臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第241號上 訴 人 周勝福祭祀公業法定代理人 周武雄訴訟代理人 林禮模律師上 訴 人 許俊美
許中美共 同訴訟代理人 陳志誠律師
賴重堯律師上列當事人間請求給付地租事件，兩造對於中華民國101年1月19日臺灣臺北地方法院98年度訴更一字第2號第一審判決各自提起上訴，本院於103年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第451條第1項、第2項分別定有明文。查，本件原審之承審法官原為候補法官，經諭知本件原審訴訟程序應行合議審理程序（見原審卷㈡第188頁；原審卷㈢第5頁）。惟受命法官嗣於準備程序終結後，竟以獨任方式行言詞辯論程序併為本案判決（見原審卷㈢第7頁反面、第13頁、第36頁、第80頁反面），足見其訴訟程序顯有重大瑕疵。惟經本院曉諭並告知前開訴訟程序之重大瑕疵後，兩造均具狀且當庭表明同意願由本院（即第二審法院）就本事件為裁判（見本院卷㈠第55頁、第57頁、第72頁）；故本院依前開民事訴訟法第451條第2項之規定，自應就本事件為判決，合先陳明。
二、按祭祀公業尚未依祭祀公業條例登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人；訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題（最高法院97年度第2次民事庭會議意旨參照）。查，上訴人周勝福祭祀公業（下稱系爭祭祀公業）之管理人周武雄原以「周武雄即周勝福祭祀公業之管理人」名義提起本件訴訟，嗣於原審法院審理中，因祭祀公業條例公佈施行，經原審法院將「周武雄即周勝福祭祀公業之管理人」，更正為「周勝福祭祀公業」並列管理人周武雄為其法定代理人，依前開說明，系爭祭祀公業自不生當事人能力欠缺之問題，次予陳明。
三、另按，當事人能力，即指為民事訴訟當事人而起訴或受訴之能力，此項能力之有無，專依當事人本身之屬性定之；當事人之適格，則指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之，兩者迥不相同（最高法院26年渝上字第639號判例意旨參照）。又，非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是，民事訴訟法第40條第3項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。所謂有當事人能力，自係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人，及其相對人而言，若僅認許其為當事人得以其名義起訴或被訴，而不許其為確定私權之請求，則上開規定勢將毫無實益，當非立法之本意（最高法院50年台上字第2719號判例意旨參照）。準此，系爭祭祀公業以上訴人許俊美、許中美（以下各稱許俊美、許中美，合稱為許俊美等二人）取得其所有坐落於台北市○○區○○段○○段○000地號土地（下稱系爭土地）之地上權，並非與其合意所致為由，主張依民法第835條之1第2項、類推適用同法第876條及衡平法理等規定，訴請許俊美等二人給付其地租及權利金新台幣（下同）2000萬元，核其係就特定訴訟標的主張其有實施訴訟之權能，堪認系爭祭祀公業對於本件訴訟自屬當事人適格。故許俊美等二人抗辯系爭祭祀公業提起本件訴訟為當事人不適格云云，容有誤解，並無可取。
貳、實體部分：
一、系爭祭祀公業主張：㈠伊前任之管理人周建昌（下稱周建昌）於民國（下同）78年10月6日，將該公業所有之系爭土地，以1350萬元出售予陳福盛；並由訴外人王文雅持原法院70年度訴字第4550號和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）於78年12月18日先行辦理系爭土地所有權移轉登記後，再由王文雅於79年7月17日移轉系爭土地所有權登記予陳福盛及其指定之登記名義人陳吳寶蓮、鄭美環、許李美華（以下稱陳福盛等四人）。嗣經伊以系爭和解筆錄、買賣契約均屬無效為由，提起塗銷所有權移轉登記訴訟，經法院判決伊勝訴確定後，伊業已持該確定判決於90年5月7日辦理回復系爭土地所有權登記完竣。㈡詎陳福盛等四人於前開塗銷所有權移轉登記訴訟中之88年1月21日，竟將系爭土地設定地上權予許俊美，並約定權利價值2000萬元，而許俊美於90年6月6日又將系爭地上權之權利範圍百分之55讓與許中美；另許俊美於87年10月29日取得系爭土地上之建物即門牌台北市○○○路○段○○巷○號（下稱系爭建物）所有權，並於90年6月6日將該建物應有部分百分55所有權贈與許中美；許俊美等二人並將系爭建物出租他人而受有收取租金之利益，然伊因從未與許俊美等二人有設定系爭地上權之合意，許俊美等二人亦明知伊已於90年5月7日因判決回復系爭土地所有權，至今卻並未給付伊地租或權利金，致伊受有無法使用系爭土地之損害，對伊實屬不公平，許俊美等二人自應依地上權設定之比例，給付伊自92年1月至98年5月止之地租及權利金等情。爰依民法第835條之1第2項、類推適用同法第876條及衡平法理等法律關係，求為命許俊美給付伊1019萬6910元（即地租119萬6910元，權利金900萬元）、許中美給付伊1246萬2890元（即地租146萬2890元、權利金1100萬元），並各加計自起訴狀繕本送達翌日即97年7月4日起算法定遲延利息之判決（原審除判命許俊美應給付系爭祭祀公業地租119萬6910元本息；許中美則應給付系爭祭祀公業地租146萬2890元，其中130萬4896元部分並自97年7月4日起算法定遲延利息，另15萬7994元部分則加計自97年7月4日至98年10月27日止之法定遲延利息；並駁回系爭祭祀公業其餘之請求，系爭祭祀公業對於原審敗訴部分，僅就其中權利金2000萬元本息部分，聲明不服，提起上訴，其餘敗訴部分〈即駁回請求許中美給付15萬7994元自98年10月28日起算法定遲延利息部分之請求〉並未聲明不服，已告確定；另許俊美等二人對於其敗訴部分，均聲明不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回系爭祭祀公業後開第二項之訴部分廢棄。㈡許俊美、許中美應再分別給付系爭祭祀公業900萬元、1100萬元，並各加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。另答辯聲明：駁回對造之上訴。
二、許俊美等二人則以：㈠許俊美部分：系爭土地原地上權人張承璜，將地上權及尚未為保存登記之系爭建物，讓與黃萬盛；黃萬盛又將前開地上權及系爭建物，以175萬元出售予伊及陳福盛二人；嗣於78年10月6日陳福盛以1350萬元向周建昌（即祭祀公業前任管理人）購買系爭土地，並於79年7月17日完成系爭土地所有權移轉登記；伊與陳福盛於80年5月20日辦妥系爭建物第一次所有權登記，陳福盛再於81年7月2日將系爭地上權及建物之應有部分二分之一所有權，以480萬元轉讓予伊，陳福盛等四人同意設定系爭地上權權利價值2000萬元，並於88年1月21日完成地上權登記；可見伊自始即為一合法地上權人，並已支付地租480萬元予陳福盛，並已付清地上權之權利金，伊自無再重複給付地租予祭祀公業之義務；況退步言之，若本院認為伊有給付地租予系爭土地現所有權人系爭祭祀公業之義務，因伊與前土地所有權人約定每年之地租既為5萬7452元，則系爭祭祀公業僅得依該約定地租請求伊給付；㈡許中美部分：伊是善意第三人而受讓系爭地上權應有部分百分之55，並已支付權利金及地租予許俊美，故伊自無再行重複給付地租予祭祀公業之義務；又退步言之，若本院認為伊有給付地租予系爭土地現所有權人系爭祭祀公業之義務，因許俊美與前土地所有權人約定每年之地租既為5萬7452元，則系爭祭祀公業僅得依該約定地租請求伊給付；各等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於許俊美等二人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，系爭祭祀公業在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、查，㈠黃萬盛於76年6月23日將系爭土地地上權及當時未保存登記之地上建物以175萬元讓售予許俊美、陳福盛二人，權利範圍各2分之1，於76年6月26日登記完畢；㈡系爭祭祀公業前任管理人周建昌於78年10月6日將系爭土地出售予陳福盛；而許李美華、鄭美環、陳福盛、陳吳寶蓮於79年7月17日登記為系爭土地之所有權人，權利範圍分別為百分之25、百分之25、百分之29、百分之21；㈢許俊美與陳福盛於80年5月20日辦妥系爭建物第一次登記（保存登記），權利範圍各二分之一；㈣80年7月12日許俊美前開地上權登記遭塗銷；㈤陳福盛於81年7月2日以480萬元將系爭建物應有部分二分之一所有權讓與許俊美，並簽訂房屋買賣及地上權回復協議書，約定系爭土地上設定地上權予許俊美，並且約定設定權利價值為2千萬元、每年地租為5萬7452元；㈥許俊美於87年10月29日登記取得系爭建物之全部所有權；㈦陳福盛等四人與許俊美於88年1月21日登記系爭地上權，並登記權利存續期限為不定期、權利價值2000萬元、繳租日期及方法依雙方約定給付；㈧系爭祭祀公業於90年5月7日經判決回復所有權登記為系爭土地之所有權人，權利範圍為系爭土地之全部；㈨許俊美於90年6月6日將系爭地上權應有部分百分之55讓與許中美；並將系爭建物以贈與為原因，移轉所有權應有部分百分之55予許中美，並完成前開登記完竣；㈩系爭祭祀公業前於91年間以陳福盛等四人及許俊美等二人為對造，提起塗銷地上權訴訟（即原法院91年度重訴字第351號事件）；又於98年間以許俊美為對造，提起塗銷地上權訴訟（即原法院98年度重訴字第75號事件）；再於99年間以許俊美等二人為對造，提起塗銷地上權登記訴訟（即原法院99年度重訴字第42號事件）；均遭法院判決系爭祭祀公業敗訴確定等情，有卷附土地登記謄本、他項權利移轉契約書、地上權讓渡協議書、建物登記謄本、不動產買賣契約書、房屋買賣及地上權回復協議書、系爭地上權登記申請書、匯款委託書、原法院91年度重訴字第351號民事判決、本院95年度重上更㈠字第89號民事判決、最高法院97年度台上字第296號民事裁定、本院98年度重上字第526號民事判決、原法院99年度重訴字第42號民事判決、本院99年度重上字第271號民事判決及確定證明書可憑（原審卷㈠第105至109頁、第115至116頁、第144至145頁、第248至264頁、第21至88頁；原審卷㈡第10至31頁、第191至197頁、第253至257頁、本院卷㈠第145至151頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈠第199頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠系爭祭祀公業請求許俊美等二人給付地租及權利金，是否有據？㈡若有，則系爭祭祀公業請求許俊美等二人給付地租，以若干為允當？茲分別論述如下：
㈠、系爭祭祀公業請求許俊美等二人給付地租及權利金，是否有據？⒈關於地租部分：
⑴、按未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時
所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租，民法第835條之1第2項定有明文。亦即，原未訂有地租之地上權，如因土地所有人就土地之租稅及其他費用等負擔增加，而非設定地上權當時所得預料者，如仍令土地所有人單獨負擔，顯失公平，基於情事變更法則，土地所有人亦得提起民事訴訟，請求法院酌定地租（民法第835條之1第2項增訂立法理由參照）；又，民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民法第1條亦有明文。且，所謂法理，乃指為維持法秩序之和平，事物所本然或應然之原理；法理之補充功能，在適用上包括制定法內之法律續造（如基於平等原則所作之類推適用）及制定法外之法律續造（即超越法律計畫外所創設之法律規範）；若在事實發生時縱無實定法可資適用或比附援引（類推適用），倘其後就規範該項事實所增訂之法律，斟酌立法政策、社會價值及法律整體精神，認為合乎事物本質及公平原則時，亦可本於制定法外法之續造機能（司法自由造法之權限），以該增訂之條文作為法理而填補之，俾法院對同一事件所作之價值判斷得以一貫，以維事理之平（最高法院101年度台上字第1695號民事裁判意旨參照）。
⑵、經查：
①、系爭祭祀公業之前任管理人周建昌於78年10月6日
將系爭土地以1350萬元出售予陳福盛，並於79年7月17日辦理移轉系爭土地所有權登記予陳福盛等四人，陳福盛等四人又於88年1月21日將系爭土地設定地上權予許俊美；嗣經系爭祭祀公業以周建昌與陳福盛就系爭土地所為之債權及物權行為均屬無效為由，提起塗銷所有權移轉登記訴訟，經法院判決系爭祭祀公業勝訴確定，且經系爭祭祀公業持該確定判決於90年5月7日辦理系爭土地所有權回復登記等情，有卷附不動產買賣契約書、系爭土地登記謄本可稽（見原審卷㈠第247至251頁、第253至255頁、第258至260頁），並為兩造所不爭執；且參以系爭祭祀公業前曾以許俊美與陳福盛等四人間設定系爭地上權行為係屬通謀虛偽意思表示為由，提起塗銷系爭地上權登記訴訟，經法院判決系爭祭祀公業敗訴確定（見原審卷㈠第21至88頁原法院91年度重訴字第351號民事判決、本院95年度重上更㈠字第89號民事判決、最高法院97年度台上字第296號民事裁定）乙節以觀，堪認許俊美係於系爭祭祀公業於90年5月7日因前開確定判決而回復系爭土地所有權人地位前（即88年1月21日），與系爭土地之登記名義人陳福盛等四人合意成立系爭地上權，且於88年1月21日辦理系爭地上權登記完畢，即已因善意而合法取得系爭地上權（土地法第43條參照）甚明。
②、按土地法第43條所謂依法所為之登記有絕對效力，
係指土地之登記名義人與真正權利人不同一，為保護因信賴登記而取得權利之第三人而設，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪（最高法院91年度台上字第2369號民事裁判意旨參照）。由此以觀，許俊美既已因善意而取得系爭地上權，則系爭祭祀公業於90年5月7日因判決而回復系爭土地所有權之登記，自應繼受陳福盛等四人（即系爭土地所有權塗銷登記訴訟確定前之登記名義人）與許俊美（善意第三人）間因合意而成立之系爭地上權。
③、又系爭祭祀公業於90年5月7日因判決而回復系爭土
地所有權人之登記，並未與許俊美約定地上權之地租數額；另許俊美於90年6月6日又將系爭地上權應有部分百分之55讓與許中美，而許中美亦未與系爭祭祀公業約定地上權之地租數額等情，為兩造所不爭執；再參以許俊美與陳福盛等四人簽訂之系爭地上權設定契約書（於87年12月20日簽訂，並於88年1月21日登記完竣；見本院卷㈠第147頁反面）雖載有：「繳租日期及方法：依雙方約定給付」等字樣，惟許俊美除於81年7月2日與陳福盛簽訂房屋買賣及地上權回復協議書外，並未另與陳福盛等四人約定地租乙節，亦有卷附房屋買賣及地上權回復協議書可稽（見原審卷㈡第253頁），並為許俊美所不爭執（原審卷㈡第238頁）；而系爭土地登記謄本上就地租部分，均未記載，且其他登記事項亦載「空白」，亦有系爭土地登記謄本可稽（見原審卷㈠第106頁）。由此以觀，許俊美與陳福盛等四人間就88年1月21日登記完竣取得之系爭地上權，既未舉證另有地租之約定，堪認系爭地上權係屬未定有地租之地上權甚明。
④、許俊美等二人雖抗辯：系爭地上權約定地租係每年
5萬7452元云云，固據提出房屋買賣及地上權回復協議書為證（見原審卷㈡第253頁）。惟查：
、系爭地上權設定契約書係於87年12月20日簽訂，並於88年1月21日登記完竣；且系爭地上權設定時，許俊美與陳福盛等四人除檢附系爭地上權設定契約書外，並未另檢附其他地租約定契約等情，業經本院向台北市古亭地政事務所函調系爭地上權申請設定登記案全部文件查明屬實（見本院卷㈠第145至151頁）；而前開房屋買賣及地上權回復協議書，係由許俊美與陳福盛於81年7月2日簽訂，距離系爭地上權設定完竣（即88年1月21日）相距約6年有餘，且該協議書係由許俊美與陳福盛一人單獨簽訂，並非許俊美與陳福盛等四人共同簽訂，則該協議書之效力當僅及於許俊美與陳福盛一人間而已，對於陳福盛以外之陳吳寶蓮、鄭美環、許李美華自不生效力。此外，許俊美亦無法提出與陳福盛等四人約定地租之相關證據，要難僅憑許俊美於81年7月2日曾與陳福盛簽訂前開房屋買賣及地上權回復協議書，並於該協議書內約定地租為5萬7452元，即可謂系爭地上權所約定地租當然係5萬7452元。
、是以，許俊美等二人以許俊美於81年7月2日曾與陳福盛簽訂房屋買賣及地上權回復協議書，並於協議書內約定地租5萬7452元為由，抗辯88年1月21日設定之系爭地上權約定地租即為每年5萬7452元云云，並無可取。
⑤、依上說明，系爭地上權既未有地租之約定，且系爭
祭祀公業自90年5月7日判決回復系爭土地所有權起，除補繳85年至90年度之系爭土地地價稅計37萬7874元外，並按年繳納地租至本件請求之98年5月前之97年止計46萬9252元（見本院卷㈡第44至56頁地價稅繳款書），以上二者合計84萬7126元；而許俊美等二人不僅未繳納地租，且受有系爭建物出租之租金利益（見原審卷㈠第147至150頁、原審卷㈡第149至152頁房屋租賃契約書即明）；堪認許俊美等二人因系爭地上權未定有地租而繼續無償使用系爭土地，致系爭土地所有權人即系爭祭祀公業因土地負擔之增加，對於系爭祭祀公業顯失公平，故系爭祭祀公業依民法第835條之1第2項及衡平法理，訴請法院酌定系爭地上權自92年1月至98年5月止之地租，核屬有據。
⑥、許俊美等二人雖以民法第835條之1第2項之規定，並無溯及既往之效力云云。然查：
、不動產質權及物權編施行前習慣相沿之物權。在物權編施行前發生者。依民法物權編施行法第1條規定，不適用民法物權編之規定。若依不動產登記條例而為登記，自仍得生對抗之效力（司法院院字第1211號解釋）。準此以觀，民法物權編施行法第1條所指之「物權」，係民法所容許之物權種類，並非當事人自由合意所創設之物權，當無物權編施行法第1條適用。亦即，民法物權編施行法第1條所指之「物權」，係指物權種類及其內容而言，並非限制地租請求之依據。
、又，按地上權並不以支付地租為必要，當事人就地上權固可為支付地租之約定，亦得為無償之約定。但設定地上權時未同時約定地租者，參諸地上權性質上為一種用益物權，地上權人因設定地上權而獲有使用土地之利益，土地所有人則須負擔土地稅捐，為平衡當事人雙方權益，土地所有權人應非不得請求地上權人支付地租（司法院大法官會議釋字第291號解釋及最高法院84年度台上字第1168號民事裁判意旨參照）；由此可見，在民法第835條之1第2項增訂條文之前，民法固未賦予法院得依衡平法理而為裁量地租數額之明文依據，然因土地價值升降所造成未約定地租之地上權人獲有使用土地之利益，致土地所有權人需負擔土地稅捐之不公平情事，在此情形下，法院依衡平法理，亦准許土地所有權人提起訴訟，請求地上權人給付地租。且參以民法第835條之1第2項增訂立法理由：「原未訂有地租之地上權，如因土地所有人就土地之租稅及其他費用等負擔增加，而非設定地上權當時所得預料者，如仍令土地所有人單獨負擔，顯失公平，基於情事變更法則，土地所有人亦得提起民事訴訟，請求法院酌定地租」，益證民法第835條之1第2項僅係將先前實務上運作之情形予以明文化而已。
、是以，許俊美等二人以民法第835條之1第2項之規定，並無溯及既往之效力云云，並無可取。
⒉權利金部分：
⑴、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥
於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號民事判例意旨參照）。
⑵、系爭祭祀公業主張：系爭地上權登記權利價值2000萬元
，即係權利金之意，故許俊美等二人自應給付伊權利金云云。惟查：
①、系爭地上權設定契約書內記載系爭地上權之權利價
值2000萬元（見本院卷㈠第147頁），並經依法登記在案；然地上權設定並不以支付租金為其權利成立要件，且因地上權既屬財產權，自存有其價值；並參以土地登記規則第49條第2項：「申請地上權、永佃權、不動產役權、耕作權或農育權之設定或移轉登記，其權利價值不明者，應由申請人於申請書適當欄內加註，再依法計收登記費。」規定之「權利價值」，係指當事人約定成立或移轉前開不動產物權之價值而言，並由申請人於契約書上自行加註，據以計收登記費等情，亦有內政部102年4月3日內授中辦地字第0000000000號函可稽（見本院卷㈠第173頁）；堪認系爭地上權設定契約書所記載之「權利價值」，僅係設定地上權人於申請地上權登記時，依土地登記規則第49條第2項之規定，由申請人於契約書內自行加註，據以計收登記費而已。
②、又參以許俊美與陳福盛等四人簽訂系爭地上權設定
契約書內，並未有地租或權利金之約定；且系爭祭祀公業自90年5月7日因判決回復所有權後，亦未與許俊美等二人間有何地租或權利金之約定，均如前述；而地上權之權利金，係指使用地上權之對價，核與「權利價值」係地政機關作為計收登記費之計算基準迥異；此外，系爭祭祀公業亦無法提出其他證據，以資證明許俊美與陳福盛等四人間有何地上權權利金之約定乙事，自難僅憑系爭地上權登記有「權利價值」，即可謂「權利價值」係指「權利金」之意。
③、是以，系爭祭祀公業僅以系爭地上權登記權利價值
2000萬元為由，主張權利價值即指權利金之意，並據以請求許俊美等二人自應給付伊權利金云云，並無可取。
㈡、系爭祭祀公業請求許俊美等二人給付地租，以若干為允當？⒈如前所陳，系爭地上權既未有地租之約定，且系爭祭祀公業
自90年5月7日判決回復系爭土地所有權後，許俊美等二人因系爭地上權未定有地租而繼續無償使用系爭土地，致系爭土地所有權人即系爭祭祀公業因土地負擔之增加，對於系爭祭祀公業顯失公平，故系爭祭祀公業依民法第835條之1第2項規定及衡平法理，訴請法院酌定系爭地上權自92年1月至98年5月止之地租，核屬有據。
⒉本院審酌系爭土地位在大安區與中正區交界處，土地使用分
區編定為第三種商業區（見原審卷㈠第170頁）；且鄰近羅斯福路三段，該路段沿線辦公及住辦大樓林立，且位在捷運古亭站與台電大樓站之間，生活機能佳，民生物資取得便利（見原審卷㈠第199頁位置圖）；並參以系爭土地公告現值92年至98年每平方公尺依序為12萬2971元、12萬2702元、12萬7934元、13萬3199元、13萬8364元、14萬8093元、15萬2225元（見原審卷㈠第219頁查詢公告現值表），則系爭土地（計151平方公尺，見原審卷㈠第105頁土地登記謄本）自92年至98年之現值，依序為1856萬8621元、1852萬8002元、1931萬8034元、2011萬3049元、2089萬2964元、2236萬2043元、2298萬5975元，系爭祭祀公業因系爭土地有系爭地上權存在，致受有無法使用或處分系爭土地之不利益；且參酌原審法院委託不動產估價師依重要經濟指標、景氣動向、總體不動產市場概況、系爭土地所在地區之區域、交通條件、使用現況、比較相鄰土地之地租、土地開發成本及費用予以分析，評估系爭地上權自92年1月至98年5月止之地租以265萬9800元（見原審卷㈠第171至188頁估價報告書）為合理等情狀，認系爭地上權自92年1月至98年5月之地租，以265萬9800元為適當。
⒊許俊美等二人雖抗辯：系爭地上權之地租，應依土地法第105條準用97條規定，以系爭土地申報地價百分之3計算云云。
惟查：
⑴、土地法第105條固準用同法第97條規定，建築基地之租
金，按申報價額年息百分之十為限；惟此係指租用建築基地，即當事人約定一方將基地出租與他方建築，他方支付租金之契約而言；核與地上權係指在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，且不以給付地租為地上權成立要件（民法第832條參照），容有不同；本院依民法第835條之1第2項規定，酌定系爭地上權之地租，自不受土地法第105條準用97條規定之拘束。
⑵、是以，許俊美等二人以系爭地上權之地租，應依土地法
第105條準用97條規定，以系爭土地申報地價百分之3計算云云，並無可採。
⒋許俊美等二人又抗辯：系爭祭祀公業依民法第835條之1第2
項規定及衡平法理，請求法院酌定地租，係屬形成之訴，於法院判決確定前，系爭祭祀公業不得請求伊二人給付地租云云。然查：
⑴、依民法第442條規定請求調整租金，屬形成之訴，固應
於法院為形成判決，以確定其增減之租金額後，當事人始得請求所增加租金之給付。惟基於訴訟經濟起見，倘當事人於該形成之訴合併提起給付租金之訴，即非法所不許（最高法院98年度台抗字第384號民事裁判意旨參照）。而地上權之地租與租賃契約之租金，二者固屬不同，但就「因使用土地而支付金錢為對價」之點而言，二者實相類似（司法院院字第986號意旨參照）；準此，系爭祭祀公業依民法第835條之1第2項規定及衡平法理請求酌定系爭地上權之地租，固屬形成之訴，惟基於訴訟經濟起見，於本件訴訟中，合併提起請求許俊美等二人給付酌定地租之訴，亦非法所不許。
⑵、是以，許俊美等二人以民法第835條之1第2項請求法院
酌定地租，係屬形成之訴為由，抗辯於法院判決確定前，系爭祭祀公業不得請求其二人給付地租云云，仍無可採。
⒌依上說明，系爭祭祀公業基於系爭土地所有權人地位，依據
民法第835條之1第2項規定及衡平法理，請求法院酌定系爭地上權自92年1月至98年5月止之地租，暨訴請許俊美等二人給付法院酌定之地租，核屬有據。準此，本院酌定系爭地上權自92年1月至98年5月止之地租為265萬9800元；而許俊美、許中美取得系爭地上權之應有部分依序為百分之45、百分之55，系爭祭祀公業訴請依此計算其二人應分別給付系爭祭祀公業地租為119萬6910元、146萬2890元（計算式：
0000000×45%＝0000000；0000000×55%＝0000000），並加計119萬6910元部分，自起訴狀繕本送達翌日即97年7月4日（見訴字卷第28至29頁）起算之法定遲延利息；另146萬2890元部分，除其中15萬7994元自97年7月4日至98年10月27日止之法定遲延利息外，其餘130萬4896元部分，則自97年7月4日起算之法定遲延利息；均屬有據，應予准許。
㈢、綜上，系爭祭祀公業依民法第835條之1第2項規定及衡平法理，請求法院酌定系爭地上權地租，並請求許俊美等二人給付酌定之地租，於法有據，應予准許。至於系爭祭祀公業請求許俊美等二人給付權利金部分，即屬無據，應予駁回。另本院認系爭祭祀公業依民法第835條之1第2項規定及衡平法理，請求許俊美等二人給付地租，既屬有據，則系爭祭祀公業另依類推適用民法第876條等法律關係，而為同一之請求，本院自無再予以審究之必要，附此陳明。
五、從而，系爭祭祀公業依民法第835條之1第2項規定及衡平法理，請求許俊美給付地租119萬6910元並加計自起訴狀繕本送達翌日即97年7月4日起至清償日止之法定遲延利息；另許中美給付地租146萬2890元，其中15萬7994元自97年7月4日至98年10月27日止之法定遲延利息，其餘130萬4896元部分，則自97年7月4日起至清償日止之法定遲延利息；均為有理由，應予准許。至於系爭祭祀公業請求許俊美、許中美給付權利金900萬元、1100萬元並各加計法定遲延利息部分，均屬無理由，應予駁回。前開應准許部分，原審判命許俊美等二人應如數給付，理由雖與本院容有不同，但結論並無二致，本院仍應予以維持；至於前開不應准許部分，原審為系爭祭祀公業敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。兩造各就前開敗訴部分提起上訴，並各執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，皆應駁回其等之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 周舒雁法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 1 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。