臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第12號上 訴 人 林陳玉帶
巫心禾謝季如鄭安佑陳仁義共 同訴訟代理人 鄭仁哲律師被 上訴人 陳秀華
許美雲張鴻興翁麗美葉美華蔡志賢李壬癸梁林綢共 同訴訟代理人 蔡惠子律師
莊立群律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國100年11月8日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第552號第一審判決提起上訴，本院於101年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人主張：門牌號碼台北市○○區○○○路○○○號新欣大廈（下稱新欣大廈，地面層共12層樓），坐落於台北市○○區○○段5小段第333號土地，除上訴人鄭安佑外，兩造均為該大廈區分所有權人。但上訴人林陳玉帶、巫心禾、謝季如、鄭安佑、陳仁義（以下合稱上訴人，分別時各稱其名），竟占用新欣大廈12樓屋頂平台，林陳玉帶、巫心禾、謝季如、鄭安佑分別為附圖所示A、B、C、D增建物事實上處分權人，陳仁義為附圖所示E、F、G增建物（與A、B、C、D部分合稱系爭增建物）事實上處分權人。已侵害其他區分所有權人就屋頂平台之所有權，且對新欣大廈結構安全造成危害。爰依民法第767條第1項、第821條，訴請林陳玉帶、巫心禾、謝季如、鄭安佑應分別將坐落新欣大廈屋頂平台之位置及面積如附圖所示編號A、B、C、D增建物拆除及騰空，並將該部分樓頂平台返還予被上訴人及其他全體共有人；陳仁義應將坐落新欣大廈屋頂平台之位置及面積如附附圖所示編號E、F、G增建物拆除及騰空，並將該部分樓頂平台返還予被上訴人及其他全體共有人等語（於原審聲明如上，原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人提起上訴）。
三、上訴人則以：新欣大廈興建完工後，區分所有權人已達成分管合意，由訴外人陳遠超、林清江、詹德煥（以下合稱陳遠超3人）管理、使用屋頂平台。依吳秀一建築師事務所民國（下同）75年9月16日鑑定證明書，系爭增建物在75年即興建；但區分所有權人長期未表示反對或要求拆除，新欣大廈管委會甚至收取系爭增建物管理費，足見陳遠超3人（或上訴人前手）與新欣大廈區分所有權人亦有默示分管協議，嗣由上訴人輾轉取得系爭增建物事實上管理處分權，自得使用屋頂平台。再者，新欣大廈在71年即辦理保存登記，公寓大廈管理條例遲至84年始立法，關於新欣大廈屋頂平台之分管約定，不受該條例第7條第3款之限制；況且系爭增建物對大樓結構安全並無影響等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事實：（見本院卷第74頁背面）㈠門牌號碼台北市○○區○○○路○○○號之新欣大廈，地面樓
層共12層，坐落於臺北市○○區○○段5小段333地號土地上。除鄭安佑外，兩造均為新欣大廈區分所有權人。〔見原審卷㈠第6至9、27至36頁建物謄本、本院卷第73頁背面）㈡原審於100年9月8日會同兩造履勘現場，並由台北市中山地
政事務所人員測量增建物位置、面積。林陳玉帶、巫心禾、謝季如、鄭安佑分別就附圖所示A（34.70平方公尺）、B（
48.92平方公尺）、C（50.19平方公尺）、D（40.80平方公尺）增建物有事實上處分權，陳仁義為附圖所示E（12.40平方公尺）、F（83.42平方公尺）、G（1.23平方公尺）部分增建物事實上處分權人。（見原審卷㈠第10至17頁相片、卷㈡第176頁勘驗筆錄、178頁複丈圖）
五、被上訴人主張上訴人無權占用新欣大廈屋頂平台，故應拆除系爭增建物等語。上訴人辯稱新欣大廈區分所有權人間就屋頂平台達成分管協議，由陳遠超3人管理使用之；嗣於75年興建系爭增建物，再由上訴人輾轉取得所有權。否則區分所有權人間亦成立默示分管協議。且系爭增建物對於大樓結構安全並無影響，被上訴人不得請求拆除等語。經查：
㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767條第1項、第821條（98年1月23日修正公布）定有明文。次按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依（舊）民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院89年度台上字第585號判決意旨參照）。
㈡上訴人分別為新欣大廈屋頂平台如附圖所示A、B、C、D、E
、F、G增建物之事實上處分權人（見不爭執事項㈡）。嗣陳遠超於原審100年10月11日期日就此證稱：「（問：系爭大廈房屋有購買？）那棟是我們公司（指訴外人太峰建設股份有限公司）蓋的，我有分到12樓的房子，12樓是保留給公司股東，沒有對外出售。12樓有十多戶，我分到四、五戶，林清江也分到四、五戶，詹德煥也是，我們三個股東就將整個12樓包下來，我們再跟公司計算」「（問：12樓頂樓上建物是何人建造？）我們三個股東都有自己加蓋，當初省政府有說屋頂要綠化，可在一定範圍內可為建築，其他部分要做綠化」「（問：你們建的時候，其他住戶已經搬進去？）12樓以下是我們公司委託銷售公司販賣，我們蓋頂樓加蓋的時候，12樓以下尚未交屋」「（問：你們蓋完後，其他住戶搬進去，有無對頂樓加蓋異議？）沒有，他們如有問題要找公司，跟我們無關…公司有開發票給我們，算是我們跟公司購買12樓的房屋，用公司賺的分給股東錢去購買房屋的意思」「（問：…你為何要去做鑑定？）當時是因為依照頂樓美化的方案加蓋，要經過建築師鑑定才可以，所以才去請建築師鑑定，鑑定資料會送到建管處核章發回，經過報備就算合法加蓋」「（問：當時三個股東蓋頂樓加蓋，是否有問逐一其他共有人即1至11樓購買人是否同意？有無取得書面文件？）當初無從問起，因為到底是何人購買也不知道，公司的銷售是由專門的人在負責，我們不會去管這些事情」等語（見原審卷㈡第186頁背面至187頁）。依陳遠超證詞，陳遠超3人於取得新欣大樓12樓各戶所有權後，在屋頂平台增建房舍以美化屋頂，遂委由吳秀一建築師鑑定再向行政機關報備。但是，陳遠超3人搭蓋增建物時，既未徵詢屋頂平台共有人（即新欣大廈其他區分所有權人）意見，自難認陳遠超3人與其他區分所有權人就新欣大廈屋頂平台有何分管協議。
㈢再者，新欣大廈於71年間完成保存登記（見本院卷第91至93
頁建物謄本）。嗣新欣大廈屋頂平台增建RC構造房屋2間，面積分別為18.1平方公尺、22.7平方公尺，此有吳秀一建築師事務所75年9月16日鑑定證明書2份在卷（見原審卷㈡第50、51頁）。然而，上開鑑定證明書僅能證明75年搭建房屋2間，面積共40.80平方公尺；並無資料顯示區分所有權人於75年間同意增建上述房舍。對照陳遠超前開證詞，自不得僅憑此推論區分所有權人已就屋頂平台、搭蓋房屋達成分管協議。何況，原審於100年9月8日會同兩造履勘現場，並由台北市中山地政事務所人員測量增建物位置、面積；系爭增建物總面積達271.66平方公尺（34.70+48.92+50.19+40.80+12.40+83.42+1.23=271.66，見不爭執事項㈡），較75年屋頂建物面積增加近6倍，尤難認新欣大廈區分所有權人同意在屋頂平台搭建系爭增建物。
㈣再按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為
下列各款者，並不得為約定專用部分：三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，公寓大廈管理條例（84年6月28日公佈施行）第7條第3款定有明文。同條例第55條第2項雖規定前項公寓大廈（即本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈）於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。是公寓大廈管理條例施行前，已取得建照執照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共用部分約定專用，固不受公寓大廈管理條例第7條各款之拘束，然仍須區分所有權人相互間已有分管契約始能適用。本件上訴人既無法證明系爭新欣大廈之區分所有權人於屋頂平台有分管協議存在，即與上開第55條第2項規定不符。上訴人固謂區分所有權人默示同意由伊分管屋頂平台，並舉新欣大廈管理委員會收據為證。惟上開收據均係96、97年所製做（見原審卷第52至58頁、本院卷134至143頁）；不論其性質為何，均應受公寓大廈管理條例第7條第3款所拘束，故新欣大廈屋頂平台依法不得由上訴人分管。何況，系爭增建物占用既屋頂平台，其占有人使用公共區域，本應支付相關費用，則新欣大廈管理委員會向占有人收取清潔費或管理費，亦屬合理。上訴人僅憑收據推論全體區分所有權人默示同意由伊分管屋頂平台、搭蓋系爭增建物云云，尚非可取。
㈤再其次，系爭增建物經台北市結構工程工業技師公會鑑定：
「結論及建議：…㈡⒈屋頂增建改變原設計樓板高程，破壞洩水方向，造成排水管路無法發揮功能致無法有效排除屋頂積水。…建議配合頂樓增建之拆除，全面重新施做屋頂防水隔熱以解決滲水問題…」，有台北市結構工程工業技師公會97年7月17日（97）北結師鑑字第2001號鑑定報告書在卷（見原審卷㈠第18至21頁）。何況，上訴人委請台北市建築師公會鑑定，亦認為「九、鑑定結論與建議…㈡建議事項：…⒈標的物屋頂增建部分建築物，雖增加一些重量，確會對房屋造成結構安全係數稍低之影響。可能結構補強方式，提高其結構安全係數」，亦有台北市建築師公會99年5月20日
（99）鑑字第1026號鑑定報告書在卷（見原審卷㈡第59至158頁；建議事項見同卷第69頁）。堪認系爭增建物已對新欣大廈結構安全造成不利影響；則被上訴人依首揭規定訴請上訴人分別拆除系爭增建物，即屬有據。
㈥至於台北市建築師公會鑑定報告固記載「九、鑑定結論與建
議：㈠鑑定結論：…⒋綜合上述1、2、3點，標的物屋頂增建部分建築物，雖會增加一些重量，確會對屋房造成結構安全係數稍低之影響，研判標的物在規範內正常使用載重下，應不會造成結構倒塌之情形，也無結構安全之虞慮」（見原審卷㈠第68頁）；惟綜合觀察鑑定報告全文，系爭增建物對結構安全確已造成影響，上訴人僅擷取部分文字，認定系爭增建物對新欣大廈結構安全無影響，尚非可採。因陳遠超已就75年間屋頂增建過程作證，上訴人另聲請訊問證人林清江（12樓原屋主之一），即無必要。上訴人所提收據不足以證明分管協議存在、有效，其聲請訊問吳佳珍（新欣大廈管理委員會96、97年主任委員），亦無必要。
六、綜上所述，被上訴人為新欣大廈區分所有權人之一部，新欣大廈屋頂平台為全體區分所有權之共用部分，但是附圖所示
A、B、C、D、E、F、G增建物占用屋頂平台，上訴人分別為其事實上處分權人，且無正當占有權源。則被上訴人依所有物返還請求權法則，請求上訴人拆除增建物、返還屋頂平台，應屬可取；上訴人空言屋頂平台由伊分管、默示分管，且系爭增建物對大廈結構並無影響云云，尚非可信。從而被上訴人依據民法第767條第1項、第821條規定，訴請林陳玉帶、巫心禾、謝季如、鄭安佑、陳仁義應分別將坐落新欣大廈屋頂平台之位置及面積如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、G之系爭增建物（林陳玉帶為A部分、巫心禾為B部分、謝季如為C部分、鄭安佑為D部分、陳仁義為E、F、G部分）拆除及騰空，並將該部分樓頂平台返還予被上訴人及其他全體共有人；洵屬正當，應予准許。是則原審判命上訴人分別拆除系爭增建物、返還屋頂平台，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 林曉芳法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 1 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。