臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第268號
上 訴 人 林文財訴訟代理人 洪文浚律師被上訴人 賴忠政訴訟代理人 陳子操律師被上訴人 王彩雲共 同訴訟代理人 游孟輝律師複代理人 劉琦富律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對中華民國101年2月29日臺灣新北地方法院100年度重訴字第251號第一審判決提起上訴，本院於102年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人賴忠政前於民國86年間向上訴人借款新臺幣（下同）1,900萬元，並分別就附表一、二所示土地設定抵押權以擔保債務。而附表二所示土地於92年間遭訴外人安泰商業銀行向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）民事執行處聲請查封拍賣，於96年1月22日以4,269萬6,300元拍定，嗣於97年間經上訴人實施抵押權優先受償1,900萬元，故上訴人之債權已完全受償。惟賴忠政屢向上訴人請求塗銷附表一所示抵押權登記，上訴人均置之不理，故賴忠政自得請求確認附表一所示抵押債權不存在。又因賴忠政於100年4月18日將附表一所示土地所有權信託登記予被上訴人王彩雲，故王彩雲亦得請求上訴人塗銷附表一所示抵押權登記。至於上訴人所提出如附表四編號2、3所示借據，均屬偽造，不足以證明上訴人對賴忠政有債權存在。而上訴人持有如附表三所示支票，與附表四編號3所示借據無關，且均已罹於時效。縱認上訴人對賴忠政有債權存在，惟因賴忠政對上訴人另有不當得利請求權3,366萬5,950元，則賴忠政亦得於附表三所示支票合計2,356萬1,453元之範圍內主張抵銷，且抵銷後已無餘額，故上訴人自應將附表一所示抵押權登記塗銷。爰求為確認：㈠上訴人對被上訴人賴忠政就如附表一所示土地，以新北市新莊地政事務所86年莊登字第35282號收件、賴忠政為債務人，於86年7月2日登記之本金最高限額2,280萬元之抵押權所共同擔保之債權不存在。㈡上訴人應將被上訴人王彩雲所有前項不動產上所設定之前開抵押權登記塗銷等語（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人據此提起上訴。）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人已自認就附表一所示土地設定抵押權時，確有擔保債權存在，則該債權既未經清償，即無從塗銷抵押權登記。上訴人雖於桃園地院另案就附表二所示土地拍賣事件中，實施抵押權而受償，惟系爭二筆抵押權所擔保之債權不同。附表一所示土地之價值遠逾3,000萬元，已超過所擔保之債權額2,280萬元，足見附表二所示土地所擔保之債權並非同一，否則應無必要再設定附表二所示抵押權。且賴忠政係因向上訴人借款2,280萬元，始就附表一所示土地設定抵押權予上訴人，復因賴忠政所提供之備償支票無法兌現，賴忠政始於89年6月15日另行出具附表四編號3所示借據，並結算所欠金額為2,356萬1,435元，且交付如附表三所示支票予上訴人。且附表二所示土地經桃園地院拍賣時，上訴人並未提出附表三所示支票作為債權證明文件，嗣後被上訴人亦未向上訴人請求返還該等支票，顯見上開支票確與附表二所示抵押權無涉。至於被上訴人主張附表二所示抵押權並無擔保債權存在，故上訴人於桃園地院執行程序中所受分配之款項，可用以作為附表一所示抵押權所擔保之債權。然上訴人否認之，且縱認附表二所示抵押權並無擔保債權存在，上訴人所受分配款項縱為不當得利，惟依民法第180條第3款規定，被上訴人亦不能請求返還，自無從以該不當得利債權與附表一所示抵押權所擔保之債權相抵銷等語，資為抗辯。惟原審為上訴人敗訴之判決，為此上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人賴忠政於86年6月24日將其所有如附表一所示土地
，設定本金最高限額2,280萬元之第一順位抵押權予上訴人，約定抵押權存續期間為86年6月24日至96年6月23日，清償日為96年6月23日，並經新北市新莊地政事務所以86年莊登字第35282號收件、於86年7月2日辦理登記完竣。㈡被上訴人賴忠政於86年12月27日將其所有如附表二所示土地
，設定本金最高限額2,000萬元之第二順位抵押權予上訴人，約定抵押權存續期間為86年12月27日至96年12月26日，清償日期、利息、遲延利息及違約金均登記「依照契約約定。」，並經桃園縣桃園地政事務所以86年桃字第68746號收件、於87年1月6日辦理登記完竣。
㈢訴外人安泰商業銀行於92年間向桃園地院聲請查封拍賣被上
訴人賴忠政所有如附表二所示土地及其上增建物（92年度執字第23039號清償債務強制執行事件），上訴人為第二順位抵押權人分配受償1,900萬元，並於97年6月10日如數受領案款。
㈣被上訴人賴忠政與上訴人於87年9月30日簽立協議書。
㈤被上訴人賴忠政背書轉讓如附表三所示支票予上訴人。
㈥被上訴人賴忠政於100年4月18日將附表一所示土地信託登記予被上訴人王彩雲。
四、茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項分別定有明文。從而抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最高法院86年度台上字第3392號判決意旨參照）。
㈡經查附表一所示土地抵押權設定契約書「擔保權利總金額」
欄載明為本金最高限額2,280萬元，「權利存續期限」欄則載明為自86年6月24日起至96年6月23日止，「債務清償日期」欄載明為96年6月23日，有該契約書影本可證（見原審卷第52、53頁）。則據此足證上訴人與被上訴人賴忠政於設定附表一所示最高限額抵押權時，並未約定所擔保債權究竟屬於何種法律關係所生之債權，或係基於票據所生之權利。從而依上說明，該項最高限額抵押權即因未登記擔保債權之範圍而不生效力，且不因被上訴人不爭執於設定抵押權時，確有擔保債權存在而異。故被上訴人請求確認附表一所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷該項抵押權登記，即屬有據。
㈢又被上訴人雖主張：賴忠政僅向上訴人借款一筆共1,900萬
元，雙方復於87年9月30日簽立協議書，就上開借款之清償期為展期之約定，且雙方再於89年4、5月間合意展期清償，並由賴忠政交付如附表三所示支票予上訴人，而附表一、二所示土地均為擔保上開1,900萬元之同一借款債權；又因上訴人已於附表二所示土地強制執行程序中參與分配受償完畢，故附表一所示抵押權所擔保之同一借款債權即因清償而消滅，則附表一所示抵押權登記即應塗銷等語，固有附表四編號1所示借據、協議書影本可稽（見原審卷第67頁、本院卷第114頁）。惟被上訴人之主張縱然屬實，仍因附表一所示抵押權之設定，未登記其擔保債權之範圍而不生效力。故被上訴人請求確認附表一所示抵押權所擔保之債權不存在，並請求上訴人塗銷該項抵押權登記，即屬有據。
㈣此外上訴人雖辯稱：賴忠政係因向上訴人借款2,280萬元，
始就附表一所示土地設定抵押權予上訴人，復因賴忠政所提供之備償支票無法兌現，賴忠政始於89年6月15日另行出具附表四編號3所示借據，並結算所欠金額為2,356萬1,435元，且交付如附表三所示支票予上訴人；至於附表二所示抵押權係擔保附表四編號2所示借款債權，附表一、二所示抵押權所擔保之債權並不同一，故上訴人雖於附表二所示土地強制執行程序中參與分配受償完畢，但附表一所示抵押權所擔保之債權仍然存在，該項抵押權登記不應塗銷云云。則上訴人所辯縱然屬實，亦因附表四編號3所示借據、附表三所示支票均未經載明於附表一所示抵押權設定契約書，故附表一所示抵押權擔保之債權範圍並未經特定，是依上說明，附表一所示抵押權即不生效力。故上訴人辯稱：附表一所示抵押權所擔保之債權存在，被上訴人不得請求塗銷該項抵押權登記云云，並不足採。
㈤從而附表一所示抵押權既因所擔保之債權範圍未經特定而不
生效力，被上訴人之本件請求，即屬有據。本件事證已明，兩造其餘爭點即附表一、二所示抵押權相關之債權是否同一、是否業因桃園地院就附表二所示土地之強制執行完畢而消滅、或被上訴人主張以不當得利債權金額3,366萬5,950元抵銷系爭借款債權是否可採，即無庸審酌，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人求為確認附表一所示土地最高限額抵押權所共同擔保之債權不存在；並請求上訴人應將被上訴人王彩雲所有前項不動產上所設定之前開抵押權登記塗銷，為屬正當，應予准許。原審判決上訴人此部分敗訴，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 林玉珮法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
書記官 蕭詩穎附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：新北市新莊地政事務所以86年莊登字第35282號文號收
件，於86年7月2日就下列土地登記第一順位抵押權，擔保債權總金額為本金最高限額2,280萬元，抵押權人為上訴人，債務人為被上訴人賴忠政┌──┬─────┬────────────────┬────────┬─────┐│編號│登記所有人│新北市○○區○○段（重測前為台北│面積（平方公尺）│所有權應有││ │ │縣○○鄉○○○段南勢埔小段） │ │部分 │├──┼─────┼────────────────┼────────┼─────┤│ 1 │王彩雲 │591地號 │560.15 │1/3 │├──┼─────┼────────────────┼────────┼─────┤│ 2 │同上 │594地號 │716.50 │1/3 │├──┼─────┼────────────────┼────────┼─────┤│ 3 │同上 │641地號 │274.60 │1/3 │├──┼─────┼────────────────┼────────┼─────┤│ 4 │同上 │642地號 │516.97 │1/3 │├──┼─────┼────────────────┼────────┼─────┤│ 5 │同上 │645地號 │232.85 │1/3 │├──┼─────┼────────────────┼────────┼─────┤│ 6 │同上 │647地號 │545.49 │1/3 │└──┴─────┴────────────────┴────────┴─────┘附表二：桃園縣桃園地政事務所以86年桃字第68746號收件，於
87年1月6日就下列土地登記第二順位抵押權，擔保債權總金額為本金最高限額2,000萬元，抵押權人為上訴人，債務人為被上訴人賴忠政。
┌──┬───┬─────────────────────────────┐│編號│所有人│土地地號 │├──┼───┼─────────────────────────────┤│ 1 │賴忠政│桃園縣○○鄉○○段○○○○號（重測前為桃園縣○○鄉○○○○段 ││ │ │404地號） │└──┴───┴─────────────────────────────┘附表三：被上訴人賴忠政交付上訴人之支票┌───┬─────┬──────┬──────┬──────┬─────┐│編 號│發 票 人│ 付款人 │發 票 日│ 票面金額 │ 支票號碼 ││ ├─────┤ │ │（新台幣） │ ││ │背 書 人│ │ │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│ 1 │普茶企業股│彰化商業銀行│89年6月30日 │100萬元 │BC0000000 ││ │份有限公司│林口分行 │ │ │ ││ ├─────┤ │ │ │ ││ │賴忠政 │ │ │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│ 2 │ 同上 │ 同上 │89年7月31日 │100萬元 │BC0000000 │├───┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│ 3 │ 同上 │ 同上 │89年8月30日 │100萬元 │BC0000000 │├───┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│ 4 │ 同上 │ 同上 │89年9月30日 │100萬元 │BC0000000 │├───┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│ 5 │ 同上 │ 同上 │89年10月31日│156萬1,435元│BC0000000 │├───┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│ 6 │ 同上 │ 同上 │89年10月31日│600萬元 │BC0000000 │├───┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│ 7 │ 同上 │ 同上 │89年10月31日│600萬元 │BC0000000 │├───┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│ 8 │ 同上 │ 同上 │89年10月31日│600萬元 │BC0000000 │└───┴─────┴──────┴──────┴──────┴─────┘附表四：上訴人所提出借款人名義為被上訴人賴忠政之借據┌──┬────┬────┬───────────────┬───┬────┬────┬────┐│編號│借款日期│借款金額│借據內容要旨 │清償期│真 偽│卷證出處│備 註│├──┼────┼────┼───────────────┼───┼────┼────┼────┤│ 1 │85年5月 │1,900萬 │因合夥興建房屋資金不足而借款。│85年11│兩造均不│本院卷第│本借據為││ │31日 │元 │ │月30日│爭執為真│114頁 │附表二所││ │ │ │ │ │ │ │示土地之││ │ │ │ │ │ │ │執行名義│├──┼────┼────┼───────────────┼───┼────┼────┼────┤│ 2 │86年12月│同上 │同上，但因屆期未能清償，故就附│未約定│被上訴人│本院卷第│ ││ │27日 │ │表二所示土地設定系爭第二順位抵│ │否認其真│121頁 │ ││ │ │ │實行該抵押權以受償，餘100萬元 │ │ │ │ ││ │ │ │實行該抵押權以受償，餘100萬元 │ │ │ │ ││ │ │ │則充利息。 │ │ │ │ │├──┼────┼────┼───────────────┼───┼────┼────┼────┤│ 3 │89年6月 │1,900萬 │因合夥興建房屋資金不足，陸續借│未約定│被上訴人│本院卷第│ ││ │15日 │元 │款2,280萬元，因資金調度困難， │ │否認其真│122頁 │ ││ │ │ │前開備償支票未兌現，以附表三所│ │正 │ │ ││ │ │ │示支票換回前開支票，雙方結算至│ │ │ │ ││ │ │ │89年10月31日止之金額為2,356萬 │ │ │ │ ││ │ │ │1,435元。 │ │ │ │ │└──┴────┴────┴───────────────┴───┴────┴────┴────┘