臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第209號上 訴 人 陳莊白梅
陳淑玲陳淑燕上三人共同訴訟代理人 吳麒律師複 代 理人 柯政延律師
江宜臻律師上 訴 人 陳明松訴訟代理人 陳忠儀律師
陳家祥律師被 上 訴人 李國榮訴訟代理人 劉師婷律師被 上 訴人 李復乾特別代理人 李國榮上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國101年1月12日臺灣新北地方法院100年度重訴字第274號第一審判決提起上訴，本院於102年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人李國榮應自坐落於新北市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖所示E1部分面積一百五十二平方公尺之車棚、E3部分面積二百九十四平方公尺之辦公室及車棚，與坐落於同段一三七三地號土地上如附圖所示E2部分面積三百五十七平方公尺之車棚及鴿舍、E4部分面積四百零一平方公尺之車棚，暨坐落同段一三七三之一地號土地上如附圖所示E5部分面積一平方公尺之車棚遷出，被上訴人李復乾應將上開E1之車棚、E3之辦公室及車棚、E2之車棚及鴿舍、E4之車棚、E5之車棚，與坐落於新北市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖所示A部分面積二十一平方公尺之鐵皮屋、B部分面積三十四平方公尺之鐵皮屋、C部分面積二十八平方公尺之鐵皮屋、D部分面積二十四平方公尺之鐵皮屋拆除，並將前開建物占用部分之土地返還上訴人及其餘共有人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（重測○○○區○○○段○○○○號，下稱系爭1372地號土地）於民國84年7月間為伊之被繼承人陳恒正、被上訴人李復乾及訴外人李貴霖、臺灣省漁會（現已改制為中華民國全國漁會，下稱漁會）等7人所共有，同段1373、1373-1地號土地（重測○○○區○○○段○○○○號，嗣於100年6月28日從1373地號分割出1373-1地號，下稱系爭1373、1373-1地號土地，與1372地號三筆土地合稱系爭土地）於84年7月間則為陳恒正及訴外人李貴霖、漁會等6人所共有。陳恒正雖於84年7月1日與被上訴人李復乾簽訂土地租賃契約書（見原審卷第74至79頁，下稱系爭甲租約），約定由陳恒正將系爭土地面積約800坪出租予被上訴人李復乾，惟其餘共有人未簽署用印，顯然陳恒正係出租其個人之土地應有部分，性質上屬自始客觀給付不能，系爭甲租約應屬無效。縱認陳恆正係以土地全部為租賃標的，然陳恒正未經其餘共有人同意出租系爭土地，亦違反修正前民法第820條第1項之規定，系爭甲租約對於其餘共有人亦不生效力。又即令系爭甲租約合法有效，依約租賃關係於86年6月30日租賃期限屆滿後消滅，陳恒正未與被上訴人李復乾續訂租賃契約，復數度反對被上訴人繼續占用系爭土地，被上訴人就系爭土地亦無租賃關係存在。縱假設系爭甲租約業依民法第451條之規定視為不定期租賃契約，因被上訴人李復乾擅自搭建車棚、鴿舍、鐵皮屋等地上物，違反系爭甲租約第8條系爭土地只能作停車場之約定，構成終止租約之事由，而系爭甲租約之出租人僅陳恒正一人，得單獨終止租約，無須由全體共有人為之，陳恒正業於100年8月5日以存證信函終止系爭甲租約。縱認該終止租約不合法，因被上訴人李復乾搭建鐵皮屋轉租予攤販使用，違反民法第443條第1項禁止轉租規定，伊業以本院民事準備書㈠狀之送達依同條第2項規定終止系爭甲租約。況且被上訴人於92年7月至98年3月並無繳納租金之記錄，被上訴人亦自認於99年2月至101年6月均無繳納租金，已積欠租金達98個月，經陳恒正催告仍未履行，不論租賃契約之性質為何，伊亦得依民法第440條或土地法第103條規定終止系爭甲租約。而陳恒正就系爭土地之應有部分折算土地面積為191.26坪，以約定租金每坪新臺幣（下同）200元計算，每月租金應為3萬8,252元，被上訴人僅支付3萬5,552元，短付2,700元，陳恒正亦無溢收租金之情。至於出租人為陳恒正、李貴霖名義之土地租賃契約書（原審卷第80至86頁，下稱系爭乙租約），僅有被上訴人李復乾之簽名蓋章，李貴霖之妻李陳彩雲復僅於89年2月在最後一個條文蓋章，難認系爭乙租約於84年7月1日已成立生效，復未經其餘共有人之同意，陳恒正並無與李貴霖共同出租系爭土地予被上訴人李復乾之情事，縱認系爭乙租約合法有效，亦僅存在於李貴霖與被上訴人李復乾之間，對於陳恒正亦無拘束力。而系爭土地其他共有人就被上訴人使用系爭土地未主張權利，僅係單純之沉默或怠於行使權利之問題，尚非默示成立分管協議。是系爭甲租約為無效或業經合法終止，系爭乙租約對於陳恒正不生效力，被上訴人無合法正當權源，仍繼續占用系爭土地，且被上訴人李復乾於其上搭建車棚、鴿舍、辦公室、鐵皮屋等，均屬無權占有。陳恒正於原審審理中之100年9月21日死亡，伊繼受陳恒正之一切權利義務及合法承受本件訴訟，爰依民法第767條第1項規定、第821條規定，求為命被上訴人李國榮應自系爭土地如附圖所示A、B、C、D之鐵皮屋及如附圖E1、E2、E3、E4、E5所示車棚、車棚及鴿舍、辦公室及車棚等建物遷出，被上訴人李復乾應將前開建物拆除，並將前開建物占用部分之系爭土地返還上訴人及其餘共有人之判決等語（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴），並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人李國榮應自系爭1372、1373、1373-1地號土地上如附圖所示A、B、C、D、E1、E2、E3、E4、E5部分之鐵皮屋、車棚、車棚及鴿舍、辦公室及車棚等建物遷出，並將前開建物占用部分之土地返還上訴人及其餘共有人。㈢被上訴人李復乾應將系爭1372、1373、1373-1地號土地上如附圖所示A部分面積21平方公尺鐵皮屋、B部分面積34平方公尺鐵皮屋、C部分面積28平方公尺鐵皮屋、D部分面積24平方公尺鐵皮屋、E1部分面積152平方公尺車棚、E2部分面積357平方公尺車棚及鴿舍、E3部分面積294平方公尺車棚及辦公室、E4部分面積401平方公尺車棚、E5部分面積1平方公尺車棚拆除，並將前開建物占用部分之土地返還上訴人及其餘共有人。
二、被上訴人則以：被上訴人李復乾為系爭1372地號土地共有人之一，自84年7月1日起，向上訴人之被繼承人陳恒正及訴外人李貴霖（均為系爭1372及1373地號之共有人）承租約800坪面積之系爭土地，作為停車場出租使用，租金則按地主持分計算，每坪200元。系爭土地其他共有人漁會、曹毓坤、利百代建設股份有限公司（下稱利百代公司）則同時與被上訴人李復乾成立使用借貸契約，無償交付系爭土地供被上訴人李復乾使用。94年11月間被上訴人李復乾將停車場交付被上訴人李國榮經營，多年來全體共有人均無異議，依民法第451條、第470條之規定，被上訴人李復乾與系爭土地共有人間已成立不定期租賃契約及未定期限之使用借貸契約。嗣李貴霖將系爭土地贈與訴外人李陳彩雲，被上訴人李復乾繼續對李陳彩雲繳納土地租金迄今，訴外人李芳玲之後因買賣成為系爭1373、1373-1地號土地之共有人，亦出具協議書同意被上訴人李國榮無償使用。系爭土地上有租賃契約及使用借貸契約存在，顯見全體共有人間就系爭土地已達成分管協議。上訴人無視分管契約之存在，未經被上訴人李復乾以外之共有人之同意，遽以提起本件拆屋還地訴訟，顯然於法有悖，其起訴不合法。又系爭1372號土地面積為1,005平方公尺，陳恒正應有部分239300分之14022；1373號土地面積為2,530平方公尺，陳恒正應有部分560000分之80273，兩筆土地合計應有部分之坪數為127.52坪，然兩造租賃契約誤載陳恒正持有共177.76坪，故被上訴人李復乾自84年7月起至94年10月止，及被上訴人李國榮自94年11月起至99年1月止，每月溢付50.2坪租金計1萬0,040元，二人共溢付175個月，以每坪租金200元計算，已溢付175萬7,000元予陳恒正，自應將溢領之租金返還被上訴人，茲依民法第334條第1項之規定，以溢付款抵付自99年2月起算至104年9月止之租金，陳恒正於100年8月5日所為之終止租約為不合法，被上訴人非無權占有。再者本件租賃契約為租地建屋契約，應優先適用土地法第103條之規定，上訴人不得主張依民法第450條第2項規定隨時終止系爭甲租約等語置辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、查84年7月間系爭1372地號土地之共有人為陳恒正、被上訴人李復乾及訴外人李貴霖、漁會、曹毓坤、李祁璽、張佳埤等7人，其中陳恒正之應有部分為21027/239300，李貴霖之應有部分為294378/0000000，李復乾之應有部分為60845/239300；系爭1373地號土地之共有人為陳恒正及訴外人李貴霖、漁會、曹毓坤、李祁璽、張佳埤等6人，其中陳恒正之應有部分為43/200，李貴霖之應有部分為602/5600。其後上開土地之共有人迭有變更，嗣於100年6月28日自系爭1373地號土地分割出系爭1373-1地號，而陳恒正已於100年9月21日死亡，上訴人為陳恒正之繼承人，現為系爭1372、1373、1373-1地號土地之共有人之一之事實，有異動索引、土地登記謄本（見本院卷㈠第10 7至115、116至124頁）、土地登記簿謄本（見本院卷㈠第144至152頁）、死亡證明書及戶籍謄本（見原審卷第96、97至101頁）在卷可稽，復為被上訴人所不爭執，堪信此部分事實為真實。次查陳恒正於84年7月1日與被上訴人李復乾簽訂系爭甲租約，約定由陳恒正將系爭土地（租賃契約記載面積約800坪）出租予被上訴人李復乾，租期自84年7月1日起至86年6月30日止，租金依各地主持分按每坪200元計算之事實，為兩造所不爭執，並有土地租賃契約書可稽（見原審卷第74至77頁），亦堪信此部分事實為真實。又如附圖A、B、C、D部分所示之鐵皮屋攤位及E1、E2、E3、E4、E5部分所示立大停車場（見原審卷第87-1頁，附圖誤載為大立停車場）之車棚、鵨舍、辦公室（以上A、B、
C、D、E1、E2、E3、E4、E5鐵皮屋、車棚、鵨舍、辦公室等合稱系爭建物）均為被上訴人李復乾所興建之事實，為被上訴人所自認（見本院卷㈠第39、99頁），而附圖A、B、C、D部分所示之鐵皮屋攤位分別占用系爭1372地號土地面積21平方公尺、34平方公尺、28平方公尺、24平方公尺；附圖E1所示之車棚占用系爭1372地號土地面積152平方公尺、E3所示之辦公室及車棚占用系爭1372地號土地面積294平方公尺、E2 所示之車棚及鴿舍占用系爭1373地號土地面積357平方公尺，E4所示之車棚占用系爭1373地號土地面積401平方公尺、E5所示之車棚占用系爭1373-1地號土地面積1平方公尺之事實，亦經原審履勘現場，並囑託地政機關測量後繪製成果圖在案，此有勘驗筆錄、新北市三重地政事務所100年10月18日函覆之土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第57、102、103頁），堪信上訴人主張被上訴人李復乾興建之系爭建物占有系爭土地之事實為可採信。惟上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地之事實，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是以本件應審究之爭點為㈠被上訴人是否無權占有系爭土地？㈡上訴人依民法第767條第1項、第821條規定請求被上訴人自系爭建物遷出並拆除系爭建物，返還占有之系爭土地有無理由？茲分述如後。
四、被上訴人是否無權占有系爭土地？㈠按分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有
物之全部有使用收益之權，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意。共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，尚非法所不許。又共有土地之出租，乃典型之利用行為而屬民法第820條第1項規定管理權能之範圍，故共有人如就共有土地已訂有分管契約者，對各分管部分即有單獨使用、收益之權，其將分管部分出租他人，自無須得其餘共有人之同意。而共有土地未訂分管契約者，部分共有人未經他共有人之同意，擅將共有土地之全部或一部出租與他人，對於他共有人固不生效力，惟該租賃契約於訂立當事人間仍非無效。經查：
⒈依84年7月1日系爭甲、乙租約訂立當時，系爭1372地號土
地面積為1,005平方公尺，約304.01坪；系爭1373地號土地（當時尚未分割1373-1地號）面積為2,530平方公尺，約765.33坪，合計共1069.34坪（304.01＋765.33＝1,069.34），此有土地登記謄本可稽（原審卷第69至72頁）。
系爭甲租約之出租人為陳恒正，系爭乙租約之出租人雖記載陳恒正、李貴霖，惟其上無陳恒正之簽名、蓋章，參諸二份契約之訂約日期均為84年7月1日，系爭乙租約第2條、第6條、第8條之約定內容，與系爭甲租約之約定有所不同，而陳恒正僅於系爭甲租約上簽名蓋章，顯然陳恒正係與被上訴人李復乾間成立系爭甲租約，而無與被上訴人李復乾成立系爭乙租約之意甚明，是系爭乙租約僅於被上訴人李復乾與李貴霖間發生效力，對於陳恒正並不生效力。又前開系爭甲、乙租約均約定將系爭土地約800坪出租予被上訴人李復乾，訂立租約當時，系爭1372地號土地共有人為陳恒正、被上訴人李復乾及李貴霖、漁會、曹毓坤、李祁璽、張佳埤等7人，其中陳恒正之應有部分為21027/239300，面積約為88.31平方公尺（相當於26.71坪），李貴霖之應有部分為294378/0000000，面積約為44.15平方公尺（相當於13.36坪），李復乾之應有部分為60845/239300，面積約為255.53平方公尺（相當於77.3坪）；系爭1373地號土地之共有人為陳恒正及李貴霖、漁會、曹毓坤、李祁璽、張佳埤等6人，其中陳恒正之應有部分為43/200，面積約為543.95平方公尺（相當於164.54坪），李貴霖之應有部分為602/5600，面積約為271.98平方公尺（相當於82.27坪）。則訂立租約當時陳恒正應有部分比例折算之系爭土地面積約為191.25坪（26.71＋164.54＝191.25），李貴霖部分則約為95.63坪（13.36＋82.27＝95.63），二人所有之系爭土地面積顯不足800坪，可見系爭甲、乙租約非以陳恒正、李貴霖之系爭土地應有部分為租賃
標的，而係出租系爭土地中之一部分。系爭甲、乙租約既係就共有土地為出租，而被上訴人未能舉證證明當時系爭土地全體共有人均同意出租，僅空言抗辯系爭甲、乙租約業經全體共有人同意，自非可採。依前開說明，系爭甲、乙租約對於未同意之其他共有人（即漁會、曹毓坤、李祁璽、張佳埤），並不生效力，應無疑義。
⒉被上訴人雖抗辯陳恒正及李貴霖以個人名義與被上訴人李
復乾簽立系爭甲、乙租約，可見陳恒正與系爭土地共有人間有分管協議存在。惟查被上訴人始終未能就共有人陳恒正分管之系爭土地範圍具體指明，遑論就訂立系爭甲租約前，系爭土地共有人全體如何劃定範圍，各自占用系爭土地之特定部分而為管理，成立如何內容之分管契約，具體陳述，參諸系爭1372地號土地共有人漁會表示未與其他共有人達成協議由共有人李復乾作停車場之用，有漁會102年3月14日國漁會字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第㈡第4頁），益見共有人間並無就系爭土地為分管之協議。被上訴人抗辯陳恒正以個人名義與被上訴人李復乾簽訂系爭甲租約，系爭土地共有人間即有分管契約存在，要非可取。是則陳恒正簽訂系爭甲租約，既非本於系爭土地全體共有人間之分管契約所為，系爭甲租約既未經當時其他共有人同意，對於其他共有人仍不生效力，被上訴人不得以系爭甲租約對於其他共有人主張其占有系爭土地為有正當權源。
⒊被上訴人又抗辯李復乾當時為系爭1372地號土地之共有人
，與陳恒正訂立系爭甲租約，於土地上搭建鐵皮屋攤位出租，其他共有人復同意其無償借用系爭土地，被上訴人於系爭土地上經營停車場係公開之事實，多年來均無紛爭，可見共有人間亦有默示分管協議存在，其本於租賃契約、使用借貸及分管契約合法占有使用系爭土地，非屬無權占有等語。惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例要旨參照）。被上訴人雖提出李芳玲協議書為證（見本院卷㈠第48頁），然查李芳玲係於93年4月1日方取得系爭1373地號土地所有權，為該土地之共有人之一，非系爭1372地號土地之共有人之一，僅得證明李芳玲自93年4月1日以後同意被上訴人使用系爭1373土地號土地其應有部分比例之約5坪之土地範圍（765.33×3658/560000＝5）。惟漁會自67年7月21日起迄今均為系爭1372、1373地號土地之共有人之一，其應有部分比例為57/100，逾二分之一，折算面積約為609.52坪（1,069.34×57/100＝609.52），漁會未曾同意被上訴人使用系爭土地作為停車場、攤位使用之事實，有漁會102年6月4日國漁會字第0000000000號函可稽（見本院卷㈡第20頁），被上訴人復未提出簽訂系爭甲租約當時其他共有人曹毓坤、李祁璽、張佳埤同意其無償使用，或系爭土地現今其他共有人同意其無償使用之證據，所稱與其他共有人間成立使用借貸契約云云，亦難信實。而系爭土地僅被上訴人使用，且被上訴人占有使用之面積逾越其應有部分之比例，其他共有人均未曾使用系爭土地，顯然共有人間並無實際上就系爭土地劃定各自使用範圍，亦無共有人各自占有使用系爭土地一部分之情，核與共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，得認為有默示分管契約存在有別。至於其他共有人長久以來對於被上訴人使用系爭土地未表示意見或主張權利，或係不知被上訴人占用情形，或係單純沈默怠於行使權利，尚非就被上訴人使用借貸系爭土地默示同意，更非默示同意分管契約。而如前所述，系爭乙租約係由被上訴人李復乾與共有人李貴霖簽訂，未經陳恒正同意，對於共有人陳恒正亦不生效。被上訴人抗辯其他共有人同意其無償借用系爭土地，被上訴人於系爭土地上經營停車場係公開之事實，多年來均無紛爭，共有人間有默示分管協議存在，其本於租賃契約、使用借貸及分管契約合法占有使用系爭土地，非屬無權占有系爭土地云云，委非可採。
㈡系爭甲租約對於系爭土地之其他共有人雖不生效力，然於訂
約當事人即陳恒正與被上訴人李復乾間並非無效，而上訴人為陳恒正之繼承人，自應繼受系爭甲租約之權利義務。上訴人主張其已終止與被上訴人李復乾之系爭甲租約等語，為被上訴人所否認，經查：
⒈按「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而
出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」民法第451條亦定有明文，而租賃契約依上開規定更新後，僅發生期限變更之效果，其餘內容（含租金及其他條件）並未隨同變更（最高法院64年台上字第1579號判例要旨參照）。查系爭甲租約約定租期自84年7月1日起至86年6月30日止，並於第6條約定「乙方（李復乾）於租期屆滿時，除經甲方（陳恒正）同意繼續出租外，應即日將租賃土地誠心按原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還土地，甲方每月得向乙方請求照租金五倍之違約金至遷讓完了之日止……。本租約期間內，政府辦理重劃分割，本契約視同到期。」探求訂約雙方之真意，除非經出租人陳恒正之同意，否則租賃關係於租期屆滿時即消滅。惟被上訴人李復乾於前開租期屆滿時，仍就系爭土地繼續使用之事實，為上訴人所不爭執，堪信為真實。又出租人陳恒正對於被上訴人李復乾繼續使用系爭土地，未依上開第6條之約定請求被上訴人李復乾返還租賃土地，猶繼續收取租金，此有系爭甲租約之註記（見原審卷第77至79頁）、收據（見本院卷㈠第126、127頁）可憑，且依上訴人提出之100年8月5日存證信函內亦陳述：被上訴人李復乾自86年6月30日以後仍就系爭土地繼續使用收益，並支付租金，惟自99年2月以來已20個月未繳納租金等語（原審卷第125頁），足見出租人陳恒正於系爭甲租約租賃期限屆滿後，就承租人李復乾為租賃物之使用收益，仍繼續收取租金，確實未即表示反對之意思，應視為以不定期限繼續契約，被上訴人李復乾與陳恒正應按系爭甲租約原約定之內容履行。而依系爭甲租約第1條、第4條約定，租金每月每坪200元，應於每月10日以前繳納，準此，以陳恒正當時就系爭土地應有部分比例折算面積191.25坪計算，陳恒正每月得收取租金本應為3萬8,250元（191.25×200＝38,250）。惟系爭甲租約於立契約人上方空白處附註：「土地分配，總面積約800坪，復乾3/9＝266.66坪＝53, 332元、貴霖3/9＝266.66坪＝53,332元、恒正2/9＝177.76坪＝35,552元、彩霞1/9＝88.88坪＝17,776元」（原審卷第76頁），參諸房屋收款明細欄註記租金收取情形亦載明每月為3萬5,552元，可見陳恒正與被上訴人李復乾約定就系爭土地按月收取租金為3萬5,552元。被上訴人雖又抗辯上開約定租金乃按陳恒正、李貴霖、被上訴人李復乾出資比例2/9、4/9、3/9所計算，李貴霖並將1/9以李陳彩霞名義收取，被上訴人李復乾就系爭1373地號土地未登記為所有權人名義，直至94年4月18日時方登記，應以此時之登記謄本之應有部分比例計算，且因訂立系爭甲租約時將系爭土地總面積1,069坪誤算800坪，故陳恒正之正確坪數應為127.07坪，被上訴人李復乾有溢付租金等語。惟系爭甲租約既明定租金每月為3萬5,552元，即令94年4月18日被上訴人李復乾登記為系爭1373 地號土地所有權人，其與陳恒正仍未變更系爭甲租約租金之約定，且仍按原約定之租金給付，顯然雙方無變更租金約定之意，則縱有如被上訴人所稱按投資比例計算之情，於雙方協議變更租金數額前，被上訴人仍應按系爭甲租約之約定給付租金，被上訴人抗辯有溢付租金之情，尚非可採。
⒉次按「租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，出租人
不得收回。契約年限屆滿時。承租人以基地供違反法令之使用時。承租人轉租基地於他人時。承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。承租人違反租賃契約時。」土地法第103條定有明文，系爭甲租約第8條約定「本土地只作停車場，不作其他用途」（原審卷第75頁），第19條約定「本土地租金調整應比照乙方停車位租金增長（漲）而調整百分比（現今每停車位為3,50 0元）」（原審卷第76頁），顯然係單純租用系爭土地以充放置汽車而非建築房屋之契約，其終止與否，應依民法第450條第2、3項規定辦理，並無前開土地法第103條規定之適用。
⒊系爭甲租約之出租人僅陳恒正，李貴霖、其他共有人並非
共同出租人，終止系爭甲租約自僅由陳恒正為之即可，並無依民法第263條準用同法第258條第2項之規定，須由陳恒正及李貴霖，或陳恒正與其他全體共有人共同為之之必要。再按「租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣。前項終止契約，應依習慣先期通知。但不動產之租金，以星期、半個月或一個月定其支付之期限者，出租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之。」民法第450條亦定有明文，系爭甲租約既依法視為不定期限之契約，出租人陳恒正即得依上開規定，隨時終止契約。又系爭甲租約約定租金每月為3萬5,552元，應於每月10日以前繳納，被上訴人就李復乾自99年2月開始未付租金之事實並不爭執，自堪信為真實。而陳恒正因腦中風於99年4月1日受監護宣告，並選定上訴人陳淑玲為其監護人，有原法院98年度監宣字第43號民事裁定暨確定證明書可憑（原審卷第33至35頁）。上訴人陳淑玲以陳恒正之法定代理人身分，於99年11月2日聲請就支付租金調解，惟調解不成立，嗣再於100年8月5日向被上訴人李復乾終止系爭甲租約，有聲請調解書（本院卷第63頁）、存證信函（原審卷第125頁）可稽，衡諸經驗常情，被上訴人李復乾既自99年2月起拒不給付租金，陳恒正當係於催告支付租金無效果後，方依法聲請調解，復於調解未能成立後方終止租約，是上訴人主張已依民法第450條第3項之規定於100年8月5日以存證信函終止前通知被上訴人李復乾，應屬可信，上訴人主張陳恒正已以該存證信函向被上訴人李復乾終止系爭甲租約，為可採信。縱假設上訴人於100年8月5日寄發存證信函予被上訴人李復乾前，未依民法第450條第3項之規定為通知，該終止租約不生效力，因該存證信函亦得認具有通知之效力，上訴人復以101年5月4日民事準備書㈠狀繕本之送達為終止系爭甲租約之意思表示（見本院卷㈠第56、57頁），亦得認上訴人已合法終止系爭甲租約。至於被上訴人抗辯因自94年11月起至99年1月止，有溢付租金之情，得以之抵銷，並無積欠租金之情，雖據其提出100年8月8日之律師函為證（見原審卷第89頁），然如前所述，被上訴人李復乾系爭甲租約之約定應付租金非如被上訴人所述，是否有溢付租金之情，尚非無疑，縱假設確實有溢付租金之情，亦不影響上訴人依民法第450條第2項之規定終止系爭甲租約。被上訴人此部分之抗辯，亦非可採。是則系爭甲租約既終止，被上訴人李復乾即不得主張租賃關係之存在，其就系爭土地已無占有之正當權源，自非有權占有。
㈢是被上訴人李復乾就系爭土地並無使用借貸、分管契約之存
在，其與陳恒正間之系爭甲租約亦經陳恒正合法終止，就系爭土地已無占有之正當權源。此外，被上訴人就其對於系爭土地尚有何其他占有之正當權源，復未提出任何證據證明，是上訴人主張被上訴人李復乾興建之如附圖A、B、C、D部分所示之鐵皮屋攤位及E1、E2、E3、E4、E5部分所示立大停車場之車棚、鵨舍、辦公室等系爭建物，無權占有系爭土地，堪以採信。
五、上訴人依民法第767條第1項、第821條規定請求被上訴人自系爭建物遷出並拆除系爭建物，返還占有之系爭土地有無理由？㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767條第1項、第821條分別定有明文，查被上訴人李復乾興建之如附圖A、B、C、D部分所示之鐵皮屋攤位及E1、E2、E3、E4、E5部分所示立大停車場之車棚、鵨舍、辦公室等建物，無權占有系爭土地，上訴人為系爭土地共有人之一，自得依上開規定請求被上訴人李復乾將系爭1372、1373、1373-1地號土地上如附圖所示A部分面積21平方公尺鐵皮屋、B部分面積34平方公尺鐵皮屋、C部分面積28平方公尺鐵皮屋、D部分面積24平方公尺鐵皮屋、E1部分面積152平方公尺車棚、E2部分面積357平方公尺車棚及鴿舍、E3部分面積294平方公尺車棚及建物、E4部分面積401平方公尺車棚、E5部分面積1平方公尺車棚拆除，並將前開建物占用部分之土地返還上訴人及其餘共有人。又如附圖E1、E2、E3、E4、E5部分所示車棚、辦公室均為立大停車場所使用，立大停車場之登記名義人為被上訴人李國榮之事實，為被上訴人李國榮所自認（見原審卷第51頁），是上訴人請求被上訴人李國榮自如附圖E1、E2、E3、E4、E5部分所示之車棚、辦公室遷出，亦屬可採。至於被上訴人李復乾興建如附圖A、B、C、D部分所示之鐵皮屋攤位，因出租他人，被上訴人李國榮並無占有使用之情，是上訴人請求被上訴人李國榮應自上開建物遷出並返還坐落之系爭土地，即非有據，應予駁回。
㈡被上訴人雖抗辯上訴人無視被上訴人李復乾兼具系爭1372地
號土地共有人之身分及其他共有人（李貴霖、李陳彩雲）收取租金之利益，未經其他共有人同意，遽以請求拆除建物返還系爭土地予全體共有人，為權利濫用等語。惟查被上訴人李復乾與陳恒正訂立之系爭甲租約效力不及於系爭土地其他共有人，而陳恒正及上訴人已合法終止系爭甲租約，被上訴人占有使用系爭土地對於上訴人非屬有權占有，上訴人依民法第767條第1項、第821條規定提起本訴，無須經其他共有人之同意。而被上訴人無權占有系爭土地，被上訴人李復乾出租鐵皮屋攤位收取金，被上訴人李國榮經營停車場獲取利益，致上訴人及其他共有人無法使用收益系爭土地，上訴人行使民法第767條第1項、第821條規定之權利，乃正當權利之行使，非屬權利濫用。被上訴人所辯上訴人提起本訴有權利濫用之情云云，委非可採。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地為可採信，被上訴人抗辯就系爭土地有占有權源，為無可取。從而，上訴人本於民法第767條第1項、第821條物上請求權之法律關係，請求被上訴人李國榮自系爭1372地號土地上如附圖所示E1部分面積152平方公尺之車棚、E3部分面積294平方公尺之辦公室及車棚，與坐落於系爭1373地號土地上如附圖所示E2部分面積357平方公尺之車棚及鴿舍、E4部分面積401平方公尺之車棚，暨坐落於系爭1733-1地號土地上如附圖所示E5部分面積1平方公尺之車棚遷出。被上訴人李復乾應將坐落於系爭1372地號土地上如附圖所示A部分面積21平方公尺、B 部分面積34平方公尺之鐵皮屋、C部分面積28平方公尺之鐵皮屋、D部分面積24平方公尺之鐵皮屋、E1部分面積152平方公尺車棚、E3部分面積294平方公尺辦公室及車棚，與坐落於系爭1373地號土地上如附圖所示E2部分面積357平方公尺車棚及鴿舍、E4部分面積401平方公尺車棚，暨坐落於系爭1733-1地號土地上如附圖所示E5部分面積1平方公尺車棚拆除，並將前開建物占用部分之土地返還上訴人及其餘共有人，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件被上訴人無權占有系爭土地之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王永春法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。