判決之主文為上訴人應於被上訴人給付其所販售之「內含『DV-REC TX』、『INTEGRATED DIGITALVIDEO SOLUTIONS』、『Copyright 2004 VDG Security
B.V.』、『Version 7.3.1』之授權軟體之磁片1000片」時，給付被上訴人歐元20萬元等語。可見被上訴人提出內含系爭軟體之系爭磁片1000片時，即符合前案確定判決所示之對待給付條件，並不包含同時提供系爭軟體之授權碼。
(2)依系爭軟體之整體安裝流程，須上訴人先安裝系爭軟體，再將系統產生之key.txt檔案通知被上訴人後，始由被上訴人提供系爭軟體之授權碼，以完成系爭軟體之安裝，此有系爭軟體所附安裝說明檔(Installation.txt)之說明可據(原審卷第179頁)；而上訴人於100年8月19日取得系爭磁片後，已依安裝說明檔將系爭磁片之其中1片安裝後，取得1個Key.txt檔案，並將該Key.txt檔案寄給被上訴人，被上訴人於同年8月23日給予上訴人相對應之1組授權碼等情，為兩造所不爭執(參不爭執事項㈤)。
(3)由上可知，被上訴人給付未附授權碼之系爭磁片，與前揭確定判決之意旨無違，而系爭磁片需以上開安裝方式以取得授權碼，為系爭契約預定之方式，亦為上訴人所明知，並非系爭磁片軟體本身有何物之瑕疵。上訴人以系爭磁片有未附授權碼之重大瑕疵而解除契約云云，並無理由。
３、系爭磁片是否具有其他8項瑕疵？
(1)上訴人另主張被上訴人給付之系爭磁片，尚有：①第16迴路只有影像而無介面與使用者設定功能；②使用第16迴路之影像時，WINDOWS系統無法使用；③第16迴路之分割畫面下，無法使用系爭磁片內含軟體之萬年曆功能；④使用系爭磁片內含軟體時，WINDOWS無法進行多工操作及使用系統管理選單功能；⑤回放歷史的錄影紀錄，回放時間只有1分鐘；⑥改變監控設定必須中斷錄影才可進行；⑦操作介面及資料顯示只有英文而無中文；⑧系爭磁片內含軟體只支援歐規PAL標準格式，而無法使用於採行NTSC標準格式之地區等8項瑕疵，經將系爭磁片送財團法人中華工商研究院鑑定結果，亦確認有上開瑕疵云云。
(2)經查，上訴人向被上訴人購買系爭軟體之前，曾購買含有系爭軟體之機器予以測試(當時是7.2版，系爭確定判決應給付者為7.3.1版)，測試時系爭軟體已有前開②至⑧之情況等語，為上訴人所自承(原審卷第277頁、277頁反面)，上訴人於訂購前既明知系爭磁片有此情形，並未請求排除而予訂購，已容忍此情存在，嗣被上訴人交付含有②至⑧情況之系爭磁片，即難認其交付之磁片有瑕疵。至①第16迴路無設定功能部分，上訴人亦自承契約並未約定應提供幾個監視器之迴路等語(原審卷277頁反面)，可見第16迴路並非契約約定之功能，尚難僅以7.2版軟體有16迴路之功能，即認系爭7.3.1版僅提供15監視迴路功能為有瑕疵，前開鑑定結果縱認有瑕疵，亦不能為上訴人有利之認定。又上訴人於100年8月19日領取系爭磁片後，已從被上訴人處取得1片之授權碼，自可從速檢查系爭磁片，卻遲至100年11月16日始主張有該8項瑕疵(原審卷第276頁反面)，依民法第356條規定視為承認其所受領之系爭磁片無瑕疵，則上訴人以被上訴人給付之系爭磁片有前開8項瑕疵而解除契約，亦無理由。
(三)上訴人以被上訴人給付遲延等原因而解除契約，有無理由？
(1)上訴人主張，依前案確定判決所示，伊自94年4月1日起即負擔遲延利息，則被上訴人自94年4月1日起亦有交付系爭磁片之義務，卻未給付，已屬遲延；被上訴人經伊催告後於雖給付，然所交付之系爭磁片未附授權碼，顯未依債之本旨給付，經通知被上訴人補正而不補正，已遲延給付；伊已於100年8月25日向士林地院提出1200萬元貨款，被上訴人自不得再主張同時履行抗辯，惟其迄未提供其餘999片之授權碼，亦有遲延，伊經催告而解除系爭契約為有理由云云。
(2)經查，前案確定判決並未載明被上訴人給付系爭光碟之期限為94年4月1日，上訴人以其自該日應負擔遲延利息之日，而推論被上訴人自該日起負有給付系爭磁片之義務，尚乏依據。又前案確定判決是對待給付之判決，被上訴人於接到上訴人100年6月17日之催告後，即於同年6月24日將系爭磁片交由TNT Express運送，有TNT貨件追蹤資料可憑(原審卷第73頁)，亦難認其給付遲延。至上訴人主張被上訴人提出之系爭磁片有前揭9項瑕疵，未依債之本旨給付，經通知被上訴人補正而不補正，有給付遲延云云，惟系爭磁片並無上訴人主張之9項瑕疵，已如前述，自無應補正而不補正而遲延之問題。上訴人雖於同年8月25日將系爭貨款1200萬元提出予士林地院，惟亦於同年月30日聲請停止執行獲准，亦如前述，被上訴人並未因此而獲得清償，其主張同時履行抗辯而拒絕提供其餘999片之授權碼，亦屬有理，仍難認有給付遲延之問題，則上訴人以被上訴人給付遲延而解除契約云云，並無理由。
(四)上訴人主張應減少價金至0元，有無理由？上訴人主張，被上訴人交付之系爭磁片不具通常效用及契約約定效用，而有重大瑕疵，伊得依民法第359條主張減少價金至０元云云。惟被上訴人交付之系爭磁片並無瑕疵，已如上述，上訴人主張減少價金，仍無理由。
(五)上訴人主張被上訴人之給付為不完全給付，請求被上訴人賠償遲延而生之損害，並與被上訴人請求之價金抵銷，有無理由？承上所述，被上訴人交付之系爭磁片並無瑕疵，給付亦未遲延，上訴人依民法第227條、231條請求被上訴人賠償因遲延所生之損害，並無理由。
(六)上訴人主張以給付之營業稅等款項計41萬5,236元與被上訴人請求之價金抵銷，有無理由？上訴人主張，兩造並未約定由伊負擔營業稅及推廣貿易費，前案確定判決已就伊應給付之總額予以認定，被上訴人不得自行附加其他稅費要求伊負擔，伊已代墊之營業稅等款項為41萬5,236元(原審卷第51頁)得主張抵銷云云。經查，兩造已約定以貨物於荷蘭之船上交貨(FOB)價格為販售條件(原審卷第187-192頁)，依國際商會2000年版之國貿條規規定，以FOB(FREE ON BOARD)為交易條件，須由買方支付進口成本，含關稅及辦理通關之手續費用等(原審卷第164 -166頁)。另依加值型及非加值型營業稅法第2條第2款及貿易法第21條第1項規定，進口貨物之收貨人應負擔營業稅及推廣貿易服務費(原審卷第68、69頁)，上訴人為系爭進口磁片之收貨人，依法有給付上開稅款及服務費之義務，上訴人主張其無給付上開款項之義務，不足採言。上訴人雖又主張前案確定判決已就伊應給付之總額予以認定云云，惟前確定判決僅就貨款而予認定，未敘及進口稅款之負擔，自應回歸法律之規定，上訴人為進口貨物之收貨人，依法應繳納上開款項、費用，被上訴人則無此義務，上訴人對被上訴人並無上開款項之請求權，其主張與被上訴人之貨款抵銷，並無理由。
(七)上訴人請求確認對被上訴人之20萬歐元債權不存在，及撤銷系爭執行程序，有無理由？
１、上訴人請求確認對被上訴人之20萬歐元債權不存在，有無理由？上訴人雖主張系爭契約已解除，被上訴人之價金請求權已被減至0元或經抵銷，其依前案確定判決所示之20萬歐元債權已不存在，爰依強制執行法第14條之規定請求撤銷系爭執行程序云云。惟如上所述，上訴人主張解除契約、減少價金至０元、請求被上訴人賠償損害等情，均無理由，而被上訴人已依前案確定判決交付系爭磁片，並由上訴人收受，已完成對待給付，而上訴人雖交付價金至士林地方法院執行處，然亦聲請停止執行，致被上訴人無法受償，是上訴人並未完成價金之對待給付，則其請求確認被上訴人對其之20萬歐元不存在，應無理由。
２、上訴人請求撤銷系爭執行程序，有無理由？被上訴人於接到上訴人要求其於6月24日前交付系爭磁片之通知，即於6月24日交TNT Express運送，於同年6月27日運至臺灣臺北，並於同年6月30日、7月8日寄發存證信函予上訴人請其向TNT Express連繫取貨，上訴人則分別於6月30日、7月9日收受送達，有TNT貨件追蹤資料、該二份存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執可查(原審卷第78頁反面、79-96頁)，應認被上訴人已依前案確定判決提出對待給付，而上訴人於6月30日後即可受領，卻不受領，亦不給付價金，則被上訴人於同年7月21日以前案確定判決為執行名義向士林地院執行處聲請強制執行，自屬有據。雖然上訴人以執行名義成立後有消滅被上訴人請求之事由而提起債務人異議之訴，惟其主張均無理由，已如前述，被上訴人所憑之執行名義既無消滅事由，執行法院自不得撤銷系爭執行程序，上訴人上開請求，並無理由。
五、綜上所述，上訴人主張系爭契約已解除，被上訴人之價金請求權已被減至0元或經抵銷，請求確認對被上訴人之20萬歐元債權不存在，及依強制執行法第14條第1項請求撤銷系爭執行程序，均為無理由，不應准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人於本院提起之反訴，業經另以裁定駁回，併此敘明。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
書記官 楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。