臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第26號上 訴 人 賴高瑞瑛
劉民仁共 同訴訟代理人 鄭敏郎律師
劉祥墩律師王彥迪律師林菊芳律師被 上訴人 莊凱超
莊國祖鄭寶釵莊雅惠莊富強莊郭瑞菊莊千慧共 同訴訟代理人 林明輝律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國100年10月28日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第830號第一審判決提起上訴，本院於103 年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二、三項關於本訴命上訴人給付被上訴人莊郭瑞菊、莊凱超、莊千慧、莊雅惠、莊富強、莊國祖六人超過新臺幣貳仟捌佰柒拾伍萬捌仟零壹拾肆元、給付被上訴人鄭寶釵超過新臺幣貳佰伍拾玖萬參仟陸佰玖拾陸元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之本訴及假執行之聲請均駁回。
原判決主文第一、二、三項所命移轉登記及金錢給付（除上開第二項廢棄部分外）部分，應於被上訴人給付上訴人新臺幣壹億零參拾柒萬玖仟柒佰捌拾玖元之同時為之。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人本訴主張：伊等於民國99年1 月13日與上訴人簽訂買賣暨附買回契約書（下稱系爭契約書），約定由伊等出售如附表一、二、三所示房地（下合稱系爭房地）予上訴人，價金新臺幣（下同）1億1千萬元。詎兩造締約後，上訴人並未依約付訖價金，且未履行塗銷系爭房地上由彰化銀行所設定抵押權登記（下稱系爭抵押權設定登記）之義務，又擅自將附表二所示房地之所有權移轉登記予訴外人龔得昶、林素卿，並拒絕伊等行使買回權。因上訴人有前開違約情節，爰以起訴狀繕本之送達向上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，並依系爭契約書第10條第1、4款之約定，請求上訴人給付系爭房地總價半數之違約金5,500 萬元。另先位依民法第259條第6款規定，備位依民法第226 條規定，請求上訴人將附表二Ｃ欄所示之房地價額，返還予該欄所示之被上訴人。又先位依民法第259條第1款規定，備位依系爭契約書第12條約定行使買回權，請求上訴人將附表一所示房地，移轉登記予該表Ｄ欄所示之被上訴人等語。並就反訴部分以伊等於99年3 月30日、99年4月8日致函上訴人行使買回權，並就買回價金行使同時履行抗辯及不安抗辯權，故伊等雖未現實提出買回價金，但無違約情事，自無礙買回權之行使。嗣兩造就買回事宜進行商討，對於買回價金均無意見，僅就給付方式仍有爭議。又伊等既已提出簽約時30﹪現金給付，另70﹪以履約銀行帳戶給付，並無違反系爭契約書第12條約定，上訴人自不得請求交付系爭房地。再者，雖上訴人以不塗銷系爭抵押權設定登記之方式阻擾伊等循正常銀行管道融資取得買回之價金，伊等仍由民間管道備齊相關買回價金，足見兩造之所以未能依約履行買回之約定，係因上訴人阻擾所致。是上訴人反訴請求伊等給付5,500 萬元懲罰性違約金，顯無理由等語置辯。
二、上訴人對本訴辯以：兩造針對系爭買賣附買回契約之價金約定分兩次給付，被上訴人自認伊等付清第1期款5,950萬元，對於第2期款5,050萬元（明細詳如附表四、五所載）竟空言否認伊等業已給付之事實，至為無理。再者，塗銷系爭抵押權設定登記，並非伊等之義務，況塗銷前開抵押權設定登記之手續，係由兩造共同委任代書柯春富辦理，柯春富取得所需文件後拒不辦理，非可歸責伊等，要難執此認定伊等有違約情事。而被上訴人雖於兩造締約後90日內向伊等為買回之意思表示，卻未依系爭契約書內買回條款之約定一次提出買回價金，是其等所為之買回意思表示並未生效，縱伊等事後拒絕將系爭房地賣回予被上訴人，亦非違約。退步言之，如鈞院認系爭買賣附買回契約已因伊等違約而遭合法解除，因伊等已付訖價金，被上訴人於解約後負有回復原狀即返還價金之義務，爰主張同時履行抗辯權，在被上訴人返還價金時，伊等方須將附表一所示房地移轉登記予被上訴人並給付附表二所示金額等語為辯。另於原審反訴主張：被上訴人已喪失買回系爭房地之權利，伊等已付訖價金，依系爭契約書第
6 條約定，被上訴人應將系爭房地交付伊等接管。被上訴人將附表三所示房地於99年3 月29日辦竣分割繼承登記後，迄未移轉所有權予伊等，且於同年6 月17日將前開房地設定3,
000 萬元之最高限額抵押權予訴外人林春枝，此乃被上訴人未能行使買回權，故意製造出對伊等之損害，伊等自得依系爭契約書第10條第2 項約定，請求被上訴人給付懲罰性違約金5,500 萬元等語。
三、原審就本訴為被上訴人部分勝訴，部分敗訴之判決，即判命：㈠附表一Ｃ欄所示上訴人，應將該表Ａ、Ｂ欄所示房地所有權移轉登記予同表Ｄ欄所列之被上訴人；㈡上訴人應給付29,468,882元予被上訴人莊郭瑞菊、莊凱超、莊千慧、莊雅惠、莊富強、莊國祖（下合稱莊凱超等6 人）公同共有；㈢上訴人應給付鄭寶釵2,719,394 元，並駁回被上訴人其餘之訴；另就反訴為上訴人全部敗訴之判決。被上訴人就其本訴敗訴部分並未聲明不服，已告確定。上訴人則就其敗訴部分均提起上訴，聲明為：㈠原判決關於⒈本訴命上訴人移轉登記不動產所有權及給付金錢部分，與該部分假執行之宣告，⒉駁回上訴人後開第三項之反訴部分，暨假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄；㈡上開廢棄⒈部分，被上訴人在第一審之本訴及假執行之聲請均駁回；㈢上開廢棄⒉部分，被上訴人應將系爭房地交付上訴人接管，並應給付上訴人5,500 萬元及自99年8月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣願就前開聲明提供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠莊國祖、莊千慧、莊雅惠、莊郭瑞菊於98年10月29日出具授
權書予莊凱超、莊富強，授權彼等處理公同共有之房地（見原審卷㈠第108-111 頁）。鄭寶釵亦於同日出具授權書予莊凱超、莊富強，授權彼等處理坐落新北市○○區○○段○○○○○號房屋（見原審卷㈡第81-82頁）。
㈡莊凱超、莊富強於99年1 月13日與上訴人簽訂系爭契約書（
見原審卷㈠第12-23 頁），約定由上訴人向被上訴人購買系爭房地，價金為1億1千萬元。
㈢上訴人及龔得昶、林素卿於99年1 月13日以買賣為原因，分
別受讓登記取得如附表一、二所示之房地所有權，並均於99年2月2日辦妥所有權移轉登記（見原審卷㈠第35-53 頁登記謄本）。
㈣彰化銀行於99年1 月29日出具債務清償證明書及系爭抵押權
塗銷同意書予被上訴人（見原審卷㈡第76-80 頁），惟系爭抵押權設定登記迄未塗銷。
㈤被上訴人於99年2月1日出具撥款代償暨扣款授權同意書予上
訴人（見原審卷㈡第45頁），以表列方式載明1億1千萬元買賣價款之支付明細。
㈥被上訴人於99年5 月18日提起本件訴訟，並以起訴狀繕本之
送達向上訴人為解除系爭契約之意思表示（見原審卷㈠第3-8頁起訴狀），嗣上訴人已分別於99年7 月31日、同年月16日收受起訴狀繕本（見原審卷㈠第96-97頁送達證書）。
㈦莊凱超等6 人於起訴後提供附表三編號⒈、⒉、⒋所示房地
予林春枝設定最高限額3,000萬元之抵押權，並於99年6月17日辦妥抵押權設定登記（見原審卷㈠第121-123 頁登記謄本）。
五、兩造均同認莊凱超、莊富強業獲其餘被上訴人授權，代表其餘被上訴人於99年1 月13日與上訴人簽訂系爭契約書，約定由上訴人以1億1千萬元向被上訴人購買系爭房地，且附有買回之約定；另兩造締約後被上訴人已將附表一、二所示房地所有權移轉登記予上訴人及上訴人指定之龔得昶、林素卿等情。至被上訴人主張因上訴人有違約情節，其等已合法解除系爭買賣附買回契約乙節，則為上訴人所否認。故上訴人是否有被上訴人所指違約情事，及系爭買賣附買回契約是否業經被上訴人合法解除等項，即為本件之重要爭點。茲析論如下：
㈠按確定判決之既判力，固於判決主文所判斷之訴訟標的，始
可發生，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人間程序上誠信原則及訴訟經濟之考量，仍應賦予一定之拘束力。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院95年度台上字第1220號判決參照）。經查：
⒈上訴人於99年間對被上訴人提起訴訟，主張被上訴人未依
系爭買賣附買回契約之約定，將附表三編號⒈所示土地應有部分8682/100000 、編號⒋所示房屋所有權移轉登記予上訴人及龔得昶、林素卿，且該房地嗣經拍賣而給付不能，爰依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償該等房地之價值30,683,390元本息。嗣法院認定上訴人短付價金29,184,471元，且未依約塗銷系爭抵押權設定登記，而有違約情事，被上訴人已於99年5 月18日以本件訴訟起訴狀繕本之送達向上訴人為解除契約之意思表示，核屬有據，系爭買賣附買回契約業經解除，被上訴人即無將附表三所示房地所有權移轉登記予上訴人或其指定之人之義務，上訴人即不得依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償30,683,390元本息，而判決上訴人敗訴確定在案（下稱前確定判決），有該案歷審判決書可參（歷審案號：原法院99年度重訴字第830 號、本院100年度重上字第574號、最高法院103年度台上字第1344號，見原審卷㈠第154-161頁、本院卷㈢第9-18頁、卷㈣第117-119頁）。
⒉前確定判決針對上訴人是否有短付價金，及未依約塗銷系
爭抵押權設定登記等違約情節，及被上訴人是否已因上訴人違約而合法解除系爭買賣附買回契約等非訴訟標的而影響判決結果之重要爭點，業於判決理由中，本於兩造完足舉證及辯論之結果為實質之判斷，揆諸前開判決意旨，前確定判決就該等爭點所為之判斷，除有顯然違背法令或顯失公平、兩造提出新訴訟資料足以推翻等情形外，兩造及本院均不得為相反之主張或判斷，合先指明。
㈡關於上訴人在兩造締結系爭買賣附買回契約後，是否違約未
塗銷系爭抵押權設定登記，及被上訴人是否得依系爭契約書第10條第4 項約定解約等爭點，業經前確定判決為不利於上訴人之認定，已如前述，且觀諸該案二審判決書明載：「……⒋上訴人依約是否應塗銷抵押權登記而未塗銷？⑴按系爭契約第3條關於付款之約定，載明簽約及備證款5,950萬元之用途，為全額代被上訴人清償抵押權人彰化商業銀行之借款；彰化商業銀行收受本次款項後，亦應配合塗銷附表一所示不動產全部抵押權設定登記。且系爭契約第5條第4項第1 款約定，塗銷原抵押權登記之代辦費由兩造平均分擔，有系爭契約影本可稽（見原審卷第7至9頁）。準此，兩造既然合意由被上訴人出賣附表一所示不動產與上訴人，並以上訴人之價金給付，清償對彰化商業銀行之債務，以便塗銷附表一所示不動產所設定之抵押權登記，且明訂被上訴人依約將行使買回權，兩造復合意平均分擔塗銷抵押權登記之代辦費，則據此足證上訴人代被上訴人清償對彰化商業銀行之債務後，有義務塗銷附表一所示不動產所設定之抵押權登記，否則上訴人即無須共同負擔塗銷抵押權登記之代辦費。且訴外人許進鈺亦於原法院另案99年度重訴字第830 號事件審理中到庭結證稱：當初許進鈺製作系爭契約的意思，是買方（即上訴人）代替賣方（即被上訴人）把錢付給彰化商業銀行，以清償賣方之債務，因此買方當然要替賣方把彰化商業銀行的抵押權登記塗銷，不然怎麼算已給付價金等語，亦有言詞辯論筆錄影本可稽（見原審卷第164 頁）。益證兩造締約之真意，在於上訴人負有塗銷抵押權登記之義務。⑵次按系爭契約第10條第4 項約定：「買賣雙方任何一方未履行本契約所訂定之義務，則對方可給予相當期限的寬限期並進行催告，若逾期而受催告的一方仍不行使權利或履行義務時，對方可即時解除契約並請求違約金。」有契約影本可證（見原審卷第11頁）。經查訴外人柯春富即兩造共同委任之代書，業於原法院另案99年度重訴字第830 號事件審理中到庭結證稱：被上訴人業已將塗銷抵押權登記之相關文件交付柯春富，但因上訴人已取得部分系爭土地所有權登記，因此上訴人不急於塗銷登記等語，有言詞辯論筆錄影本可稽（見原審卷第 159頁）。則據此足證被上訴人主張：上訴人違約未塗銷抵押權登記，經被上訴人定期催告上訴人塗銷抵押權登記仍未履行，故被上訴人依系爭契約第10條第4項約定解約，即屬有據。上訴人辯稱其並無義務塗銷抵押權登記云云，並不足採」等字益明（見本院卷㈢第13-14 頁），難認前確定判決就此所為判斷，有顯然違背法令或顯失公平之處。上訴人於本件就此等爭點雖辯稱：系爭買賣契約書第3條第1項備註欄所約定「本次款項用途為全額代甲方（即被上訴人）清償抵押權人彰化銀行之借款，彰化銀行收受本次款項後，亦應配合塗銷上開標的全部抵押權設定」之真意，並非單方面課以上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之義務、塗銷系爭抵押權設定登記對兩造均屬有利，顯見督促彰化銀行配合塗銷系爭抵押權設定，充其量為對兩造共同之期許，非其單方面應負之義務、辦理塗銷系爭抵押權設定登記者為兩造共同委任之代書柯春富，縱使柯春富延宕辦理，難認係其等違約云云（見本院卷㈢第157頁、第158-160頁），僅對系爭契約書之約定條款內容，及究係上訴人或柯春富延宕辦理塗銷系爭抵押權設定登記一事，另為與前確定判決不同之解釋，以其等所辯，尚難認足資推翻前確定判決之判斷。依上說明，本院就此等爭點即不得為異於前確定判決之認定，易言之，應認上訴人確有違約未塗銷系爭抵押權設定登記之違約情節，被上訴人有權以系爭契約書第10條第4 項為據，解除系爭買賣附買回契約。而被上訴人業於99年5 月18日提起本件訴訟時，在起訴狀中表明以起訴狀繕本之送達，向上訴人為解除系爭買賣附買回契約之意，有起訴狀可佐（見原審卷㈠第5 頁），而賴高瑞瑛、劉民仁已分別於99年7 月31日、同年月16日收受起訴狀繕本，亦有送達證書足憑（見原審卷㈠第96-97 頁），是系爭買賣附買回契約業經被上訴人合法解除，堪予認定。㈢至上訴人是否於締約後短付價金、短付之價金數額為何等爭
點，雖亦經前確定判決本於兩造之舉證及辯論結果為實質之判斷，然兩造於前確定判決二審言詞辯論終結（即102年8月20日）後，就此復於本件訴訟提出新訴訟資料（見本院卷㈢第3-5頁、第113-117頁、第121-143 頁），足以推翻前確定判決就此所為認定，本院即不受前確定判決之拘束，而自為判斷如下：
⒈針對兩造簽署系爭契約書之緣由，證人即介紹人許進鈺證
稱：被上訴人是在98年7 月左右透過鄭行光介紹請其幫忙，因被上訴人繼承不動產，但積欠彰化銀行及一般債權人之債務，導致繼承之不動產即將被拍賣，其評估後認為一般債權約2 千餘萬即可解決，故找柯春富合作，先為被上訴人處理一般債權人之債務。至於彰化銀行之債務，本來是鄭行光找銀行處理，要借新還舊，但同年12月左右因鄭行光無法找到銀行處理，故其透過柯春富找到上訴人，以一般民間借貸方式協助被上訴人償還彰化銀行債務，但因金額龐大，擔心被上訴人日後無法還錢，故其與柯春富討論後，用買賣附買回契約之方式，類似以被上訴人之不動產作擔保向上訴人借款等語（見原審卷㈡第35頁）。柯春富亦證稱：98年間被上訴人之不動產遭法院查封拍賣，委託許進鈺處理執行債務，許進鈺介紹被上訴人向其借錢，自98年11月開始，其拿錢給許進鈺，讓許進鈺去處理附表五所示債務等語（見本院卷㈠第109 頁背面）。可知在兩造簽署系爭契約書前，被上訴人即已委由許進鈺協助，處理其等繼承之不動產遭一般債權人強制執行事宜，而此時係由柯春富與許進鈺合作為被上訴人償債。俟一般債權人之債務處理告一段落後，因被上訴人無法順利向銀行借得款項，以清償積欠彰化銀行之債務，乃經柯春富介紹上訴人為金主借款予被上訴人，兩造並將借款改以締結系爭買賣附買回契約之方式，使上訴人能取得系爭房地所有權以為擔保。
⒉上訴人對於簽署系爭契約書之原因則陳稱：當初是柯春富
介紹上訴人借款予被上訴人，此筆1億1千萬元之借款，實際上是由上訴人及龔得昶、林素卿（即柯春富之配偶）共同出資，每人各出資2,750 萬元，系爭契約書之內容其等在簽約前並未看過，合約書中針對買賣之條件，係在簽約當日由公證人及律師口述給其等聽，且簽約當天龔得昶人在國外，故以上訴人名義簽署系爭契約書等語（見本院卷㈢第113-114 頁）。參諸上訴人所提出其等實際支付價金之證明（見本院卷㈡第179-181頁、卷㈢第138頁），劉民仁確實出資2,750萬元，賴高瑞瑛、龔得昶共出資56,875,000元（見本院卷㈢第114頁），與該二人應負擔之出資款5,500 萬元相去不遠，堪信系爭買賣附買回契約，雖由上訴人與被上訴人締約，但價金係由上訴人與龔得昶、林素卿共同出資。再細觀系爭契約書第3 條關於價金之給付方式，係約定買賣價金分2 期給付，第1期款5,950萬元由上訴人代被上訴人清償積欠抵押權人彰化銀行之借款，第2期款5,050 萬元則用以代償被上訴人對柯春富、陳文定之借款，另撥500 萬元支付被上訴人向親友購買本契約土地不足部分及建號1747房屋及代被上訴人墊付各種稅款（見原審卷㈠第16-17 頁），乃將許進鈺、柯春富合作為被上訴人清償一般債權人債務部分，亦納入以價金代償之債務範圍，可推知金主間關於林素卿之出資，係以柯春富前為被上訴人處理一般債權人債務所出借之款項沖抵，故林素卿部分方未於兩造簽署系爭契約書後實際出資。惟系爭契約書既係由上訴人與被上訴人簽署，僅上訴人方為此契約書之買受人，其餘金主龔得昶、林素卿則非此契約之當事人，實際出資金主間是否業已履行出資義務，乃彼等間內部之問題，與被上訴人無涉，不得執以對抗被上訴人。⒊被上訴人雖主張上訴人於簽署系爭契約書後，並未依約付
訖價金，然亦坦認上訴人確已給付第1期價金5,950萬元（見本院卷㈢第3頁），另針對第2期價金用以代償之債務明細，雖系爭契約書第3 條對此並未明文約定，然兩造事後已確認代償之債務明細即如附表四、五所載（見本院卷㈢第3-4頁），亦即第2期價金係用以代償被上訴人之債務。
被上訴人自認上訴人已付訖附表四編號⒉，及附表五編號⒈、⒉、⒊、⒍、⒎、⒏所示款項之事實（見本院卷㈢第4頁、第5頁），茲就尚有爭議之各筆款項說明如下。
①附表四編號⒊部分：
⑴上訴人主張此筆款項係用以支付系爭房地99年過戶前
之房屋稅，及由被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人所產生之契稅及增值稅，且此項稅款300 萬元乃為預估之數值等語（見本院卷㈢第133 頁），為被上訴人所不爭執，並與系爭契約書第5 條關於稅費負擔所約定之內容相合，堪可信實。而針對上開房屋稅與契稅、增值稅，實際已繳納之稅款為 1,529,789元，有繳款書足憑（見本院卷㈢第68-72 頁），而兩造業於撥款代償暨扣款授權同意書中約定此筆款項應於實際繳納後多退少補（見原審卷㈠第112 頁），故就尚未用以繳納稅款之1,470,211元（3,000,000－1,529,789＝1,470,211），上訴人即應現實給付予被上訴人，惟其迄未給付，自非有理。
⑵上訴人辯稱其已繳納之稅款尚有96至98年間之房屋稅
689,792元及99年過戶以後之房屋稅1,290,731元云云，固亦提出繳款書為證（見本院卷㈢第73-82 頁、第86-105 頁），然此二筆稅款並非兩造約定以300萬元價金代繳之標的，上訴人無權逕自應付之價金中撥款繳納，是此二筆稅款自不得計入上訴人已付之價金。
⑶至上訴人另辯稱其已將用以代繳附表三編號⒈、⒋所
示房地之房屋稅、契稅、增值稅計691,664 元給付柯春富，柯春富未實際繳納此筆款項，非可歸責於伊云云（見本院卷㈢第41頁背面）。然針對關於系爭契約書第3條所約定之第2期價金如何給付乙節，上訴人自承其等係將價金交付予柯春富和許進鈺，柯春富事後會去安排如何付款（見本院卷㈢第114 頁背面），顯見上訴人係委任柯春富代為交付第2 期價金，柯春富實為上訴人之履行輔助人，兩造既已約定第2 期價金應用以代被上訴人清償如附表四、五所示債務，柯春富未將上訴人交付用以代繳稅金之價金，實際向稅捐機關為繳納，對被上訴人而言即不發生清償之效力，是上訴人以前詞置辯，亦無足取。
②附表四編號⒋部分：
兩造均同認此筆價金應用以代償被上訴人應給付予柯春富及許進鈺之仲介費各275 萬元，而柯春富、許進鈺均一致證稱柯春富迄未將此筆仲介費交予許進鈺（見本院卷㈠第111 頁背面、原審卷㈡第36頁），足證柯春富並未以其所受領之價金，為上訴人代被上訴人清償此筆債務，上訴人自未履行交付此部分價金之義務。至柯春富雖證稱係因許進鈺並未交付附表三編號⒋所示房屋及土地之所有權狀，其方未給付許進鈺前開仲介費云云，然被上訴人於兩造締約後未依約將附表三編號⒋所示房地所有權移轉登記予上訴人，縱屬違約，亦與許進鈺對被上訴人之仲介費報酬債權無涉，上訴人自未能執此拒絕以價金代償此筆債務。
③附表四編號⒌部分：
如前所述，被上訴人前係欲向上訴人借款，以取得清償積欠一般債權人及彰化銀行債務之資金，嗣為使上訴人取得足夠之擔保，兩造方約定締結系爭買賣附買回契約，以取代單純之消費借貸契約，是就被上訴人而言，其與上訴人締約之目的乃在短期取得資金融通。兩造均同認附表四編號⒌所示660 萬元價金係用以支付被上訴人同意給付上訴人之借款利息，僅付息期間究為2個月或3個月尚有出入（見本院卷㈢第133-134頁、第116頁），雖兩造均將此筆款項定性為借款之利息，而與兩造自稱渠等間所成立者為買賣附買回契約之性質扞格，但被上訴人既坦認其等係自願給付上訴人該筆款項，該筆款項顯為上訴人與被上訴人締結系爭買賣附買回契約，而得取得之對價，不論該筆款項之性質為何，被上訴人仍有給付義務。因被上訴人對上訴人之價金債權與給付該筆
660 萬元款項之債務給付種類相同，且均屆清償期，兩造如以抵銷之方式處理較為簡便，故上訴人主張其等無須現實給付被上訴人此部分價金，應可信實。被上訴人雖稱當初兩造係約定金主要先將借款全額給付，再由其等自借款裡馬上給付660萬元云云（見本院卷㈢第116頁），然未能舉證以實其說，且此種作法亦與一般民間借貸金主輒於交付借款時，先自借款中預扣利息之作法相違，應非屬實，是縱上訴人並未現實交付此部分價金，而係以之與660 萬元債權為抵銷，亦非屬違約。
④附表四編號⒍部分：
上訴人主張此筆價金係用以代償柯春富辦理本件製作契約、簽約、及稅捐處、地政處送件之代書費等語，核與莊凱超、莊富強出具之撥款代償暨扣款授權同意書所載相符（見原審卷㈠第112 頁），且系爭契約書5條第4項亦明定關於簽約費、律師費、所有權移轉代辦費、塗銷原抵押權之代辦費等費用計50萬元，應由兩造各負擔一半（見原審卷㈠第18頁），堪信此筆款項之受領人，應為為兩造辦理前開事宜之代書柯春富無誤。觀諸柯春富製作之價金支付明細表（見原審卷㈡第92頁），業將此筆代書費納入已支付之款項，顯見柯春富已受領以本件買賣價金代償之代書費，上訴人自未短付此筆價金。被上訴人雖稱系爭契約書為許進鈺製作，故前開代書費應由許進鈺受領125,000 元，柯春富並未給付許進鈺上開款項，應認上訴人短付價金云云，然被上訴人就此並未舉證證明之，所言難認屬實，其等此部分之主張，為本院所不採。
⑤附表四編號⒎部分：
針對此筆費用之用途，莊凱超陳稱：兩造締約時買賣標的之房屋已由被上訴人出租且收取押金，上訴人擔心日後如被上訴人無法買回前開房屋，承租人會向上訴人要求返還押金，故上訴人要求被上訴人另外給付170 萬元之押金保留款，但其向上訴人表示這筆錢上訴人得暫無須給付等語（見本院卷㈢第116 頁），足證被上訴人業已同意上訴人得暫時保留此筆價金無庸支付，留待日後被上訴人無法買回房屋，須另行給付上訴人押金時再用以抵銷，足證上訴人未給付此筆價金，乃依兩造之約定而為，並非短付價金。
⑥附表五編號⒋部分：
許進鈺證稱此筆費用為代償借款2,845 萬元之利息，莊凱超及莊富強同意給付其與柯春富、陳文定共420 萬元，故其與柯春富無須實際支付此筆價金等語（見本院卷㈠第127 頁），被上訴人不否認曾同意支付此筆費用（見本院卷㈠第127 頁背面），而有權受領此筆費用者復迄未向被上訴人請求支付，顯見此筆應由被上訴人支付之費用，業已自上訴人應付之價金撥款代償，上訴人自無短付此筆價金之情。
⑦附表五編號⒌部分：
針對此筆費用之支付，許進鈺證稱因陳俊龍介紹其與柯春富為被上訴人處理債務，被上訴人乃同意給付陳俊龍介紹費200 萬元，其以現金支付予陳俊龍，故無收據可提出等語（見本院卷㈠第126 頁背面），被上訴人業已表明同意給付陳俊龍此筆介紹費，且不爭執許進鈺已交付陳俊龍此筆費用之事實（見本院卷㈠第127 頁），堪信柯春富業已安排以價金代償此筆債務，上訴人並未短付此筆價金。
⑧附表五編號⒐部分：
兩造均不爭執此部分價金係用以代償系爭房地於96至98年間之欠稅，且此數額為預估性質，應以實際繳款數額多退少補。而許進鈺證稱其與柯春富在98年12月22日帶著200 萬元現金到銀行繳納欠稅，餘款15萬元由柯春富收回，因莊凱超向其索取餘款，其以自己的錢給付莊凱超兄弟15萬元，99年10月間莊氏兄弟又返還其此筆款項等語（見本院卷㈠第126-127 頁），足證柯春富並未將
200 萬元價金代償欠稅後之餘款15萬元給付被上訴人，上訴人顯已短付15萬元價金。
⑨附表五編號⒑部分：
許進鈺證稱此筆費用為被上訴人同意給付其排除限制登記之酬勞（見本院卷㈠第126 頁背面），被上訴人對此並不爭執（見本院卷㈠第127 頁），再佐以許進鈺未曾表示未收到此筆費用，堪信柯春富業已安排以價金代被上訴人清償此筆債務，是上訴人並未短付此筆價金，即堪認定。
⑩附表五編號⒒部分：
⑴上訴人主張已以價金代償此筆債務，乃以記載代償債
務明細之貸與金支出同意書上業經莊凱超、莊富強用印為據（見原審卷㈠第44頁）。然莊凱超陳稱前開貸與金支出同意書是許進鈺提供予其用印，許進鈺要其先蓋完章，再去為被上訴人付款代償債務等語（見本院卷㈢第114 頁背面），核與許進鈺證述之用印程序相同（見本院卷㈢第137 頁背面），顯見莊凱超、莊富強雖已在「貸與金支出同意書」所載「清償黃享台
355 萬元」債務之欄位用印，然此並不表示上訴人或柯春富確實已為被上訴人代償該筆債務。
⑵再者，許進鈺對此證稱：99年1 月底其與債權人黃享
台談論莊凱超、莊富強應還給黃享台多少錢，最後黃享台同意以355 萬元和解。其與柯春富商量如何支付這筆錢，但柯春富不打算給付，其乃匯款355 萬元給莊氏兄弟去解決黃享台的355 萬元債務，這筆錢莊氏兄弟已在99年10月返還等語（見本院卷㈠第126 頁、第127 頁背面）。足證清償前述債務所需款項，乃被上訴人自行支付。上訴人並未舉證證明柯春富以其等交付之價金代償此筆債務，要難認為其已履行交付此部分價金之義務，是被上訴人主張其短付此筆價金，應可信實。
⑪綜上，附表四編號⒈應由上訴人以價金代償之2,845 萬
元債務，上訴人除有附表五編號⒒之355 萬元未代償外，另針對附表五編號⒐代償之餘款15萬元迄未給付被上訴人，是上訴人共短付價金370 萬元。上訴人另短付附表四編號⒊、⒋之價金計4,220,211元（1,470,211＋2,750,000＝4,220,211），且依兩造之約定，暫未給付附表四編號⒎之170萬元價金予被上訴人，是就第2期價金，上訴人計未付9,620,211 元（3,700,000＋4,220,211＋1,700,000＝9,620,211），亦即上訴人於締約後僅給付被上訴人價金100,379,789元（110,000,000－9,620,211＝100,379,789）。
六、按契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之；應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，為民法第259條第1、6 款所明定。如前所述，系爭買賣附買回契約業因上訴人有違約情事，而經被上訴人合法解除，則被上訴人依前引法條第1 款規定，請求將附表一Ａ、Ｂ欄所示房地所有權，由Ｃ欄所示之上訴人移轉登記予Ｄ欄所示被上訴人，以回復兩造締約前之原狀，於法即無不合。至附表二所示房地因龔得昶、林素卿拒絕配合返還，被上訴人以前引法條第6 款規定，請求上訴人償還價額，亦屬有據。
七、至附表二所示房地價額為何，被上訴人於起訴時主張之數額詳如該表Ｃ欄所載（見原審卷㈠第11頁），上訴人對此始終未為爭執。被上訴人於102 年5月2日本院言詞辯論期日時表示前開數額之計算方式，係依據系爭契約書所載房價 3,000萬元、土地8,000 萬元，登載於龔得昶、林素卿名下之持分比例計算，上訴人之訴訟代理人當場陳稱對此計算金額無意見（見本院卷㈡第145 頁），堪認上訴人就附表二所示房地價額為該表Ｃ欄所載之事實已為自認。惟上訴人於103年6月27日準備程序提出書狀指摘被上訴人主張之前開數額計算錯誤，並當庭表示欲撤銷自認（見本院卷㈣第16-19 頁），嗣經被上訴人再以其主張之計算式提出計算書，所得之數額亦與其起訴時主張之數額不符（見本院卷㈣第112-115 頁），足證被上訴人起訴時所主張之附表二Ｃ欄金額，顯為計算錯誤之結果，上訴人據此撤銷對前開數額所為自認，合於民事訴訟法第279條第3項規定，就附表二所示房地之正確數額，即應重新認定。本院審酌兩造一致陳稱締約時係就系爭房地之全部售價為包裹式議價，並未明確約定各筆房地之實際價金數額（見本院卷㈣第7頁背面），而僅於系爭契約書第2條約定土地價款計為8,000萬元、建物價款計為3,000萬元（見原審卷㈠第16頁），及被上訴人前主張就附表二所示土地、建物價金數額，以龔得昶、林素卿所有之面積占所有買賣標的面積比例乘以價金之計算方式為上訴人所肯認等情，認被上訴人所主張之計算式為可採，並據以計算出附表二所示房地之正確價額如該表Ｄ欄所示（計算式詳見附表六、七），則莊凱超等6人請求上訴人給付28,758,014 元由其等公同共有（17,812,111＋3,028,421＋3,770,742＋1,388,698＋ 2,758,042＝28,758,014 ），被上訴人鄭寶釵請求上訴人給付2,593,696 元，均有理由。至上訴人復辯稱附表二所示建物，因樓層不同而有價值高低之別，如以面積比例計算無法反應出該等價值之差異，故被上訴人主張之計算方式並非適當云云，然兩造於締約時既僅就系爭房地為包裹式議價，各筆房屋之樓層價值差異顯非兩造締約時所關注之重點，如於解約時再將此因素納入考量，是否得以回復締約時之原狀，容非無疑。況上訴人所主張之不同樓層價差比例（見本院卷㈣第161 頁），亦未見舉證以實其說，尚難遽信屬實，是上訴人主張之計算結果（見本院卷㈣第162 頁），即無足取。
八、又按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項著有規定。而契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259 條定有明文，此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（最高法院44年台上字第702 號判例參照）。又被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第264 條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧（最高法院39年台上字第902 號判例參照）。查被上訴人得依民法第259條第1款規定，請求將附表一Ａ、Ｂ欄所示房地所有權，由Ｃ欄所示之上訴人移轉登記予Ｄ欄所示被上訴人，另得依同條第6 款規定，請求上訴人給付28,758,014 元予莊凱超等6人等公同共有，並給付鄭寶釵2,593,696 元，前已詳論。惟系爭買賣附買回契約解除後，上訴人亦得依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還已收之價金100,379,789 元，並附加自受領時起之利息，而被上訴人並不否認其等迄未返還已受領之價金，故上訴人以此債權主張同時履行抗辯，核屬有據。又上訴人主張各被上訴人應共同負擔返還價金債務，而不應依其等出售之房地價值拆算各被上訴人應返還之數額，為被上訴人所不爭執（見本院卷㈣第166 頁背面），準此，自應由本院為命上訴人為前開給付時，被上訴人應同時返還前述價金之對待給付判決。
九、上訴人另依系爭買賣附買回契約，於原審反訴請求被上訴人依約點交系爭房地並給付懲罰性違約金5,500 萬元，惟系爭買賣附買回契約業經解除，被上訴人再依系爭契約書第6 條之約定，請求被上訴人點交系爭房屋，即乏所據。又被上訴人業於99年5 月18日起訴時即表明解除系爭買賣附買回契約之意，且此契約業因上訴人事後收受起訴狀繕本之送達而解除並溯及不存在，則莊凱超等6人雖於同年6月17日將附表三編號⒈、⒉、⒋所示房地予林春枝設定擔保債權額3,000 萬元之最高限額抵押權，並辦妥抵押權設定登記（見原審卷㈠第121-123 頁登記謄本），亦難認此係因被上訴人無法行使買回權，而故意致上訴人受有損害，上訴人依系爭契約書第10條第2 項：「甲方（即被上訴人）應於乙方給付第一次款項隔日起算60日內行使買回權，甲方若怠於行使此項權利或無法支付買回價金給乙方時，乙方得定30日期限催告甲方解決，逾期仍未解決者，致乙方受有損害，甲方應賠償乙方懲罰性違約金，其計算按房地總價款50% 支付違約金給乙方」之約定，請求被上訴人給付懲罰性違約金5,500 萬元，要非有理。
十、綜上所述，被上訴人本訴依民法第259條第1、6 款規定，請求將附表一Ａ、Ｂ欄所示房地所有權，由Ｃ欄所示之上訴人移轉登記予Ｄ欄所示被上訴人，及請求上訴人給付 28,758,014元予莊凱超等6人公同共有，另給付鄭寶釵2,593,696 元，為有理由，應予准許。上訴人主張民法第264 條之同時履行抗辯權，亦屬有據，應由本院命上訴人為前開給付之同時，被上訴人應返還上訴人100,379,789 元及自受領時起之利息。被上訴人本訴逾前開應准許部分之請求，與上訴人反訴依系爭契約書第6條、第10條第2項約定，請求被上訴人點交系爭房地，並給付5,500 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。就上開本訴應准許部分，原審未及審究上訴人所主張之同時履行抗辯權，而未為對待給付判決，且就上開本訴不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，均有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至上開反訴不應准許部分，原審駁回上訴人之反訴及假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經審酌尚無礙於本院前述認定，無一一論究之必要。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠法 官 陳婷玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
書記官 柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。