臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第277號上 訴 人 僑泰興建設股份有限公司法定代理人 林明津訴訟代理人 蔡奮鯨律師
徐秀鳳律師上 一 人複 代理 人 林怡玎被 上訴 人 黃高愛貞
黃炳華黃家裕袁海平袁海明袁海峰曾馮秀芝曾泰彥陳子鈞（即陳譽天）共 同訴訟代理人 林樹旺律師被 上訴 人 蘇海洋
蘇海濤陳南希（即陳清志之繼承人）陳永順（兼陳月霞之承受訴訟人）陳美慧（兼陳月霞之承受訴訟人）陳勇安（兼陳月霞之承受訴訟人）兼 上四 人訴訟代理人 陳祚昌（兼陳月霞之承受訴訟人）被 上訴 人 陳美華（兼陳月霞之承受訴訟人）
陳益隆（兼陳月霞之承受訴訟人）上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國101年2月24日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第456號第一審判決提起上訴，本院於101年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件被上訴人陳益隆、陳美華經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊於民國(下同)86年9月11日與被上訴人蘇海洋、蘇海濤（下稱蘇海洋等2人）、袁海平、袁海明、袁海峰（下稱袁海平等3人）、曾馮秀芝、曾泰彥（下稱曾馮秀芝等2人）及訴外人吳趙秀英，就坐落於基隆市○○區○○段4小段2-18、2-25、2-19、2-26、2-20、2-27、2-02、2-08地號等土地（下稱2-18地號等8筆土地）；於88年5月26日與被上訴人陳祚昌、陳益隆、陳永順、陳勇安、陳美華、陳美慧、陳南希等人（下稱陳祚昌等7人）之被繼承人陳清志、被上訴人陳子鈞（原名陳譽天）及訴外人陳德、陳崇濤、陳宗義（下稱陳德等3人）就同小段2-16、2-23、2-17、2-24地號土地（下稱2-16地號等4筆土地）；又於88年6月8日與被上訴人黃高愛貞、黃炳華、黃家裕（下稱黃高愛貞等3人）就坐落於同小段2-15、2-22地號等2筆土地（下稱2-15地號等2筆土地），共計14筆土地分別簽訂合建契約書（下合稱系爭合建契約），由上開16人提供土地，伊則負責出資興建房屋。雙方於系爭合建契約第4條、第23條約定伊應給付被上訴人履約保證金，及伊於領取建築執照後被上訴人交屋予伊時，補償被上訴人每戶每月新臺幣（下同）2萬元，如被上訴人違約時，伊得停止給付補償金，且依第6條及第9條第5項約定，被上訴人並應保證其所提供之土地產權清楚、並無糾紛等，並於第15條第3項約定，倘本件合建範圍內之任一地主不履行本契約，致伊無法興建房屋或遲延工程進度，不得視為伊違約，且經伊定期催告履行而不履行時，伊有權解除本契約。詎料訴外人吳趙秀英、陳德等3人分別提供之2-18、2-17地號土地，其中部分面積遭訴外人王新源違法佔用建屋，經本院委請基隆市信義地政事務所會勘現場，亦認該違建僅以一片牆垣支撐，懸空在防火巷上連接原有房屋，如貿然拆除施工恐有塌落之虞，伊乃於96年12月31日寄發存證信函限期催告吳趙秀英、陳德等3人於文到2周內排除鄰地違建占用之產權糾紛，然未獲置理，乃依系爭合建契約第15條第3項約定，於97年2月25日再以存證信函通知被上訴人解除系爭合建契約。況吳趙秀英所有同小段2-18地號及2- 25地號土地業於98年10月20日出售予訴外人方慶城，並於98年11月16日辦理所有權移轉登記，益徵系爭合建契約確因可歸責於地主一方之事由而無法依原合建契約續行合建，伊依約解除系爭合建契約，並無不合。系爭合建契約業經伊合法解除，自得請求被上訴人回復原狀，將渠等已受領如附表所示之履約保證金及補償金加計法定利息返還予伊；且伊自88年起至96年止，每年均代被上訴人黃高愛貞等3人繳納地價稅，共計10萬683元，亦得請求被上訴人黃高愛貞等3人返還上開利益。爰依民法第259條規定，求為命㈠黃高愛貞等3人應共同給付附表編號㈠所示之金額，其中10萬683元自97年9月2日起，其餘自受領日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息。㈡蘇海洋等2人應共同給付如附表編號㈡所示之金額，及自受領日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢袁海平等3人應共同給付如附表編號㈢所示之金額，及自受領日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣曾馮秀芝等2人應共同給付如附表編號㈣所示之金額，及自受領日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈤陳子鈞應給付如附表編號㈤所示之金額，及自受領日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈥陳祚昌等7人應連帶給付如附表編號㈤所示之金額，及自受領日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決。
二、被上訴人黃高愛貞等3人則以：倘趙秀英、陳德等3人提供之土地遭訴外人王新源違法佔用建屋，貿然拆除施工恐有塌落之虞，則吳趙秀英、陳德等3人所提供之該部分土地即屬自始、客觀、絕對不能，系爭合建契約中以該不能給付為標的之部分應為無效，依民法第264條第1項前段規定，系爭合建契約部分既為無效，吳趙秀英、陳德等3人即無債務不履行之可能，上訴人當然不得援以解除合約，並要求回復原狀。退而言之，若系爭合建契約全部有效，依民法第255條第1項規定及系爭合建契約之備註明文約定，基地交付與上訴人後應於3個月內拆屋完成，足見拆屋為上訴人之責任，是所有地主依約於提供土地後即已完成給付義務，鄰房佔用之拆除責任及於土地上興建房屋之責任，依約應由上訴人負擔，無法施工並非可歸責於地主之債務不履行，上訴人解除契約並不合法。再者，上訴人主張依據本院93年度重上字第524號判決（下稱本院524號判決）認定地主吳趙秀英有違約情事，故其無庸負違約責任，惟本院524號判決之當事人乃本件上訴人及被上訴人黃高愛貞等3人，地主吳趙秀英及陳德等3人並非該案當事人，自無法據以證明其等並未違約，而原法院97年度重訴字第455號事件（下稱原法院455號判決，即本院99年度重上323號回復原狀等事件）中，吳趙秀英及陳德等3人為當事人，始有機會充分提出攻擊防禦方法以證明其等並未違約，依最高法院99年台上第893號裁判意旨，本院524號判決因當事人之後又提出新訴訟資料足以推翻原判斷，對於本件被上訴人黃高愛貞等3人自不發生爭點效之問題。另參酌原法院455號民事判決，亦認定被上訴人僅負有騰空房屋與土地點交予上訴人之義務，至包括系爭土地在內之合建基地上之原有房屋，則由上訴人負責拆除，於房屋拆除時發生損壞鄰房之事，亦概由上訴人負責，並進而認定上訴人主張解除契約為無理由，故上訴人仍執相同理由主張解除契約，自屬無據。又系爭遭佔用之土地面積僅有0.77平方公尺，即使不能履行契約係屬被上訴人之責任，惟於縮減建築範圍或改變規劃之設計，仍能完成整體之興建工程，並不至於影響本件合建契約之締結或履行，上訴人為建築專業者，當然有能力改變設計規劃，以達成興建目的，渠竟以蕞薾寸土之地遭佔為由主張地主全體違約致其無法興建，實違事理之平，並屬濫用權利及違反誠信原則，並無保護之必要。另上訴人於簽訂系爭合建契約後，復要求被上訴人黃家裕代理被上訴人黃炳華將其所有同小段2-15、2-22地號之土地所有權應有部分3分之1移轉登記予上訴人，被上訴人黃高愛貞等3人為履行系爭合建契約而將門牌號碼基隆市○○區○○路○○號二層磚造建物移轉占有予上訴人。故系爭合建契約若已合法解除，上訴人依民法第259條第2項規定，自當負有回復原狀即將2-15、2-22地號之土地所有權應有部分3分之1移轉登記予被上訴人黃炳華，並返還其自88年8月16日起至返還日止租金之價額；另上訴人應返還上開建物，及自88年8月16日起至返還日止相當於租金之價額予被上訴人黃高愛貞等3人。惟因上開建物已遭上訴人拆除，無法回復原狀，依91年4月「中華民國產物保險商業同業公會臺灣地區住宅類建築造價表」計算，被上訴人黃高愛貞等3人因遭原告拆除上開建物而受有92萬6,558元之損害（即153.15平方公尺×
0.3025坪/平方公尺×每坪2萬元），則上訴人負有賠償該建物價額之義務，被上訴人黃高愛貞等3人並依民法第261條準用同法第264條規定主張同時履行抗辯。若認上訴人有權解除系爭合建契約，且上訴人得向被上訴人黃高愛貞等3人請求保證金及已付補償金之返還時，因上開土地及建物自88年6月8日交付予上訴人占有後，上訴人於此期間受有占有之利益，以兩造約定之每月補償金2萬元計算，自88年6月8日起迄99年10月20日止，共有137個月，總計274萬元，按月增加2萬元，則被上訴人黃高愛貞等3人自得主張抵銷。至上訴人主張被上訴人黃炳華受敗訴判決，無補償金請求權，自無抵銷問題，惟本院96年度上易字第289號判決（下稱本院289號判決）係由被上訴人黃高愛貞等3人起訴請求上訴人給付第四次保證金，及每月補償金2萬元，總計122萬元，後該事件係以因上訴人未依約如期開工不得視為違約，故而履約保證金之給付期限未屆至。另上訴人雖稱其迄未能依合約目的使用收益，故無占有利益可言，惟上開土地及建物自88年6月8日交付予上訴人占有後，上訴人對於上開土地及建物即有事實上支配且具排他性之管領力，與上訴人就占有物之期待目的是否達成毫無關涉，既占有利益依其性質已不能返還時，上訴人本應償還價額即以雙方約定之補償金為標準給付之等語，資為抗辯。
三、被上訴人蘇海洋等2人則以：上訴人主張吳趙秀英及陳德等3人有違約之事實，無非係依本院524號判決所認定之事實，惟該事件係被上訴人黃炳華與上訴人間之爭執，對本件並無既判力或爭點效。上訴人又以該524號判決為據，對吳趙秀英及陳德等3人向原法院提起回復原狀之訴訟，惟業經原法院455號判決駁回上訴人之訴，是原法院455號判決無法為上訴人有利之依據。再依系爭合建契約第1條、第4條約定及系爭合建契約備註中特別約定，可知被上訴人所負之義務為將土地及地上物全部交予上訴人，地上物之拆除則為上訴人之義務。故吳趙秀英及陳德等3人分別提供之2-18、2-17地號土地地上物未能拆除，事實上與被上訴人無關，縱上開2-18及2-17地號土地其中部分土地遭訴外人王新源占用，惟此為簽訂系爭合建契約前，上訴人已知悉之事實，且被上訴人先交付基地予上訴人後，拆除房屋則係上訴人之責任，上訴人豈能以此作為吳趙秀英及陳德等3人違約之事由，而要求解約。縱認上訴人得解除契約，上訴人亦有依民法第259條之規定負回復原狀之義務，被上訴人已將舊有房屋騰空連同土地交付予上訴人，上訴人並已將被上訴人所有房屋拆除，自無法回復原狀，依91年4月「中華民國產物保險商業同業公會臺灣地區住宅類建築造價表」計算，系爭房屋之價值約160萬元（即80坪×每坪2萬元），依民法第215條規定，上訴人對被上訴人應負不能回復原狀之損害賠償責任，並依民法第264條第1項前段規定主張同時履行抗辯權，即上訴人於償還被上訴人舊有房屋價額暨將建造執照作廢前，被上訴人對上訴人所為返還保證金及補償金之請求即得拒絕給付。倘法院認被上訴人應返還上訴人如附表所示之金額，則被上訴人就房屋價值約有160萬元之部分主張抵銷等語，以為抗辯。
四、被上訴人袁海平等5人則以：本院524號確定判決，對本件之被上訴人並無拘束力，蓋該確定判決之當事人為被上訴人黃炳華與上訴人，伊等並非該案之當事人或參加人，自不受該案判決之拘束。又上開判決認吳趙秀英及陳德等3人分別提供之2-18、2-17地號土地，有部分遭訴外人王新源所有房屋占用情事，與事實不符，且該判決以吳趙秀英於86年4月21日出具房屋拆除切結書、及上訴人拆除吳趙秀英舊屋時遭違建鄰房阻止而通知吳趙秀英出面處理，據以認定上訴人並未應允處理拆除鄰房違建乙事，亦與事證內容顯然不符。又依系爭合建契約第4條約定，係指合建地主將合建土地上之舊有房屋騰空交付上訴人予以拆除，合建地主不負拆除自己舊有房屋之責，應無疑義。而上訴人於本院99年度重上字第323號回復原狀等事件（下稱本院323號事件）中亦自承，先以地主名義向基隆市工務局申請拆除執照，再由上訴人執行拆除工作。又現場未拆除之牆垣為吳趙秀英舊有房屋之一部，陳德等3人所有上開土地（即2-17地號）之水泥柱係上訴人拆屋時所搭建，故無王新源所有違章房屋占用合建土地之情事，且上訴人在簽立合建契約前承諾吳趙秀英及陳德等3人負責解決舊屋牆垣及相鄰違章建物之問題。上訴人又於行使解約權之前，已將被上訴人之房屋拆除數年有餘，客觀上應已無法回復原狀返還予被上訴人，依民法第262條之規定，其解除權應已消滅，故其主張解約請求回復原狀，依法自無理由。縱上訴人解除契約合法，依民法第259條規定，上訴人應將被上訴人袁海平等3人所有之門牌號碼基隆市○○路○○○號房屋回復原狀，並連同該屋之基地即同小段2-2、2-8地號土地返還被上訴人袁海平等3人；上訴人應將被上訴人曾馮秀芝等2人所有之門牌號碼基隆市○○路○○○號房屋回復原狀，並連同該屋之基地即同小段2-19、2-26地號土地返還被上訴人曾馮秀芝等2人，上訴人並應將建造執照作廢，被上訴人得依民法第261條準用第264條規定主張同時履行抗辯。再者袁海平等3人與上訴人簽立系爭合建契約前，原將合建土地上之房屋即門牌基隆市○○路○○○號出租他人，每月租金3萬8,000元，因與上訴人成立合建關係而無法將房屋予以出租使用收益，所遭受之租金損害自應由上訴人賠償，且如認上訴人解約為合法有據，其因合建關係所占有受領被上訴人房地之法律原因即不存在，依不當得利之規定，亦應以相當租金計算之金額將利得返還被上訴人。依民法第260條規定及最高法院96年度台上字第1204號判決意旨，被上訴人依約將舊有房屋騰空交付上訴人拆除，致損失相當於租金之損害，自得向上訴人請求賠償損害，並以之抵銷上訴人之請求。是袁海平等3人所得主張抵銷之金額為336萬元，及自99年2月1日起至上訴人將上開房屋土地返還被上訴人之日止按月3萬8,000元計算之金額，而曾馮秀芝等2人所得主張抵銷之金額及計算方法、理由等與袁海平等3人均相同等語，資為抗辯。
五、被上訴人陳子鈞及被上訴人陳祚昌等4人及陳南希則以：依原法院455號民事判決，可證地主並無違約，故無法完成合建，實係可歸責於上訴人之90年預售成果不佳之故。又本院524號判決之當事人為被上訴人黃炳華與上訴人，對本件之被上訴人並無拘束力。而上訴人拆除後修復之牆壁為吳趙秀英及陳德等3人原有房屋之牆壁，並非毗鄰基隆市○○區○○路○○巷○○ 號房屋之屋主王新源所有，王新源上開所有房屋與吳趙秀英及陳德等3人所有房屋間相隔寬約兩公尺之巷道（即信四路10巷），王新源非法自其所有上開房屋之二樓自其房屋一端跨越巷道搭蓋違章房屋，另一端則利用吳趙秀英等人之房屋一樓牆壁做為其違章房屋二樓之支撐，形同巷道上方之天橋。本院524號民事判決誤以該牆壁為王新源所有，即顯與事實不符。又合建地主於簽約後均依約將合建土地上之舊有房屋騰空交付上訴人拆除，此為兩造所不爭執，故拆屋為上訴人之責任，上訴人拆除吳趙秀英及陳德等3等人房屋而遺留部分牆壁未拆，實為上訴人之責。又吳趙秀英與上訴人簽立系爭合建契約的日期為86年9月12日，在此之前，雙方並未簽訂任何文件，本院524號民事判決所認定吳趙秀英於86年4 月21日出具房屋拆除切結書，載明如因拆除而發生任何產權糾紛或損害鄰房妨害他人權益，其願負責等字，豈有未簽合建契約即出具房屋拆除切結書之理，是該切結書之真偽即有可疑，亦與經驗法則有違。再系爭土地上興建房屋必須拆除舊有房屋始能完成，故檢視現場即可瞭解拆除舊有房屋必會影響王新源違章房屋之支撐，何須測量土地界址才會發現，本院524號民事判決理由明顯違反經驗法則。另上訴人與吳趙秀英等第一批地主簽立合建契約後，即進行土地測量並申請取得建造執照，則測量土地後當知吳趙秀英及陳德等3人之舊有房屋均在合建土地內，且有王新源違章房屋以吳趙秀英等人之舊有房屋一樓牆壁為支撐，時隔一年有餘，上訴人復與陳德等3人簽訂合建契約，並另出具同意書給陳德等3人，同意上訴人拆除其等舊有房屋時損鄰問題由上訴人負責，與陳德等3人無關，豈可謂上訴人不知拆除損鄰問題？足見上開判決並未傳訊陳德等3人，致對責任之歸屬有所誤認。縱認上訴人解約理由成立，依民法第259條、第261條準用第264條之規定，被上訴人分別於88年9月16日及89年1月6日將舊有房屋騰空連同土地交付上訴人，上訴人並將被上訴人所有房屋拆除，從而上訴人將土地返還被上訴人、償還被上訴人舊有房屋價額暨將建造執照作廢之前，被上訴人對上訴人所為返還保證金及補償費之請求即得拒絕給付。而上訴人所付之補償費僅給付至90年5月16日止即未再給付，是自90年6 月16日起至97年2月25日上訴人解除契約之日止，被上訴人所受相當租金之損害（以每月二萬元計算）共計每戶160萬元，即應由上訴人賠償被上訴人，於上訴人得向被上訴人請求返還保證金及補償費時，被上訴人自得主張抵銷等語，以為抗辯。
六、被上訴人陳美華則以：上訴人於86年鑑界，87年取得與吳趙秀英等之建照；88年與陳德等3人簽約，並出具於房屋由上訴人拆除時，如發生損壞鄰房事由時上訴人負責之同意書；89年取得第2次建照，與前4戶地主簽立協議書時，早已協商鄰房事宜，均無提及違建蓋屋之事。又88年4月14日之信函表示已辦理後側巷道土地分割之事宜，上訴人當時確已知悉鄰房之事，且已作分割，亦辦理申報開工，如地主吳趙秀英違約，為何於88年6月還與其他3位地主簽立合約，復與吳趙秀英簽立協議書？上訴人雖未出具同意書予吳趙秀英，而吳趙秀英亦立切結書予上訴人，且89年4月11日吳趙秀英之房屋應為本次所拆除，均無告知。詎料上訴人竟於90年5月不付補償金後，並未說明其依據、哪個地主違約、未發給任何通知或有上訴人不續蓋之理由，是上訴人於90年6月即無理由就不付補償（且在後3位地主簽約前即已拆除吳趙秀英之屋及分割好後巷申報開工），實係上訴人違約，且上訴人若不負責拆除，界內部分殘存地上物當時也可告知被上訴人，惟未告知實際狀況，自不構成地主違約。且被上訴人於88年房子即交給上訴人，前兩次86、88年鑑界均無問題，上訴人卻於違約不續蓋後94年12月去鑑界才發現，係上訴人自行補強所致，其以拆屋後之殘存地上物0.09㎡（3㎝*3㎝）及
0.6 8㎡（8㎝*8㎝）為由主張地主違約，如貿然拆除施工恐有塌落之虞等語，均為販賣不佳之推拖之詞。上訴人雖以寄發存證信函限期催告吳趙秀英及陳德等3人於文到2周內排除上開違建占用障礙以便施工，迄97年才寄發存證信函通知被上訴人解除契約，惟房屋既為上訴人所拆，又有同意書，上訴人不續蓋已違約，如上訴人通知解除系爭合建契約，亦應當賠償地主期間之損失。故吳趙秀英所有2-18及2-25地號土地業於98年10月20日出售予方慶城，上訴人應於99年1月建照延展時即已知悉，僅於開庭時提及要其他地主便宜賣地，惟對10年來拆屋不蓋之補償全未提及，上訴人既已提出解除合約，吳趙秀英賣地並無不合情理，但期間損害賠償上訴人仍應負責。上訴人雖稱本件契約業經合法解除，惟未提及對被上訴人之損害賠償及不當得利、返還土地之協調與和解，被上訴人並不認同其解除之說。是上訴人應說明本件契約之解除依據為何，雖上訴人給付被上訴人拆屋保證金及部分補償金，但仍無法補償12年空屋損失，未見上訴人解決問題之誠意。而上訴人所付之補償費僅給付至90年5月16日止即未再給付，是自90年6月16日起至97年2月25日上訴人解除契約之日止，被上訴人所受相當租金之損害（以每月二萬元計算）共計每戶160萬元，即應由上訴人賠償被上訴人，於上訴人得向被上訴人請求返還保證金及補償費時，被上訴人自得主張抵銷。至原法院455號判決上訴人敗訴，亦說明上訴人因主張吳趙秀英與陳德等3人違約一案，實為上訴人拆屋後之殘存地上物，並非王新源之屋占用界內，而為未拆除之柱子，且於86年與吳趙秀英簽約時即知，是吳趙秀英等地主並未違約等語為辯。
七、被上訴人陳益隆經合法通知均未到庭，惟其之前於原審則以：據違建之所有人王新源於原法院455號事件之證詞（見該卷第293-294頁），及拆除改建前之現場照片（見該卷第143-144頁），足見上訴人主張2-17、2-18地號土地上他人搭蓋之違建牆垣，係該土地上原有房屋之牆垣，早由原屋主王新源搭建而存在，依系爭契約第12條及上訴人於88年6月16日出具之同意書，被上訴人僅負有騰空房屋與土地點交予上訴人之義務，至包括上開土地在內之合建基地上之原有房屋，則由上訴人負責拆除，於房屋拆除時發生損壞鄰房之事，亦概由上訴人負責，上開占有合建基地之牆垣既屬前開土地上原有房屋之一部，本應由上訴人負責拆除，縱使拆除上開牆垣一部有損壞鄰房坍塌之虞，上訴人既出具同意書承諾自行承擔風險，要難執此遽謂被上訴人有何違反系爭合建契約第6條第1項之情形。又上訴人與吳趙秀英等原4戶合建地主簽立系爭合建契約前，上訴人之法定代理人林明津及該公司人員前往現場勘查合建地主所有舊屋之次數不計其數，且曾就系爭土地作鑑界，足認上訴人對於吳趙秀英等提供之土地部分遭王新源佔用建屋之情形相當清楚；再參諸上訴人直至被上訴人黃炳華於91年間對其提起民事訴訟之前，從未對被上訴人及其他任何合建地主主張因舊屋之牆垣問題不能解決致不能履約或有違約情事；復參諸本院524號民事判決所載，上訴人於87年6月22日即取得建造執照，惟上訴人竟於上開拆屋問題未解決前，繼續與其他地主簽立合建契約並同意拆屋鄰損由上訴人負起全責，足見拆除舊屋鄰損問題應由上訴人自行負責解決甚明。另上訴人分別於88年9月16日及89年1月6日起按月給付房屋補償金予被上訴人及其他地主，直至90年5月16日，如被上訴人就上開牆垣拆除問題應負履行責任，則被上訴人於交屋後遲未解決，依系爭合建契約第23條約定即應負違約責任，上訴人豈可能長期繼續給付房屋補償金，可證拆除舊屋鄰損問題應由上訴人自行負責，非可歸責於被上訴人，是上訴人據此解除系爭合建契約，難謂有據。至本院524號民事訴訟之當事人為上訴人與被上訴人黃炳華，被上訴人黃炳華以外之其他合建契約之地主並非該事件之當事人或參加人，依法自不受該判決之拘束，且被上訴人黃炳華訴訟當時亦不可能知悉本案被上訴人之抗辯事由，本件之抗辯事由既不可能於該事件進行中提出，該件審理法院不可能對於本件系爭相關問題作判斷，自不得以該事件所作成之判決，作為對被上訴人等不利之認定。縱上訴人得解除系爭合建契約，惟被上訴人等已將舊有房屋騰空連同土地交付上訴人，上訴人並將被上訴人等所有房屋拆除，從而在上訴人將土地返還被上訴人等，償還被上訴人等舊有房屋價額，暨將建築執照作廢前，依民法第261條準用同法第264條規定主張同時履行抗辯，被上訴人即得拒絕給付。又上訴人僅給付補償費至90年5月16日即未再給付，故自90年6月16日起至97年2月25日上訴人解除契約之日止，被上訴人因房屋遭拆除所造成之損害，以每月2萬元計應由上訴人補償，被上訴人自得與上訴人之請求相抵銷等語，資為抗辯。
八、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人黃高愛貞等3人應共同給付上訴人如附表編號㈠所示之金額，其中10萬683元自97年9月2日起，其餘自受領日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息。㈢、蘇海洋等2人應共同給付如附表編號㈡所示之金額，及自受領日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣、袁海平等3人應共同給付如附表編號㈢所示之金額，及自受領日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈤、曾馮秀芝等2人應共同給付如附表編號㈣所示之金額，及自受領日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈥、陳子鈞應給付如附表編號㈤所示之金額，及自受領日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈦、陳祚昌等7人應連帶給付如附表編號㈤所示之金額，及自受領日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人等答辯聲明：上訴駁回。
九、兩造不爭執之事項：
㈠、上訴人於86年9月11日與被上訴人蘇海洋等2人、袁海平等5人及吳趙秀英，就2-18地號等8筆土地，簽訂系爭合建契約（見原審卷一第13至29頁、第36至41頁）。嗣後上訴人向基隆市政府工務局申請建造執照，該局於87年6月22日准予核發（見原審卷一第242頁）。
㈡、88年5月26日上訴人與陳清志、被上訴人陳子鈞及陳德等3人就2-16地號等4筆土地，簽訂系爭合建契約（見原審卷一第30至35頁、第42至48頁），由陳清志、被上訴人陳子鈞提供同小段2-16、2-23地號土地所有權全部；陳德等3人提供2-1
7、2-14地號土地所有權全部，與上訴人進行合建。
㈢、88年6月8日上訴人與被上訴人黃高愛貞等3人就2-15、2 -22地號土地所有權全部，簽訂系爭合建契約（見原審卷一第6至11頁）。
㈣、被上訴人黃炳華於88年8月16日將2-15、2-22地號土地所有權應有部分3分之1移轉登記予上訴人；被上訴人黃家裕、黃炳華嗣於88年8月17日與上訴人簽訂協議書（見原審卷一第145頁）；上訴人又於88年8月19日將上開土地設定1千萬元之抵押權予被上訴人黃家裕（見原審卷一第147頁、第149頁）。
㈤、被上訴人黃炳華於91年間向原法院訴請上訴人將2-15、2-22地號土地應有部分移轉登記返還（原法院91年度訴字第5400號），經原法院於93年8月13日判決上訴人應於被上訴人黃炳華給付200萬6,000元之同時，將上開土地所有權應有部分3分之1移轉登記予被上訴人黃炳華。惟兩造就其敗訴部分，各自提起上訴（本院第524號判決），經本院於95年5月9日將原判決廢棄，改判駁回被上訴人黃炳華在第一審之訴，並於95年6月5日判決確定（見原審卷一第49至56頁）。
㈥、被上訴人黃炳華於95年間向原法院訴請上訴人將2-15、2-22地號土地所有權應有部分移轉登記返還（原法院95年度訴字第8466號），經原法院於95年12月8日判決上訴人應將上開土地所有權應有部分移轉登記予被上訴人黃炳華。惟上訴人提起上訴（本院96年度上字第283號），經本院於97年4月15日將原判決廢棄，改判駁回被上訴人黃炳華在第一審之訴，並於97年5月13日判決確定。
㈦、被上訴人黃高愛貞等3人於95年間向原法院訴請上訴人應給付自90年6月起至95年10月止共130萬元補償費（原審95年度訴字第8044號），經原法院於95年12月8日判決上訴人應如數給付。惟上訴人提起上訴（本院96年度上易字第289號），經本院於97年6月17日將原判決廢棄，改判駁回被上訴人黃高愛貞等3人在第一審之訴，並於97年8月13日判決確定。
㈧、上訴人於97年間向原法院訴請陳德等3人、吳趙秀英應給付上訴人1,964萬8,500元、1,931萬1,500元（原法院97年度重訴字第455號），經原法院於99年4月23日判決上訴人之訴駁回。上訴人提起上訴，現由本院另案(99年度重上字第323號)審理中（見原審卷三第34至37頁）。
㈨、上訴人於96年12月31日以存證信函催告吳趙秀英及陳德等3人於文到2週內排除鄰地違建占用之產權糾紛，並以同函告知被上訴人（見原審卷一第57至63頁）。迄97年2月25日上訴人再以存證信函通知被上訴人解除本件全部合建契約（見原審卷一第64至71頁）。
㈩、上訴人已支付被上訴人如原審卷一第152頁附表所示之保證金及補償金，90年6月之後即未再給付補償金（見原審卷一第225頁反面、第185頁、第192頁、第193頁、第399頁反面）。
十、本件重要爭點及本院判斷之論據：上訴人主張因合建地主陳德等3人及吳趙秀英違約，致伊無法續行合建契約，伊已解除契約，被上訴人等應返還如附表所示已收受之履約保證金及補償金，暨代繳之地價稅等語，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審究之重要爭點厥為：㈠、兩造簽立之系爭合建契約是否因自始給付不能而無效？㈡、上訴人解除契約是否合法？㈢、如上訴人解除契約合法，被上訴人得否就上訴人之請求行使同時履行抗辯權？及就所受損害行使抵銷權？㈣、本件是否受另案本院93年度重上字第524號民事判決爭點效之拘束？茲分別論述如后：
㈠、兩造簽立之合建契約是否因自始給付不能而無效？
１、按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246條第1項前段定有明文。此給付不能，係指法律行為成立時債務人不能實現債之本旨，且不能之障礙不能預期除去之自始永久給付不能而言。
２、查訴外人吳趙秀英所提供合建之2-18地號土地，及陳德等3人提供合建之2-17地號土地，有部分遭王新源所有房屋占用，占用面積依序為0.68平方公尺、0.09平方公尺，合計0.77平方公尺，且該房屋違建部分僅靠一片牆垣支撐，懸空在防火巷上連接原有房屋，業經原法院另案會同基隆市信義地政事務所測量人員勘驗現場屬實，並為兩造所不爭執，堪信為真實。惟上訴人並未提出證據證明上開合建基地範圍內被占用之牆垣，依目前工程實務技術不能除去或不能就該占用牆垣之違建結構予以補強，則吳趙秀英及李德等3人自非不得請求第三人拆屋還地而除去，或吳趙秀英及李德等3人怠於行使權利時由上訴人代位為之，顯見兩造簽立之系爭合建契約並無自始給付不能而無效之情事。
３、次查，上訴人於86年9月11日與吳趙秀英、蘇海洋等2人、袁海平等3人、曾馮秀芝等2人之第一批地主就系爭2-18地號等8筆土地簽訂合建契約後，即於86年12月24日申請建造執照，並於87年6月22日領取建造執照（見原審卷二第242頁），顯見吳趙秀英之土地縱有遭王新源所有房屋占用0.68平方公尺情事，仍可申請建造執照，對於合建契約之履行，並無影響。此觀嗣後上訴人又於88年5月26日與被上訴人陳祚昌等7人之被繼承人陳清志、被上訴人陳子鈞及訴外人陳德等3人就系爭2-16地號等4筆土地簽訂合建契約，並於88年6月8日與被上訴人黃高愛貞就系爭2-15地號等2筆土地簽訂合建契約，當知陳德等3人之土地雖亦遭王新源所有房屋占用0.09平方公尺，仍可履行合建契約。否則，上訴人在吳趙秀英之土地被王新源所有房屋占用尚未排除之情況下，豈會仍與陳德等3人及其他地主簽訂合建契約？益見系爭合建契約並非自始無效。
㈡、上訴人解除契約是否合法？
１、查系爭合建契約書第1條約定：「甲方（指被上訴人等地主）願提供所有坐落於基隆市○○區○○段肆小段2-15、2-22地號土地2筆，或2-18、2-25、2-19、2-16、2-20、2-2 7、2-02、2-08地號土地8筆，或2-16、2-23、2-17、2-24地號土地4筆全部（以地政機關登記為準）及其地上物全部，交予乙方（指上訴人）或與鄰地…」、第4條約定：「乙方應付甲方每戶履約保證金新台幣貳佰萬元，其給付方式如下：…第三次：甲方將基地交予乙方拆除後給付參分之零點五」、第23條約定：「乙方領取建築(造)執照後甲方交屋予乙方時，補償甲方每戶每月貳萬元，至領到使用執照為止…」各等語，用語均為被上訴人等或訴外人吳趙秀英及陳德等3人應將合建基地、地上物交予上訴人，可見負有拆除地上物義務之人應係上訴人，而非被上訴人等或其他地主吳趙秀英及陳德等3人，被上訴人等及吳趙秀英、陳德等3人僅負有騰空房屋、點交土地予上訴人之義務。
２、又王新源於原法院另案97年度重訴字第455號回復原狀等事件審理時證稱：「我於46年間在道路兩旁搭蓋2、3樓違建所連接的房屋，原本都是我的，我搭蓋違建，後來於60幾年，我做生意失敗，房屋被拍賣，先由阿香接手，再轉手給連秋福，後來又轉手給別人開店」、「（問：你搭蓋違建房屋時，有無新建牆壁與隔壁房屋相連？）沒有。因為道路兩旁的房屋都是我的，我搭蓋2、3樓連接兩旁房屋，目前該違建是我在使用」等語，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷二第99、100頁），足見上訴人主張系爭2-17、2-18地號土地上他人搭蓋之違建牆垣，實係吳趙秀英及陳德等3人在系爭土地上所有房屋之牆垣，早在吳趙秀英及陳德等3人取得系爭土地上所有房屋之所有權前即由原屋主王新源搭建而存在，即王新源目前使用之違章建物(即空中樓閣)所坐落其上之牆垣，已非王新源所有，而係之前被拍賣後由第三人取得而分別輾轉讓予吳趙秀英及陳德等3人。是上訴人主張系爭應予拆除之牆垣仍屬第三人王新源所有，即有誤會，聲請本院至現場勘驗該牆垣，自無必要。至於本院524號民事判決雖已確定，但對於本件被上訴人並無爭點效之問題(詳後述)，其所認系爭坐落吳趙秀英及陳德等3人在系爭土地上所有房屋之牆垣係王新源所有乙節，既未經證人王新源到場證述，自與事實有違，難有拘束本件之效力，上訴人以之主張系爭應予拆除之牆垣仍屬第三人王新源所有，自非可採。本件系爭合建基地上之房屋，既應由上訴人負責拆除，而上開占有合建基地之牆垣既屬系爭土地上吳趙秀英及陳德等3人所有房屋之一部，依目前工程實務技術並非不能除去或無法於拆除後對原有違建之結構予以補強，則該牆垣自當應由上訴人負責拆除，且拆除後縱有損害鄰房坍塌之虞，亦應由上訴人自行負擔風險。又由證人王新源證述前揭違建搭蓋之過程觀之，顯然並非吳趙秀英及陳德等3人容忍王新源在自己所有土地上任意越界建築而不為異議，吳趙秀英及陳德等3人係事後始輾轉取得系爭土地及其上違建房屋之所有權，自難因此而謂吳趙秀英及陳德等3人就此有何明知或可得而知之歸責事由。此外，證人王新源於該案原審另證稱：建商確有在我房屋兩旁及屋頂豎立鐵柱，並用水泥隨便糊一糊等語（見原審卷二第100頁），益見吳趙秀英及陳德等3人所有土地上違建房屋牆垣之柱子係上訴人為防止鄰損發生所自行建造，要無疑義。從而上訴人否認事後補強之水泥柱係其所為，聲請本院履勘並請專業機構鑑定，自無必要。
３、次查，系爭合建契約第1條、第4條、第23條雖未指明房屋係包含地主以外之他人所有房屋，且綜觀全部書面之合建契約復未特別記載上訴人負有拆除合建基地上地主以外之他人所有房屋之責任。然王新源違章房屋係懸空蓋在防火巷兩側之原有房屋牆垣，任何人均知拆除系爭牆垣，則坐落其上之違建房屋將有坍塌之危險，上訴人並不爭執其法定代理人林明津曾多次至現場與合建地主洽談合建事宜，對於上開情形自難諉為不知。又上訴人係分批與地主簽立合建契約，其於86年9月11日與吳趙秀英、蘇海洋等2人、袁海平等3人、曾馮秀芝等2人之第一批地主就系爭2-18地號等8筆土地簽訂合建契約後，即於86年12月24日申請建造執照，並於87年6月22日領取建造執照（見原審卷二第242頁），而建造執照申請書中即附有地籍圖、現況圖及建築線指示（定）申請圖書（見原審卷二第148頁），且上訴人於86年10月間已向基隆市政府申請指定建築線，並於同年月17日獲准，其申請指定建築線即現成巷道，故於建築線指示點面即標示現成巷道於大樓興建完成後為六米巷道，即將建築基地臨現成巷道部分退縮建築，退縮部分作為法定空地，並供道路使用，故由上開建築線指示圖及現況圖之作業程序可知，上訴人於申請建築線指示圖及建造執照前，對於建築基地內之建物及相鄰現成道路已為測量，當時上訴人對於吳趙秀英土地上房屋之牆垣遭王新源之違章建物坐落其上乙節，自是知之甚詳，若上訴人法定代理人確無事前同意自行處理王新源房屋事宜，則於該時唯恐發生拆屋損鄰糾紛，理應會向吳趙秀英及其他地主反應此事，甚或停止申請建照或拆屋事宜，始符常情。然上訴人不此之圖，反於88年6月11日與地主吳趙秀英、曾馮秀芝、喪海平、蘇海洋簽訂一紙協議書，載明「...二、經雙方同意另合併基隆市○○路98、100、102號(指上訴人嗣後又與第二批地主陳祚昌等7人之被繼承人陳清志等人簽訂合建契約之基地），於新建照完成核發後6個月內開工，如新建照於88年12月16日前未能核准，則仍依照原合約簽訂之四戶即期開工，如無法開工，則甲方(即上訴人)依違約論。」等語(見原審卷二第150頁之協議書)，安撫第一批簽約之地主，顯見上訴人對於地主吳趙秀英及陳德等3人土地上房屋之牆垣遭王新源之違章建物占用，並不認為構成地主違約之事由。否則，上訴人於87年6月22日取得建造執照時，若認為吳趙秀英土地上房屋之牆垣遭王新源之違章建物坐落其上係合建案無法進行之主要因素，且可歸責於地主吳趙秀英，而構成解除契約之事由，則其取得建造執照後，理應積極請求吳趙秀英排除該障礙，訴請王新源將該占用牆垣之房屋拆除，甚而於吳趙秀英怠於行使權利時代位為之，方符權利之正當行使，豈會與第二批地主陳清志等人簽訂合建契約後，又與吳趙秀英、曾馮秀芝、袁海平、蘇海洋等地主簽訂上開協議書？然上訴人卻隱瞞吳趙秀英土地上房屋之牆垣遭王新源之違章建物占用係構成違約之事由，又於88年5月26日與被上訴人陳祚昌等7人之被繼承人陳清志、被上訴人陳子鈞及訴外人陳德等3人就系爭2-16地號等4筆土地簽訂合建契約，並於88年6月8日與被上訴人黃高愛貞就系爭2-15地號等2筆土地簽訂合建契約，且於先後簽訂之各合建契約第15條第3項，均約定倘本件合建範圍內之任一地主不履行契約，致無法興建房屋或遲延工程進度，經上訴人定期催告而不履行時，上訴人有權解除合建契約等語，並將該第二批以後簽訂合建之基地併入第一批合建之基地範圍申請變更建造執照。此後將近10年期間，上訴人未曾興建任何系爭合建案之房屋予被上訴人等，且未曾向全部地主或吳趙秀英、陳德等3人主張吳趙秀英或陳德等3人之土地上房屋之牆垣遭他人占用致伊無法履行合建契約，亦未向全部地主或吳趙秀英、陳德等3人請求排除該等障礙，使伊得以履行契約。卻突然於96年12月31日以「吳趙秀英、陳德等3人分別提供之2-18、2-17地號土地，其中部分面積遭訴外人王新源違法佔用建屋，僅以一片牆垣支撐，懸空在防火巷上連接原有房屋，如貿然拆除施工恐有塌落之虞」為由，寄發存證信函催告吳趙秀英及陳德等3人於文到2周內排除鄰地違建占用之產權糾紛，並以吳趙秀英及陳德等3人未予置理，而依系爭合建契約第15條第3項約定，再於97年2月25日以存證信函通知被上訴人等解除系爭合建契約。上訴人此舉，對照其與全部地主簽訂系爭合建契約之過程，及其已然取得建造執照，知悉訴外人王新源違章房屋占用吳趙秀英土地上房屋牆垣，仍與其後之地主簽訂合建契約，而將吳趙秀英及陳德等3人所有房屋之牆垣遭王新源違章房屋占用視為全部地主之違約事由，轉嫁其依約應負責拆除房屋之責任予被上訴人，並以之解除系爭合建契約等情以觀，從其簽約、履約之過程而言，委實難認符合系爭合建契約第15條之約定。退而言之，縱認上訴人此舉符合系爭合建契約之約定，亦明顯違反誠信原則，是其解除系爭合建契約，並非合法。何況被上訴人等及吳趙秀英、陳德等3人將其等安身立命之土地及房屋交付上訴人後，已遭上訴人拆除殆盡，且上訴人自90年6月起即拒絕依系爭合建契約第23條之約定給付拆遷補償費，而合建之房屋又渺無希望，上訴人不思與被上訴人等協商圓融解決系爭合建案所衍生之各項問題，卻執意以訴訟取回履約保證金及拆遷補償金，而置被上訴人等地主之損害於不顧，誠非明智之舉，對於被上訴人等情何以堪？
４、至於被上訴人蘇海洋等2人原有房屋設定抵押權情節，因該抵押權設定已於91年塗銷，而上訴人至96年間始催告、解除合建契約，且解除事宜亦與該抵押權設定無涉，故亦不足認上訴人解除契約為合法。又吳趙秀英雖於98年間將其所有土地所有權移轉登記予第三人，然此情事發生在上訴人解除合建契約之後，且非系爭合建契約解除事由，依吳趙秀英與上訴人簽立之合建契約第22條即約定該契約對於受讓人與繼承人有同一效力，並未禁止土地所有權人轉讓土地，故單以合建地主吳趙秀英將土地所有權轉讓之事實，亦不得認吳趙秀英有違約之事實。
５、揆諸上開說明，吳趙秀英及陳德等3人並無可歸責之事由存在，上訴人解除系爭合建契約並非合法，被上訴人等即無返還履約保證金及補償金、地價稅之必要，本院無須審究被上訴人等同時履行抗辯及抵銷抗辯有無理由，附此敘明。
㈢、本件是否受另案本院93年度重上字第524號民事判決爭點效之拘束？
１、按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。
２、查本院第524號民事判決固認吳趙秀英、陳德等3人及被上訴人蘇海洋等2人分別因鄰房違建占用合建土地之糾紛及合建土地上設有抵押權等違約事由，致延誤上訴人依約如期興建合建房屋，不得視為僑泰興公司違約，且因此所生之損害應由吳趙秀英、陳德等3人及被上訴人蘇海洋等2人負責賠償，惟前案王新源並未到庭作證，且當事人亦未提出建築線指示圖等圖說，故本件已有新訴訟資料足以推翻上開民事判決，自不適用所謂「爭點效」之理論。
十一、綜上所述，上訴人解除系爭合建契約為不合法，則上訴人依民法第259條規定，請求：㈠、被上訴人黃高愛貞等3人應共同給付上訴人附表編號㈠所示之金額，其中10萬683元自97年9月2日起，其餘自受領日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息。㈡、被上訴人蘇海洋等2人應共同給付上訴人如附表編號㈡所示之金額，及自受領日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢、被上訴人袁海平等3人應共同給付上訴人如附表編號㈢所示之金額，及自受領日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣、被上訴人曾馮秀芝等2人應共同給付上訴人如附表編號㈣所示之金額，及自受領日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈤、被上訴人陳子鈞應給付上訴人如附表編號㈤所示之金額，及自受領日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈥、被上訴人陳祚昌等7人應連帶給付上訴人如附表編號㈤所示之金額，及自受領日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。均非正當，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 3 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 3 日
書記官 江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。