臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第280號上 訴 人 花旗(台灣)商業銀行股份有限公司法定代理人 管國霖訴訟代理人 賴盛星律師複 代理人 程才芳律師被 上訴人 JYE SHING INTERNATIONAL CO., LTD.法定代理人 邱顯耀被 上訴人 OTIS INTERNATIONAL BUSINESS COMPANY LTD.法定代理人 邱雅芳前列 2人共同訴訟代理 高進棖律師人 許惠峰律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101 年
3 月7 日臺灣臺北地方法院100 年度重訴字第256 號第一審判決提起上訴，本院於101 年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人JYE SHING INTERNATIONAL CO., LTD. 之金額超過美元壹佰壹拾伍萬貳仟零捌拾叁元本息部分，及命上訴人給付被上訴人OTIS INTERNATIONAL BUSINESS COMP
ANY LTD.之金額超過美元伍仟柒佰陸拾元本息部分，及各該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人JYE SHING INTERNATIONAL CO.,
LTD.負擔百分之十五、被上訴人OTIS INTERNATIONAL BUSINESSCOMPANY LTD. 負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張略以：㈠上訴人於民國（下同）96年12月1 日併購華僑商業銀行股份
有限公司（下稱華僑銀行），華僑銀行為消滅公司，上訴人為存續公司。華僑銀行大里分行經理陳俞蓁曾向被上訴人JY
E SHING INTERNATIONAL CO., LTD. （下稱JYE SHING 公司）法定代理人邱顯耀、OTIS INTERNATIONAL BUSINESS COMP
ANY LTD.（下稱OTIS公司）法定代理人邱雅芳出示華僑銀行印製之產品廣告單（下稱系爭廣告單），表示該行現正銷售英國巴克萊銀行有限公司（下稱巴克萊銀行）發行之「五年期美金計價K1環球基金固定配息連動債」（下稱系爭連動債），並以系爭廣告單所附績效走勢圖為據，強調系爭連動債所連結之標的即「K1環球基金美元」績效良好，系爭連動債每年固定配息為12％，自西元1996年以來有超過8 成之月份為正報酬，乃罕見低風險又高報酬率之金融產品，保證穩賺不賠。邱顯耀、邱雅芳閱讀系爭廣告單之內容後，為求慎重，另行詢問友人，確認系爭連動債為值得投資之標的後，由邱顯耀先於96年5 月7 日至華僑銀行大里分行向陳俞蓁表示願以美元（下同）300 萬元投資系爭連動債，陳俞蓁即出示
1 份標題為「五年期美金計價K1環球基金固定配息連動債」之契約書，邱顯耀見契約名稱無誤，陳俞蓁亦再次表示此檔K1基金穩賺不賠，邱顯耀即於96年5 月7 日以JYE SHING 公司名義與華僑銀行簽訂系爭連動債之特定目的金錢信託契約，並於訂約後匯款300 萬元。邱雅芳亦於96年5 月17日以OTIS公司名義投資15,000元，並與華僑銀行簽訂系爭連動債之特定目的金錢信託契約（與邱顯耀以JYE SHING 公司名義簽訂之信託契約合稱為系爭2 份信託契約）。嗣上訴人合併華僑銀行後，曾於97年12月以信函通知被上訴人，表示其接獲發行銀行之通知，由於債券所連結之基金發生流動性限制，本債券次級市場交易已暫時停止等語，被上訴人乃去電詢問陳俞蓁，經陳俞蓁轉接予其他銀行人員，皆表示系爭連動債不受影響。嗣上訴人於98年4 月3 日復以書面通知被上訴人表示：「巴克萊銀行已決定啟動提前贖回流程，但K1環球基金已發生流動性問題，無法依正常交易程序贖回，提前日期無法確定... 」等語，被上訴人復去電上訴人詢問，方知當初華僑銀行竟違反系爭2 份信託契約之約定事項，將被上訴人本欲投資之「K1環球基金」改為「K1環球子信託基金」，上訴人為脫免違約之責，竟另傳真名為特別聲明書之文件，誘使被上訴人於取回信託款項之36％後，自行終止與上訴人間系爭連動債信託契約關係。JYE SHING 公司乃於98年10月去函行政院金融監督管理委員會（下稱金管會），檢舉上訴人前開不法違約情事，經金管會要求以最大善意處理後，上訴人仍一昧推卸責任。迨被上訴人無意間知悉華僑銀行當年推銷之產品係績效較差之「K1環球子信託基金」，卻以出示「K1環球基金」相關廣告單、績效圖之方式，詐騙投資大眾，被上訴人始知受騙。被上訴人係要求上訴人以受託金錢投資連結「K1環球基金」之連動債，上訴人竟購買連結「K1環球子基金」之連動債，雙方意思表示顯未一致，系爭信託契約應未成立。另縱使系爭信託契約業已成立，然上訴人顯然故意出示與真實投資標的不同之資訊，誘使被上訴人為委託投資之意思表示，以達詐欺之程度，被上訴人自得依民法第92條第1 項前段規定撤銷締結系爭信託契約之意思表示，而被上訴人業與高進棖律師於聯正法律事務所內，向陳俞蓁表示上訴人應返還前開投資金額予被上訴人，其後邱顯耀並向金管會提出申訴，請求上訴人賠償全部之損失，均屬撤銷系爭信託契約之意思表示。而系爭信託契約既因兩造意思表示不合致而不成立，或經被上訴人依民法第92條第1 項前段規定撤銷而自始無效，則上訴人收受被上訴人交付之前開金額，即失其法律上之依據，而應依民法第179 條規定負不當得利之返還義務，或依同法第113 條規定負回復原狀之義務，是被上訴人自得依民法第179 條、第113 條之規定請求上訴人返還JYE SHING 公司300 萬元信託本金及自96年5 月7 日起至100 年3 月1 日起訴時止，按週年利率5 ％計算之利息572,774 元（300 萬×5%×25/365＋300 萬×5%×45/12 ＝572,774 ），及返還OTIS公司15,000元之信託本金及自96年
5 月7 日起至100 年3 月1 日起訴時止，按週年利率5 ％計算之利息2,844 元（15,000×5%×15/365＋15,000×5%×45/12 ＝2,844 ），而因JYE SHING 公司、OTIS公司於起訴前已分別獲配1,635,917 元、8,180 元之利息，經扣除後，上訴人應返還JYE SHING 公司、OTIS公司之金額分別為1,936,
857 元、9,664 元。㈡退步言之，縱認被上訴人前開之請求為無理由，然系爭2 份
信託契約既以系爭連動債為契約名稱，上訴人印製之產品介紹內容亦為K1環球基金資訊，立約時被上訴人亦明確表示欲投資之標的為「K1環球基金」，配息確認書中之債券名稱亦為「K1環球基金」，可認兩造有委託投資購買「K1環球基金」之合意，上訴人即應將被上訴人信託之款項用於投資購買「K1環球基金」，上訴人卻用以購買「K1環球子信託基金」，顯然已違反合意之內容，自應依信託法第23條規定，賠償被上訴人所受損失。另上訴人未依被上訴人之指示，投資購買「K1環球基金美元」，反在未經被上訴人同意下購買「K1環球子信託基金」，核屬不完全給付，且瑕疵無法補正，應依民法第227 條第1 項適用同法第226 條第1 項規定，對被上訴人負損害賠償之責。而上訴人對被上訴人所負損害賠償責任之範圍，包括返還被上訴人給付予上訴人之信託本金及所失利益即若上訴人依被上訴人指示購買「K1環球基金美元」應得之預期利益。依系爭信託契約投資重點第1 點，每年保障投資12％的半年期票息約定，5 年期契約應有10次配息，該10次配息即被上訴人之預期利益，是JYE SHING 公司預期利益為180 萬元（300 萬×12% ×1/2 ×10＝180 萬），OTIS公司預期利益為9,000 元（15,000×12% ×1/2 ×10＝9,000 ），扣除上訴人已給付之利息1,635,917 元、8,180元後，上訴人應給付JYE SHING 公司之預期利益為164,083元、應給付OTIS公司之預期利益為820 元，是上訴人應賠償
JYE SHING 公司、OTIS公司之金額分別為3,164,083 元、15,820元。
㈢爰先位依民法第92條第1 項前段、第113 條、第179 條之規
定，求為命上訴人應分別給付JYE SHING 公司、OTIS公司1,936,857 元、9,664 元並加計法定遲延利息之判決；備位依信託法第23條、民法第227 條第1 項、第226 條第1 項之規定，求為命上訴人應分別給付JYE SHING 公司、OT IS 公司3,164,083 元、15,820元並加計法定遲延利息之判決等語（原審判決上訴人應分別給付JYE SHING 公司、OTIS公司1,364,083 元、6,820 元，及均自100 年3 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，聲明不服；被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則略以：㈠JYE SHING 公司、OTIS公司先後於96年5 月7 日、5 月17日
與華僑銀行簽署系爭信託契約，依契約所載，被上訴人申購之標的為系爭連動債，並非基金。系爭連動債係與「K1環球配息連動指數」績效表現連結之美金計價配息票據，指數績效則依據名義基金投資價值計算。系爭信託契約明確約定連結之基金名稱為「The K1 Global Sub-trust of Panacea Trust」（於Panacea 信託下之K1環球子信託基金），被上訴人既已簽署契約，約定投資標的為系爭連動債及相關事宜，意思表示顯已合致，伊依約將被上訴人交付之信託資金，向發行機構巴克萊銀行下單申購產品說明書所載之「五年期美金K1計價環球基金固定配息連動債」，被上訴人因此獲配股息，自無否定意思表示合致之理。況無論是「K1環球基金美元」或「K1環球子信託基金」，就被上訴人基於系爭連動債可領取之配息並無差別，最後之淨值亦無二致，足見被上訴人所爭執連結標的與其當初認知不一致之主張，實際上並非其投資系爭連動債虧損之原因。又K1環球基金包括「K1基金分配系統」、「K1環球基金歐元」、「K1環球基金美元」及「K1環球子信託基金」等4 檔個別基金，「K1環球子信託基金」既包含在K1環球基金之範圍內，系爭連動債連結之標的為「K1環球子信託基金」，自符合系爭廣告單及系爭信託契約標題所載之「K1環球基金」，證人何育諭亦證稱其於簽約前曾上網瀏覽K1基金網站，自然瞭解K1基金僅為一統稱。另證人陳俞蓁證稱曾明確向何育諭說明K1環球基金連動債係連結到一新成立之基金，系爭廣告單上之績效圖並非該基金之績效，僅供投資人參考。JYE SHING 公司法定代理人邱顯耀亦表示簽約前已將契約交由何育諭審閱，其當可瞭解投資標的為何，況華僑銀行出售產品使用之系爭廣告單以K1環球基金連動債為標題，契約名稱亦相同，並於系爭信託契約附件
1 明定連動債之連結標的，並無不實或誤導之處，被上訴人主張其不可能申購「K1環球子信託基金」，主張兩造意思表示不一致，契約不成立云云，並無可採。
㈡K1本身為基金公司，旗下所有K1基金都是採用相同投資分配
系統機制，並且由同一個基金經理人團隊負責基金實際運作，伊將K1旗下基金之過往績效提供予被上訴人作為申購K1環球基金連動債之參考，自非行使詐術。又「K1環球子信託基金」係於95年3 月成立，K1基金網站免責聲明記載：「自西元2007年5 月起，績效數據為K1環球資基金類別B 依循K1基金分配系統零槓桿…之真實績效K1環球子基金主意用作結構性產品之作，其績效應與K1環球基金有異。K1環球基金係循相同K1策略，但以槓桿式運作，同時，績效數據可能並未完全反映子基金個別類別所特定的費用。」，是被上訴人自K1基金網站之首頁既可得知「K1環球子信託基金」係於95年3月成立，而「K1環球子信託基金」網頁之免責聲明亦註明該網頁上96年5 月之後的數據，始為當時作為連動債連結標的之「K1環球子信託基金」之實際績效，可見伊並無被上訴人主張詐欺投資人之情形。「K1環球子信託基金」實際上尚無具有參考價值之績效可提供予投資人，故以相同經理人以相同投資方式操作之過往績效予投資人參考，而K1基金網頁上亦已就此加以說明，並在1 年後公布本身之投資績效，當無詐欺投資人之行為可言。再者，被上訴人自承自96年5 月簽約時起，伊每半年配息1 次，已獲9 次配息，每次配息12％以上，核與系爭廣告單所載系爭連動債商品特色：「每年固定利息12％，每半年配息1 次，5 年共配息60％」一致，並無不實之處。而投資衍生性金融商品，享有高獲利機會之同時，本有一定風險，投資績效往往受景氣、國內外政經環境及其他諸多因素影響，殊難僅因事後發生雷曼兄弟集團破產之突發金融事件，導致被上訴人投資虧損，即推論伊有詐欺之行為。又伊製作之系爭廣告單上績效走勢圖雖係「K1環球基金美元」過往績效，但廣告單下方亦明確記載：「本說明內容僅提供投資人瞭解本投資標的結構及收益計算方式，實際交易權利義務內容悉依『中、英文申購書』與本行『特定金錢信託投資國內外有價證券暨結構型商品契約書』之規定」、「本債券僅適合完全瞭解本債券投資風險之投資人」、「上述債權有其風險性」及「投資人對本債券應有『零流動性』之準備」等語，益證伊早已於文宣中載明標的應為連動債而非K1基金，至於連結哪一檔K1基金，應以契約所載之標的為準，且詳盡說明相關風險，絕無詐欺之故意。
㈢自被上訴人寄發予金管會之檢舉函觀之，被上訴人並無向伊
主張撤銷受詐欺所為意思表示之意，且被上訴人至遲於98年10月2 日已知悉其主張之詐欺事實，卻於100 年3 月8 日始提起本訴行使撤銷權，顯已逾越1 年之法定除斥期間。被上訴人另主張曾於聯正律師事務所向證人陳俞蓁為撤銷系爭信託契約之意思表示，惟被上訴人並未證明該撤銷契約之意思表示係由何時做成？伊何時受領該意思表示？意思表示具體內容為何等細節，況被上訴人至今仍繼續收受配息，顯見其並未撤銷系爭信託契約。
㈣被上訴人係投資系爭連動債，連結之標的為「K1環球子信託
基金」，已見前述，伊當無被上訴人所指違反合意，投資購買「K1環球子信託基金」之情事，且被上訴人援引之配息確認書中，債券名稱欄「五年期美金K1環球基金」乃係K1環球基金連動債之簡稱，非指投資標的為K1基金。該配息確認書之名稱，已明確表示係投資型海外債權配息確認書，並有「債券名稱」、「債券到期日」等欄位，復明確記載「您所投資的『投資型海外債券』之配息明細」等語，益徵兩造合意之信託財產投資內容為系爭連動債。又本件契約係經證人何育諭審閱後簽訂，被上訴人主張欲申購者為連結到K1環球基金美元」之連動債，並不可採。伊既已按照契約約定為被上訴人申購，自無違反信託法第23條或民法第227 條規定之情事。
㈤再者，由伊印製之廣告單可知，系爭連動債所保障者為60％
之配息，但不保證可以保本。又不論被上訴人主張投資之連動債連結標的為「K1環球基金美元」或「K1環球子信託基金」，兩者皆因金融海嘯而進入清算階段，不論被上訴人購買之連動債連結標的為何，於5 年期間到期時，被上訴人皆無法取回本金，或僅能取回少數本金，被上訴人自應證明損害之存在，否則即應認被上訴人所受損害與其所宣稱之伊違約行為間無因果關係存在等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決關於不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠華僑銀行於96年12月3 日因與上訴人合併後消滅，由上訴人概括承受華僑銀行之權利義務。
㈡被上訴人JYE SHING 公司、OTIS公司分別於96年5 月7 日、
同年5 月17日與上訴人簽訂系爭2 份信託契約，委託申購金額分別為300 萬元、15,000元。
㈢「K1環球子信託基金」網頁記載免責聲明：「自2007年5 月
起，績效數據為K1環球子信託基金類別B 依循K1基金分配系統零槓桿…之真實績效。K1環球子信託基金主意用作結構性產品之作，其績效應與K1環球基金有異。K1環球基金係循相同之K1策略，但以槓桿式運作，同時，績效數據可能並未完全反映子基金個別類別所特定之費用。」㈣「K1環球基金美元」已於98年11月17日進入清算程序，「K1
環球子信託基金」則因97年下半年發生流動性減縮，於97年10月以後暫停支付贖回款項。
四、本件之爭點為：㈠先位聲明部分：
⒈系爭信託契約是否因兩造意思表示不一致而不成立？⒉被上訴人得否依民法第92條第1 項前段規定撤銷締結系爭信
託契約之意思表示？㈡備位聲明部分：
⒈上訴人是否應依信託法第23條或民法第227 條規定對被上訴
人負損害賠償責任？⒉若是，被上訴人之損失為若干？被上訴人之損失與上訴人之
行為間是否有相當因果關係？
五、本院得心證之理由：㈠關於先位聲明部分：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153 條定有明文。又稱信託者，乃委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，此觀信託法第
1 條之規定即明。而所謂「特定金錢信託契約」，乃金錢信託之委託人保留對信託財產之運用決定權，約定由委託人本人或其委任之第三人，對信託財產之營運範圍或方法，就投資標的、運用方式、金額、條件、期間等事項為具體特定之運用指示，並由受託人依該運用指示為信託財產之管理或處分。因此，委託人就信託財產投資標的、金額為具體特定之運用指示，及受託人願意依委託人所指示而從事特定標的之投資，為決定特定金錢信託契約是否得成立之必要要素，質言之，該要素即為民法第153 條第2 項所謂之「必要之點」。從而，系爭連動債所連結基金之績效，誠屬投資人考量之重點之一，委託人既保有對信託財產之運用決定權，其所指示投資之標的，與受託人同意依委託人指示而從事投資之標的，若不一致，堪認當事人對於必要之點意思不一致，契約並未成立。
⒉查證人即上訴人之職員陳俞蓁於原審結證稱：伊當初是先找
OTIS公司法定代理人邱雅芳，告訴她有檔商品是K1基金，並傳真給她參考。後來伊過去公司，先拿DM（即系爭廣告單）給他們看，當時邱雅芳的先生何育諭也有看過，他們有說這檔產品不錯，何育諭就對邱雅芳說可以和邱顯耀討論此產品，伊當時感覺邱顯耀比較保守，所以沒有主動找他，是由何育諭找邱顯耀，伊當時告訴他們如果有喜歡，再打電話叫伊過去說明此產品。後來有將產品說明書交給何育諭看，邱顯耀那邊也有提到，產品說明書就是原證2 之信託契約書等語（見原審卷第162 頁反面、第163 頁正面），足認上訴人向被上訴人推銷系爭連動債之時，係先提供系爭廣告單予邱雅芳、何育諭及邱顯耀閱覽，待其有購買系爭連動債之意願後，再提供系爭信託契約。而觀諸證人陳俞蓁提供予被上訴人閱覽之系爭廣告單內容，其上記載產品代號為FF92，主標題為「五年期美金K1環球基金固定配息連動債」，次標題「商品特色」第2 點載明「K1基金自1996年來超過8 成月份正報酬」，次標題「K1基金過去績效走勢圖」列載「K1環球基金美元」自1996年1 月至2006年12月之績效走勢圖（自1996年
1 月至2006年12月之績效為741.49% ），並註記「媲美巴菲特的超優績效」，次標題「K1基金月績效」以表格方式列載1997年至2006年之每月績效，次標題「優秀紀錄獎不完」登載基金得獎紀錄，廣告單背面主要內容為「產品結構」，以表列方式說明該連動債之募集期間、發行機構、避險幣別等事項，並未以文字或其他方式敘明系爭連動債連結之標的為「K1環球子信託基金」，此有系爭廣告單在卷可按（見原審卷第13、14頁）。上訴人雖答辯「K1環球子信託基金」係在95年3 月始成立，K1基金網站對「K1環球子信託基金」有免責聲明之記載，伊於系爭廣告單上使用「K1環球基金美元」之績效走勢圖，僅係為使投資人瞭解相同投資團隊採用相同投資策略之「K1環球子信託基金」之可能表現，兩造意思並無不合致之情形云云，惟被上訴人係於96年5 月7 日、17日分別與上訴人簽訂系爭信託契約，證人陳俞蓁證稱被上訴人係於伊介紹系爭連動債後約2 星期決定投資等語（見原審卷第165 頁反面），足見陳俞蓁應係於96年4 、5 月間向被上訴人推銷系爭連動債，斯時距「K1環球子信託基金」發行時間已超過1 年，自有「K1環球子信託基金」之績效圖可提供予投資人參考，惟上訴人於系爭廣告單上卻列載「K1環球基金美元」之績效走勢圖及報酬率數值等資料，且未敘明系爭連動債所連結之投資標的為「K1環球子信託基金」，「K1環球基金美元」僅係採相同投資策略之另一檔基金等情，以資區別，而境外基金之投資區域因均在境外，一般國內投資人對於境外基金所投資之標的多較為陌生，故多以該檔境外基金過去之績效、報酬率等作為判斷優劣之主要參考依據，又連動債所投資、連結之商品，會影響該連動債的價值，是系爭連動債所連結之標的為何，自屬影響投資人投資意願之重要交易資訊，觀諸系爭廣告單之前開內容，自足以使投資人在閱覽系爭廣告單後，認為系爭連動債所連結之投資標的為系爭廣告單上所列自1996年1 月至2006年12月之績效為741.49% 、超過8 成月份為正報酬之「K1環球基金美元」。是上訴人前開答辯，尚不足採。
⒊次查，系爭2 份信託契約之第11頁、第13頁均記載基金名稱
為「The K1 Global Sub-trust of Panacea Trust」、「於Panacea 信託下之K1環球子信託基金」（見原審卷第20、21頁、第34、35頁），而K1基金共有4 檔個別基金，即「K1 F
und Allocation System 」（K1基金分配系統）、「K1 Glo
bal Limited €」（K1環球基金歐元）、「K1 Global Limi
ted $ 」（K1環球基金美元）及「K1 Global Sub-Trust 」（K1環球子信託基金），此為兩造所不爭執，並有K1基金網頁列印資料附卷足憑（見原審卷第128 頁），證人何育瑜於原審證稱：當初是陳俞蓁拿K1連動債的廣告單來向我們說明此產品，說這個產品很穩定，是可以投資的標的，還說其線型從成立以來，都是正報酬，不畏多空，很穩定的成長，並指產品所連結的標的就是廣告單上圖示線型的標的。後來伊上網查詢，看到K1環球基金還有其他基金，但是線型與廣告單上線型不同，所以只看與廣告單上線型相同之基金等語（見原審卷第166 、167 頁），依此雖足認證人何育瑜對於K1基金僅為統稱，尚區分多檔個別基金乙節，應知之甚詳，惟「K1環球基金」與「K1環球子信託基金」之名稱雖有不同，然若未經上訴人詳細說明，一般投資人尚難以分辨兩者間關於投資標的、投資績效等內容上之差異。上訴人就此雖答辯：伊之職員陳俞蓁曾向何育諭說明系爭連動債係連結到一新成立之基金，系爭廣告單上之績效圖非該基金之績效，僅供投資人參考云云，然此為被上訴人所否認，而證人陳俞蓁於原審結證稱：產品都是經過總行的教育訓練，再向理專解釋，內部教育文件中並未提到「K1環球子信託基金」，但產品說明書內有提到，伊不知簽約時是否向邱顯耀、邱雅芳或何育瑜說過K1基金包含哪幾檔基金，伊有翻開系爭信託契約第13頁給何育瑜看，除非他有特別提出詢問何謂子信託基金，伊才會說明，但是何育瑜沒有詢問何謂K1環球子信託基金等語（見原審卷第164 、165 頁），足認證人陳俞蓁僅在簽約時翻開系爭信託契約第13頁予證人何育瑜觀看，然並未就「K1環球子信託基金」之投資標的、投資績效等細節詳加說明。另上訴人所印製名稱為「5 年期環球基金固定配息連動債」之教育訓練參考資料，其內記載「連結標的：K1環球基金」，且列載1996年1 月至2006年12月「K1環球基金美元」之基金績效走勢圖及過去月績效，全份文件並未提及「K1環球子信託基金」，有該教育訓練參考資料在卷可參（見原審卷第192 頁至第198 頁），則上訴人所印製、供其職員參考以便瞭解系爭連動債內容之內部教育訓練資料，既未曾提及系爭連動債連結之標的為「K1環球子信託基金」，而列載「K1環球基金美元」之基金績效走勢圖及過去月績效等資料，證人陳俞蓁如何得以知悉系爭連動債連結之標的為「K1環球子信託基金」，而向被上訴人或證人何育瑜詳加說明？此實與常情有悖。是上訴人答辯陳俞蓁曾向何育諭說明系爭連動債係連結到一新成立之基金，系爭廣告單上之績效圖非該基金之績效云云，實難以採信。再者，系爭2 份信託契約所記載之產品代號為FF92，與系爭廣告單記載之產品代號相同，標題均為「五年期美金計價K1環球基金固定配息連動債」，較系爭廣告單上「五年期美金K1環球基金固定配息連動債」之主標題，僅多「計價」2 字，第1 頁說明欄均記載：「TheNotes represent a USD denominated coupon-protected investment linked to the performence of the K1 GlobalCoupon Protected Index(USD2012)that tracks the value
of a national investment……本債券代表投資於K1環球保證配息連動指數（USD2012 ）績效表現連接之美金計價保證配息，該指數依據名義基金投資價值計算…」，並無任何有關「K1環球子信託基金」之記載，而係以「K1環球」、「以美金計價」稱之，有系爭2 份信託契約在卷可佐（見原審卷第15頁至第42頁），證人陳俞蓁於簽約時既未就系爭連動債連結之標的為「K1環球子信託基金」一事，向被上訴人或證人何育瑜詳加說明，自足使被上訴人及證人何育瑜於閱覽系爭廣告單及系爭信託契約之前開內容後，認系爭連動債所連結之標的為「K1環球基金美元」。是上訴人前開答辯，亦屬無據。
⒋綜上，被上訴人主張伊因認系爭連動債所連結之標的為「K1
環球基金美元」，而向上訴人指示申購系爭連動債，然上訴人卻就「連結K1環球子信託基金之連動債」為申購承諾，伊就系爭信託財產投資標的之運用指示，與上訴人願意依伊所指示而從事特定標的之投資意思表示不一致，故系爭信託契約並未成立，應屬可採。又系爭信託契約既因兩造意思表示不一致而未成立，則兩造其餘爭點如被上訴人得否依民法第92條第1 項前段規定撤銷締結系爭信託契約之意思表示？上訴人應否依信託法第23條及民法第227 條規定對被上訴人負損害賠償責任等，即無審究之必要，附此敘明。
⒌又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。查上訴人自JYE SHING 公司受領之投資本金300 萬元，及自OTIS公司受領之投資本金15,000元，既因兩造意思表示不合致，致系爭信託契約不成立，上訴人受領前開本金即無法律上之原因，應分別返還予JYE SHING 公司、OTIS公司。惟上訴人答辯JYE SHING 公司投資後，迄今獲配息共計1,847,917 元（原審判決前獲配息1,635,917 元，於上訴後之101 年7 月16日獲配息212,000 元），OTIS公司投資後迄今獲配息共計9,240 元（原審判決前獲配息8,180元，上訴後之101 年7 月16日獲配息1,060 元），此為被上訴人所不爭執，並同意自其請求被上訴人給付之金額中扣除（見本院卷第82頁正面、第138 頁反面），是被上訴人請求上訴人各給付JYE SHING公司、OTIS公司1,152,083 元、5,760元（計算式分別為：3,000,000-1,847,917=1,152,083 ；15,000-9,240＝5,760 ) 並加計法定遲延利息部分，即有理由，應予准許；至逾上開範圍之請求（確定部分除外），即屬不應准許。又被上訴人先位之訴一部有理由，其備位之訴即屬毋庸審究，附此敘明。
六、從而，被上訴人本於民法不當得利之法律關係，請求上訴人應各給付JYE SHING 公司、OTIS公司1,152,083 元、5,760元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即100 年3 月25日（見原審卷第56頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至逾上開範圍（除確定部分外）之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；就上開不應准許部分，原審因不及審酌被上訴人JYE SHING 公司、OTIS公司於101 年7 月6 日各獲配息212,000 元、1,060 元之事實而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2 項所示。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項後段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 周祖民法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。