臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第291號上 訴 人 邱顯忠
邱顯信邱顯義共 同訴訟代理人 黃永琛律師
馮韋凱律師翁林瑋律師張秀夏律師上 一 人複 代理 人 張睿群被 上訴 人 鴻星建設有限公司法定代理人 謝財源訴訟代理人 鄭錦堂律師
李保祿律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年2月29日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第235號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於103年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰柒拾貳萬伍仟零捌拾元，及自民國一０一年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分），由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣壹佰玖拾壹萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣伍佰柒拾貳萬伍仟零捌拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關連性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件上訴人在原審時先位主張：依兩造於民國91年5月1日簽訂之合建契約書（下稱系爭合建契約）及上訴人於91年4月26 日與訴外人東來建設股份有限公司（下稱東來公司）簽訂之承諾書（下稱系爭承諾書，由被上訴人法定代理人謝財源擔任連帶保證人）之約定，並依民法第227 條不完全給付賠償請求權，先位聲明請求：㈠被上訴人應將如原判決附表（下稱附表）所示房地（下稱系爭房地）所有權移轉登記予上訴人共有，應有部分各1/3。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,272萬6,600元，及自101年2月10日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。備位主張：若法院認上訴人不得請求被上訴人移轉系爭房地所有權，並就坪數不足部分為找補，則依系爭合建契約約定，就分配不足部分以按公開銷售價格95折計算，備位聲明請求被上訴人應給付上訴人1,108萬8,400元，及自101年2月10日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。嗣於本院審理中就上開備位聲明部分，再追加依民法第227條、第226條損害賠償請求權為同一請求，並請於備位請求中先就民法第227條、第226條損害賠償請求權部分為裁判，如無理由再就契約約定找補部分為裁判（見本院卷三第94、95頁）。經核其追加依民法第227條、第226條損害賠償請求權部分之基礎事實與原起訴時備位之訴請求之基礎事實同一，而就原起訴請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴中亦得加以利用，且無害於他造程序權之保障，依首揭規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）為上訴人所共有，應有部分各為1/3 ，嗣與同上段178、179、180、181、191、192、193 地號土地合併為同上段177地號土地。上訴人原與東來公司於91年4月26日簽訂系爭承諾書，後於91年5月1日改由兩造簽訂系爭合建契約，約定由上訴人提供系爭土地，由被上訴人興建「紐約紐約」大樓（下稱系爭建物），系爭建物樓地板部分分配比率兩造合意依系爭承諾書第2條約定，上訴人為63.5%，被上訴人為36.5%。依新北市建築師公會100新北市建師鑑字第
146 號鑑定報告書（系爭鑑定報告）所示，上訴人分得系爭建物地上層部分樓地板面積，扣除不計容積之陽台、雨遮、機械及公共設施部分應為505.84平方公尺即153.02坪，加上被上訴人承諾補貼之7坪及20坪，合計上訴人可分得共180.02坪。詎被上訴人除分配系爭建物樓地板面積147.37 坪予上訴人外，尚短少32.64坪。被上訴人依系爭合建契約第3條約定應先補足坪數至180.02坪，如仍有不足，再於點交新屋予上訴人時，將不足之坪數以公開銷售價格95折進行找補。而系爭建物現僅系爭房地共24.11 坪仍為被上訴人所有，被上訴人除應將系爭房地移轉登記予上訴人外，其餘不足部分，以被上訴人於公開銷售價格之95折計算，被上訴人尚應給付上訴人192萬6,600元。又系爭房地經被上訴人設定抵押並借款1,080 萬元，經上訴人催告被上訴人塗銷系爭房地之抵押權登記，被上訴人迄未塗銷，已減損系爭房地之價值，且顯可歸責於被上訴人，被上訴人依法應賠償上訴人1,080 萬元，連同給付坪數不足款項192萬6,600元，共計1,272萬6,600元。至於系爭合建契約第3條第1項手寫部分有關上訴人分配房屋坪數之約定，以及上訴人所簽名之分屋確認書（下稱系爭確認書），乃上訴人受被上訴人詐欺所為之意思表示，上訴人以原審100年6月7 日準備書狀繕本送達被上訴人為撤銷之意思表示。爰依系爭合建契約約定、民法第226條、第227條規定，請求被上訴人移轉系爭房地所有權予上訴人，並賠償系爭房地減損之價值及給付坪數不足之款項，為此，先位之訴請求：㈠被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人共有，應有部分各1/3。㈡被上訴人應給付上訴人1,272萬6,600元，及自101年2月10日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。若法院認上訴人先位請求無理由，則備位之訴依系爭合建契約約定，就分配不足部分按被上訴人公開銷售價格95折計算，備位請求被上訴人應給付上訴人1,108萬8,400元，及自101年2月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並陳明上開金錢請求部分均願供擔保，請准宣告假執行等語。
三、被上訴人則以：依系爭合建契約第3條第1項第1 款約定，上訴人可得60% 部分，係指系爭建物地上層部分。按上訴人所提供之系爭土地面積94平方公尺，依容積率560%所得允建地上層房屋面積計算之。兩造於簽訂系爭合建契約時，為免上開約定發生爭議，乃於當日即依上開約定實際計算出上訴人可分得地上層房屋面積為315.84平方公尺，再約明加計地上層房屋之附屬建物及應分攤公設部分等部分為25%，上訴人可分房屋總面積為394﹒8平方公尺即為119.42坪，並具體約明上訴人分得系爭建物之1樓為18.06坪，2樓以上為101.36坪，並於系爭合建契約第3條第1項第1款約定之末尾以手寫方式加以載明︰「壹樓分配面積壹拾捌點零陸坪，貳樓以上分配面積壹佰零壹點參陸坪」，並經上訴人用印其上。因上訴人原係與東來公司合建，其等同意換約由被上訴人合建，被上訴人乃允諾，上訴人可依系爭合建契約第3條約定所載計算方式再分得3.5%房屋面積，加計地上層房屋之附屬建物及應分攤公設部分等為25%，多分得之房屋面積為23.03平方公尺即6.97坪，嗣被上訴人於系爭建物興建完成後，實際進行分屋結算時，同意再補貼7坪及9.89坪陽台予上訴人，另因訴外人黃泰山欲加入本件合建，兩造與黃泰山協議，由黃泰山補貼上訴人20坪，換取上訴人同意黃泰山加入合建。準此，上訴人可分得之坪數總計為163.28坪，並經兩造於系爭大樓興建完成後，實際分屋時再次依約結算並簽訂系爭確認書確認在案。被上訴人依約移轉系爭建物面積159.61坪予上訴人，差額3.67坪，該部分嗣以111萬2,000元計價，因上訴人換取車位1位，再加購1個車位，合建且多分0.39個車位，且因兩造尚有公寓大廈基金及代書費須為找補，經一併結算，上訴人於96年11月6日支付被上訴人70萬元結案，兩造間關於系爭合建契約之權利義務關係均已結算完畢，上訴人再提起本件請求要屬無據。系爭鑑定報告所採容積率及計算上訴人分得車位數量，與系爭合建契約約定不符，該鑑定結果不足為有利上訴人之認定等語，資以抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並就備位之訴部分再追加依民法第227條、第226條損害賠償請求權並請求先為裁判，如無理由再依系爭合建契約約定，就分配不足部分按公開銷售價格95折折算，上訴聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈先位之訴部分：①被上訴人應將系爭房地移轉登記予上訴人共有，應有部分各1/3 。②被上訴人應給付上訴人1,272萬6,600元，及自101年2月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉備位之訴部分：被上訴人應給付上訴人1,108萬8,400元，及自101年2月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上開金錢請求部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人對於上訴人之上訴則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、上訴人主張：系爭土地為上訴人共有，面積為94平方公尺，應有部分各為1/3，嗣後與同上段178、179、180、181、191、192、193地號土地合併為同上段177 地號土地。上訴人原與東來公司於91年4月26日簽訂系爭承諾書，嗣兩造於91年5月1 日簽訂系爭合建契約等事實，業據其提出系爭合建契約、系爭承諾書、土地所有權狀及建築改良信託（內容變更）契約書等影本為證（見原審卷第12至31頁），並為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
六、本件兩造簽訂系爭合建契約，於契約第3條第1項約定：「土地及房屋分配方式：雙方同意房屋分配，按甲方（以下均指上訴人）所提供土地，依現行法令規定計算甲方所提供土地可建樓地板面積為分配基準，並以內政部頒訂房地預售契約書範本之方式算土地持分方式。建物：⒈地上層部分：雙方決議分配原則以容積率百分之五六０為計算準則，甲方分得百分之六十、由原地號土地一樓往上水平分配，乙方（以下均指被上訴人）分得百分之四十，由頂樓往下水平分配。⒉地下層部分：甲方分得車位。⒊除上述甲方分得之建物外，其餘全部歸乙方分得。甲方分得之建物，包括附屬建物及樓梯間、防空避難室、台電受電室，水箱突出物、發電機室、泵浦室等公共設施，惟交屋時應每層確實核算經甲方同意。⒋因乙方出資所增加車位而產生之停車獎勵建築面積甲方同意全歸乙方所有…惟增加之機械車位，本於互惠原則，雙方同意以百分之五十對分…」等語（見原審卷第14頁）。兩造並就地上層部分，特別於系爭契約第3條第1項條文空白處另以手寫方式載明上訴人分得「壹樓分配面積壹拾捌點零陸坪，貳樓以上分配面積壹佰零壹點叁陸坪。（實際坪數以地政機關核定為準）」。上訴人主張：依系爭合建契約第3條第1項約定，上訴人可得分配之房屋，應按上訴人提供之系爭土地，依「現行（指當時）法令規定」計算可建樓地板面積為分配基準，惟為被上訴人所否認，辯稱：兩造簽約當時，因恐該條項抽象文字之分配原則，將來發生爭議，已實際進行計算上訴人可分得地上層房屋面積，因上訴人提供之系爭土地為94平方公尺，以容積率560%為計算準則，按上訴人可分得60%，計算式：94×560%×60%，算出315.84平方公尺，並約明不計入容積之樓地板面積部分（通常指附屬建物及應分攤公設部分），以上訴人分得基準容積面積之25% 計算，因此，上訴人可分建物總面積為394.8平方公尺，即119﹒42坪。兩造並具體約明上訴人分得之一樓為18.06 坪，二樓以上為101.36坪，故兩造乃於合建契約書第3條第1項第1 款約定末尾以手寫方式加以載明︰「壹樓分配面積壹拾捌點零陸坪，貳樓以上分配面積壹佰零壹點叁陸坪」，並用印其上，可見兩造業已將上訴人可分得之地上層部分明確計算出來，不得再依抽象之「現行法令規定」計算可建樓地板面積作為分配基準等語。是本件首應審酌者為：兩造約定上訴人就系爭建物可得分配之坪數究以何為計算基準？上訴人實際分得之坪數是否短少？茲審酌分述如下：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法98條定有明文。又解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察。系爭合建契約，雖於該契約第3條第1項建物地上層部分約定：「雙方決議分配原則以容積率560%為計算準則，甲方分得60% …」，並於約定末尾以手寫方式加以載明︰「壹樓分配面積壹拾捌點零陸坪，貳樓以上分配面積壹佰零壹點叁陸坪…」，但該契約第3 條條文最先即約定：「三、土地及房屋分配方式：
雙方同意房屋分配，按甲方所提供土地，依現行法令規定計算甲方所提供土地可建樓地板面積為分配基準…」，另上開約定末尾手寫文字「壹樓分配面積壹拾捌點零陸坪，貳樓以上分配面積壹佰零壹點叁陸坪。」最後亦載有「…（實際坪數以地政機關核定為準）」。而系爭土地都市計畫分區屬第三種商業區（見原審卷第32頁），於兩造簽訂系爭合建契約當時臺北市土地使用分區管制規則第25條規定其容積率固不得超過560%，但依91年版「建築技術規則」第2章第14 節、第6章、第9章等相關規定，系爭建物除應計算建蔽率之建築面積外，尚有得增加可建樓地板面積不計入容積樓地板面積部分，另有每層陽台面積未超過該層樓地板面積10% 部分得不計入該層容積（見系爭鑑定報告第3、4、36、37頁）。又觀諸證人邱顯清於本院101年12月3日審理時證稱：兩造在談合建契約時，沒有實際計算坪數，只有談百分比。系爭合建契約第3 條，手寫的文字在簽約時就已經寫上去了，然後蓋章，被上訴人說手寫的面積只是參考，實際蓋出來的才算等語（見本院卷一第166 頁反面）；另受地主委託與被上訴人談條件之證人許倫華於本院102年1月21日審理時證稱：伊記得當初簽的時候比較注意分配的比例，建築執照與設計圖地主可以看到，地主大部分不會計算。伊不清楚所謂容積面積與建築面積的差異，依照地政法規所規定的建築比例（就是指容積率），依法律規定可以蓋出來的面積計算分配等語（見本院卷一第184、185頁），可見簽約之地主大多不會計算系爭建物之樓地板面積，只認為應以依法令規定可以蓋出來的總面積為基準，按比例計算出應分得之地上層部分。本院通觀系爭合建契約全文，並斟酌訂立契約當時之相關法令，地主之認識，依誠信原則，就契約之主要目的及經濟價值等作全般觀察，認上訴人之真意就地上層部分應非僅欲就系爭土地容積率560%之計算準則，而係欲依當時法令按上訴人所提供之系爭土地所得蓋出來之建物，作為計算上訴人可分地上層部分之分配基準，方合乎兩造簽訂系爭合建契約之本意。至於系爭合建契約第3條第1項約定末尾以手寫方式加以載明︰「壹樓分配面積壹拾捌點零陸坪，貳樓以上分配面積壹佰零壹點叁陸坪…」，但該坪數僅係例示，否則兩造間何須加載「…實際坪數以地政機關核定為準」。
㈡又上訴人與東來公司於91年4月26 日簽訂系爭承諾書，約定
合建後上訴人分得建物比例為63.5% ，嗣兩造簽訂系爭合建契約時，因上訴人原係與東來公司合建，被上訴人為讓上訴人願配合，乃允諾上訴人可依系爭合建契約第3 條約定所載計算方式再多分得3.5%房屋面積，此為被上訴人所自承（見原審卷第99頁第5 列），因此系爭建物地上層樓部分分配比率依兩造約定應為上訴人63.5%，被上訴人36.5%。
㈢原審就上訴人提供之系爭土地，依現行法令規定計算上訴人
可建樓地板面積為分配基準，送請新北市建築師公會鑑定，依其100年10月6日出具之系爭鑑定報告所示，並參酌上訴人提出之系爭建物建造執照基地綠化設施明細表（見原審卷第32頁），可知上訴人系爭土地面積與系爭建物使用面積比為94/1059，系爭大樓總樓地板面積為11241.7平方公尺，扣除停車獎勵面積783 平方公尺，再扣除停車衍生不計入容積之樓地板面積1484.26平方公尺後，以94/1059比例，按上訴人可分之63.5% 計算，上訴人可分得之地上層部分樓地板面積應為505.84平方公尺〔計算式：（11241.0-000-0000.26）×94/1059×63.5%＝505.84，見系爭鑑定報告第13頁〕，折算為153.02坪（小數點以下二位數四捨五入）。加上被上訴人依93年10月16日簽訂之協議書，承諾再補貼7坪及20坪（見原審卷第127 頁），是本院認上訴人依系爭合建契約約定以現行法令規定可建樓地板面積計算出其可分得之坪數共計
180.02坪。㈣上開180.02坪依系爭合建契約第3條第1項第3 款約定「除上
述甲方分得之建物外，其餘全部歸乙方分得。甲方分得之建物，包括附屬建物及樓梯間、防空避難室、台電受電室，水箱突出物、發電機室、泵浦室等公共設施…」（見原審卷第
127 頁）。另依系爭合建契約約定按比例分配者僅為地上層部分，至於地下層部分，兩造並未約定依比例分配，而係於契約第3條第1項第2 款，以手寫明確記載上訴人分得「平面車位壹位、機械車位伍點陸壹位」（見原審卷第14頁），是上訴人主張分配不足進行找補時，上訴人已分得之房屋面積應扣除公設等，及地下三層不計容積之面積部分上訴人應分得48.62坪、未計樓地板面積之陽台上訴人應分得9.89 坪、車位部分應分得72.34坪（見本院卷一第248頁），尚難採信。
㈤上訴人應分得之地上層部分樓地板面積應為180.02坪，已如
前述，而被上訴人點交予上訴人並經上訴人確認簽收之坪數含陽台、附屬建物及公共設施等為159.61坪，有上訴人確認簽名之系爭分屋確認書影本可稽（見原審卷第126 頁），自堪認上訴人已承認收受之坪數為159.61坪。再加上被上訴人已補貼上訴人之3.67坪，準此，上訴人實際分得坪數應尚短少16.74坪（計算式：180.02－159.61－3.67＝16.74）。
㈥雖上訴人又主張：其所簽名確認之系爭確認書，係受被上訴
人詐欺所為之意思表示，上訴人業以原審100年6月7 日準備書狀繕本送達被上訴人為撤銷之意思表示（見原審卷第146頁）。惟按因被詐欺，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。前條之撤銷，應於發見詐欺後，1 年內為之。但自意思表示後，經過10年，不得撤銷，民法第92條第1項、第93條定有明文。上訴人固主張：其係於99年12 月間方知受被上訴人詐欺云云（見本院卷一第27頁反面），惟查：本件合建案業於96年11月6 日由上訴人支付70萬元結案（見原審卷第131頁），可見系爭分屋確認書簽訂之時間為96年11 月間前後，系爭建物係於95年11月間即興建完成，上訴人受分配之房屋於96年4 月之前即陸續移轉登記予上訴人，有建物登記第二類謄本、異動索引可證（見原審卷第36至72頁），依社會通念，上訴人於96年間取得分配房屋所有權時，倘有受移轉坪數與權狀不符之情事，當有所悉，如有坪數不符，應立即發現有受詐欺簽署系爭分屋確認書之情事，竟遲至100年6月7日方以準備書狀主張撤銷受詐欺之意思表示，其撤銷之意思表示，自已罹於1年除斥期間，難認合法。
㈦綜上，依約上訴人就系爭建物可得分配之坪數為180.02坪，上訴人實際分得之坪數短少16.74坪。
七、上訴人主張於簽名確認系爭確認書時，即已確定其自被上訴人處實際分得之建物面積確定為159.61坪（未含找補之坪數），雖上訴人依約可分得之坪數為180.02坪，短少16.74 坪，惟依系爭合建契約第3條第3項約定：「甲方實際分得之房屋所有權狀之面積與本條第壹款所分配之面積不符時，就其誤差面積在百分之一以內時，雙方互不補償，但如誤差超過百分之一者，就該於減少或超過部分之面積，雙方同意按乙方公開銷售價格（含房地之總價計算每坪單價不同）九五折計算差額，乙方於點交新屋予甲方時互相找補」等語（見原審卷第15頁）。是依上開條項約定，可知上訴人依約固得受分配180.02坪，然於實際分得之房屋所有權狀之面積若誤差超過1/100 時，就減少或超過部分之面積，兩造同意按被上訴人公開銷售價格95折計算差額互相找補。換言之，上訴人僅得就短少之面積依上開約定請求找補，而不得請求被上訴人再移轉登記另棟建物所有權予上訴人。是上訴人先位之訴請求被上訴人應將系爭房地移轉登記予上訴人共有，應有部分各1/3 ，自屬無據。另上訴人主張被上訴人除應將系爭房地移轉登記予上訴人外，其餘不足部分，應以被上訴人公開銷售價格之95折計算，被上訴人尚應給付上訴人192萬6,600元。又系爭房地經被上訴人設定抵押並借款1,080 萬元，經上訴人催告被上訴人塗銷系爭房地之抵押權登記，被上訴人迄未塗銷，已減損系爭房地之價值，且顯可歸責於被上訴人，被上訴人依法應賠償上訴人1,080 萬元，連同上開坪數不足款項共1,272萬6,600元，故被上訴人應給付上訴人1,272萬6,600元，及自101年2月10日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，自無理由，應予駁回。
八、上訴人備位請求先主張：被上訴人依系爭合建契約應分予上訴人之坪數為180.02坪，卻短少16.74 坪，自屬可歸責於上訴人之事由而債務不履行，上訴人追加依民法第227條、第226條損害賠償請求權，請求被上訴人就分配不足部分坪數，按市價每坪53萬5,000 元計算，茲僅就其中一部分請求，追加備位聲明請求被上訴人應給付上訴人1,108萬8,400元及利息。惟依系爭合建契約第3條第3項約定：上訴人實際分得之房屋所有權狀之面積與契約定所分配之面積不符時，僅於誤差超過1/100 者，就該於減少或超過部分之面積，按被上訴人公開銷售價格95折計算差額，於點交新屋時互相找補即可，並無被上訴人必須分配足額房屋予上訴人，方為依債之本旨履約，是被上訴人縱未分配足額房屋予上訴人，亦不構成債務不履行。上訴人追加依民法第227條、第226條損害賠償請求權，請求被上訴人應給付上訴人1,108萬8,400元，及自101年2月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬無據。又上訴人依系爭合建契約應分得之坪數為180.02坪，短少16.74坪，其誤差超過1/100，就該於減少16.74 坪部分之面積，依約應按被上訴人公開銷售價格95折計算差額互相找補，已如前述。系爭建物14樓曾於本院98年度上字第812 號事件送請臺灣大華不動產估價師聯合事務所估價，認92年4月15日之單價為每坪36萬元，有該估價師聯合事務所函附估價報告書影本可參（見本院卷二第214 頁），而兩造對於被上訴人係於92年4 月間公開銷售系爭建物，且公開銷售價格每坪36萬元乙節，均無意見（見本院卷三第12頁反面）。是本院認定本件上訴人受分配之面積短少16.74 坪，該誤差已超過1/100，自應由被上訴人依約以被上訴人於92年4月間公開銷售價格每坪36萬元之95折計算予以找補。又系爭合建契約第3條第3項約定：「甲方實際分得之房屋所有權狀之面積與本條第壹款所分配之面積不符時，其誤差面積在百分之一以內時，雙方互不補償，但如誤差超過百分之一者，就該於減少或超過部分之面積，雙方同意按乙方公開銷售價格（含房地之總價計算坪單價不同）95折計算差額，乙方於點交新屋予甲方時互相找補。」（見原審卷第15頁），於誤差超過1%時如何找補，究係誤差部分全數找補或先扣除1%後再行找補，契約文意未明，本院斟酌被上訴人於系爭確認書所計算之給付不足應補坪數，進而找補之坪數，均未扣除誤差1%後再就其餘部分找補，此由被上訴人提出之系爭確認書及結算表可證（見原審卷第126、131頁），是該條項之約定，應解釋為於誤差超過1%時，即應就誤差部分全數找補。是上訴人得請求之款項為572萬5,080元（計算式：360,000×95%×16.74＝5,725,080），又該備位聲明係上訴人於101年2月9 日以言詞辯論意旨狀請求，被上訴人於當日收受繕本，為被上訴人所不爭執（見本院卷一第27頁反面），則上訴人請求自101年2月10日起至清償日止，按年息5%之利息，即屬有據。
綜上，上訴人備位請求被上訴人給付572萬5,080元，及自101年2月10日起加計法定遲延利息，於法有據，應予准許，其備位聲請逾此範圍之請求，核屬無據。
九、綜上所述，上訴人先位之訴，依系爭合建契約約定、民法第226條、第227條規定，請求：被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人共有，應有部分各1/3，並應給付上訴人1,272萬6,600元，及自101年2月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位追加之訴請求先主張：追加依民法第227條、第226條損害賠償請求權，請求被上訴人給付上訴人1,108萬8,400元，及自101年2月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，均應予駁回。另備位聲明主張依系爭合建契約約定，請求被上訴人給付上訴人572萬5,080元，及自101年2月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法有據，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上訴人先位請求部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。上訴人於本件備位追加之訴部分，為無理由，應予駁回，上訴人敗訴部分，假執行之聲請失所依據，應併予駁回。原審就上訴人備位聲明主張依系爭合建契約約定請求部分，於上開應准許範圍內，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，於法有據，應予准許，其餘備位聲明不應准許範圍，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，上訴人勝訴部分經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
十、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
十一、據上論結，本件上訴為一部無理由，一部有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 黃雯惠法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。