臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第21號上 訴 人 林黛芬訴訟代理人 梁穗昌律師複代 理 人 李夏菁律師訴訟代理人 郭睦萱律師複代 理 人 粘怡華律師被上 訴 人 葉止英訴訟代理人 朱俊雄律師
陳韻鸚上列當事人間請求房屋所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國100年11月23日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1205號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於102年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸佰萬元，及自民國一百零一年二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審上訴費用由上訴人負擔，追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新臺幣貳佰萬元後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣陸佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審依買賣契約關係請求被上訴人應將如附表所示坐落門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號0樓房屋所有權及其土地持分（下稱系爭房地）移轉登記予上訴人，並應將上開房屋全部及該層樓如原判決附圖所示之編號甲部分（面積40.68平方公尺）、編號乙部分（面積80.95平方公尺）之增建物（下稱系爭增建物）騰空、搬遷並點交予上訴人，嗣於本院追加備位之訴主張如認兩造間買賣契約關係不成立，則依兩造所簽定金收據之約定及民法第249條第3款規定，請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）600萬元，及自民國101年2月1日民事上訴理由狀送達之翌日(即101年2月5日) 起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人雖不同意上訴人為上開訴之追加，惟上訴人追加之訴與原訴，均本於兩造就系爭房地是否成立買賣契約之事實，原訴之重要證據即兩造於99年5月26日簽立定金收據(下稱系爭定金收據) 及其他訴訟資料，均得於追加之訴所援用，二訴之基礎事實顯係同一，核與上揭規定相符，應准許上訴人為上開訴之追加。
二、上訴人主張：被上訴人出具經我國駐美辦事處認證之授權書，授權其代理人陳相如將坐落臺北市○○區○○街○○○號及000號0樓房屋（含當層及屋頂層增建範圍全部）及其土地持分出售上訴人（下稱000號及000號房地），約定總價款3,300萬元，系爭房地之買賣價款為1,700萬元，上訴人已於99年5月26日交付定金支票300萬元予陳相如收受，經陳相如轉交被上訴人持往銀行兌現，兩造就系爭房地之買賣契約已成立生效，詎被上訴人竟以售價過低而拒絕履約交付系爭房地，迄今仍未給付，經上訴人以存證信函要求被上訴人履行契約，惟被上訴人仍置之不理，爰依買賣契約關係，求為命被上訴人移轉系爭房地所有權登記予上訴人，並將系爭房屋及系爭增建物騰空、遷讓予上訴人之判決等語。（原審為上訴人敗訴之判決）並對原判決聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，並應將系爭房屋及系爭增建物(即如原判決附圖甲、乙所示部分)騰空、遷讓予上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。復於本院追加備位之訴，主張如認兩造買賣契關係不成立，因被上訴人違約不賣，爰依系爭定金收據之約定及民法第249條第3款規定，請求被上訴人給付600萬元及其法定遲延利息，追加之訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人600萬元，及自101年2月1日上訴理由狀送達之翌日(102年2月5日)起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人固有授權陳相如與上訴人簽立系爭定金收據，並已收受定金300萬元，然定金有所謂立約定金、預約定金、違約定金、成約定金之分，立約定金僅在保證訂立契約，尚不能謂契約已成立，且不動產買賣契約交易過程中，往往配合有產權移轉、點交、分批交付價金等要素，非不得以買賣預約就標的物及價金之範圍先為確定，本件定金收據除就買賣標的及價金有一致約定外，餘對如何分期付款，如何用印、辦理產權移轉登記，均付諸闕如，其性質充其量屬立約定金或預約定金，絕非成約定金，又系爭定金收據第五行明載「…且言明於99年6月10日20時前至程俊榮地政士處（臺北市○○區○○路○○○號）簽訂不動產買賣契約書。本定金收據將於簽約時將定金併入簽約金後作廢」等語，亦足證兩造係約定於99年6月10日20時前，至代書處另行簽訂買賣合約本約。本件兩造充其量僅成立買賣預約，被上訴人無從為買賣契約之不履行，被上訴人何來違約之有？被上訴人曾催告上訴人協商買賣契約之條件，惟雙方均無達成共識，被上訴人已向上訴人解除系爭定金收據，上訴人請求被上訴人加倍返還定金，亦為無理由等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴及追加之訴，答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查被上訴人曾於99年3月26日出具經我國駐美國舊金山台北經濟文化辦事處認證之授權書，授權陳相如處理000號及000號房地之出租與出售事宜，嗣陳相如於99年5月26日與上訴人之代理人林玉萍簽訂系爭定金收據，依系爭定金收據所載上訴人分別以1,700萬元、1,600萬元，購買000號及000號房地，定金合計300萬元(上開二房地各150萬元)；上訴人已交付系爭定金收據所載300萬元之定金支票，被上訴人亦已收受兌現等事實，有上開授權書、定金收據、支票在卷可稽(原審卷第9、11、12頁)，並為兩造所不爭執(原審卷第108頁、本院卷第45頁背面、57頁背面)，應堪信為真實。
五、上訴人主張兩造已就系爭房地成立買賣契約關係，被上訴人應依約移轉系爭房地之所有權，並交付系爭房屋及增建物；如認兩造尚未成立買賣契約，因被上訴人違約不賣，被上訴人應加倍返還定金等節，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠關於上訴人先位之訴部分：
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條固有明文。惟契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立(最高法院61年台上字第964號判例參照)。又倘當事人雙方將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約，於買賣契約，如已就買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但並無將來訂立買賣本約之約定，且約定雙方照所訂契約履行，自屬本約而非預約(最高法院64年台上字第1567號判例亦可資參照)。是買賣契約，當事人間除標的物及價金外，就買賣價金之清償時、地、標的物如何移轉、交付及其移轉、交付之時間及手續如何辦理等交易上之重要事項列為必要之點，待將來另為約定，衡諸契約自由原則，並非法所不許，此時當事人就標的及價金之合意，應屬買賣之預約，而非本約。
⒉上訴人主張兩造就系爭房地已成立買賣契約關係，係以兩造
就買賣標的的物及價金已經意思表示合致，上訴人亦已交付定金予被上訴人收受兌現為其論據。被上訴人就上訴人上開主張買賣標的及價金已經意思表示合致及已收受定金兌現之事實，雖不爭執，但辯稱兩造對於買賣價金如何分期付款，如何用印、辦理產權移轉登記等交易上重要之點未約定，待將來成立買賣契約時始為約定等語。查不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅賦、點交、費用及違約等重要事項，此為現今不動產交易之常情，本件依兩造所簽系爭定金收據所載，兩造僅就買賣標的物及價金意思表示合致，就付款方法、稅賦、點交、費用及違約等重要事項，並未約定，且載明「……且言明民國99年6月10日前至程俊榮地政士處(台北市○○區○○路○○○號)簽訂不動產買賣契約書。本定金收據將於簽約時將定金併入簽約金後作廢。……」(原審卷第11頁)，顯見兩造尚有簽訂不動產買賣契約就付款方法、稅賦、點交、費用及違約等重要事項，另為約定之意甚明，揆諸前開⒈之說明，本件兩造僅係就系爭房地成立買賣預約，被上訴人上開所辯，尚堪採信。
⒊上訴人雖主張兩造於洽商買賣過程已約定買賣價金部分，自
備款30%、貸款70%，分三期給付，即簽約一成，用印一成、完稅一成，尾款由銀行貸款撥付云云，並舉證人程俊榮、陳相如之證詞及銀行人員曾至系爭房屋估價之照片(本院卷第121-122頁)為證。被上訴人辯稱上訴人於原審已就兩造對如何分期付款，如何用印、辦理產權移轉登記等事實自認，不得再為爭執云云。查遍觀原審全卷及被上訴人依原審法庭錄音所為之譯文(本院卷第99-100頁)，上訴人僅係消極的不為爭執，自非屬民事訴訟法第279條第1項之自認，僅屬同法第280條第1項規定之視同自認，兩者法律效果不同，於後者之情形，上訴人非不得於第二審程序追復爭執(最高法院71年台上字第3516號判例參照)，是被上訴人上開所辯，並非可採。惟證人程俊榮於本院證稱：當時與陳相如談好自備款三成、貸款七成，簽定金收據時談好自備款分三次給付，簽約一成，用印一成，完稅一成，尾款由銀行貸款撥付，尾款於交屋時給付，並非移轉登記完畢時，簽約是指簽不動產買賣契約，沒有約定用印之日期，因為另一戶要先辦繼承，沒有用印就無法報稅，繼承登記要等被上訴人回國，才知道要登記給誰，才能作買賣移轉，000號房地何時用印、完稅、交屋等被上訴人回國，000號房地要繼承等語(本院卷第76頁背面至81頁背面) 。證人陳相如亦於本院證稱：簽定金收據之前有談頭款10%，完稅10%，用印10%，尾款70%，尾款七成沒有說怎麼付、何時付，要等被上訴人回國辦完繼承事宜，沒有談到一戶要先辦，沒有談用印日期、何時申報稅賦，手續都完成後點交房屋，沒有談何時點交，等被上訴人這邊繼承辦好才可以辦貸款等語(本院卷第83頁正面至86頁正面)。由上開二證人之證詞，可知兩造雖有談及簽約(或頭款)一成，用印一成，完稅一成及尾款七成由銀行貸款支付，然其具體時間仍待被上訴人回國後，簽訂買賣契約時再為約定，且000號房地尚涉及先辦理繼承登記事宜，更待被上訴人回國後始能處理，足見兩造於當時僅係就系爭房地成立買賣預約，相關履約之具體事項，仍待於買賣本約為約定，是上開二證人之證詞並不能證明兩造間已成立買賣契約關係。至於上訴人已請銀行人員前往估價，雖有其提出之照片可證，然此舉無非係在確認系爭房屋可貸得七成之款項，以為將來交付價金之用，亦非得以證明兩造間已成立買賣契約關係。另上訴人聲請訊問證人即被上訴人女兒劉孟怡證明陳相如曾將買賣價金總額及價金分期給付等事項告知，被上訴人亦有同意之事實。因本件代理被上訴人洽商買賣事宜之人為陳相如，陳相如已就上開事項在本院作證，而依上訴人所稱劉孟怡係經陳相如告知買賣價金及分期支付之事宜，並非親自見聞事實經過之人，是本院認無予訊問之必要，併予敘明。
⒋上訴人雖主張買賣契約非要式契約，兩造就買賣標的及價金
已意思表示合致，依民法第345條第2項、第153條規定、最高法院22年上字第914號、69年台上字第170號判例及71年度台上字第2479號判決所示買賣契約已成立，兩造就履行期未約定非不得依民法第229條規定為之，且買賣契約當無預約及本約之別，被上訴人應依民法第348條規定移轉交付系爭房地云云。惟買賣契約固為非要式契約，依民法第153條及第345條第2項規定當事人於買賣標的及價金必要之點意思表示合致，買賣契約即得成立，然如前開⒈之說明，基於契約自由原則，當事人間非不得先成立買賣預約，再成立買賣本約，最高法院22年上字第914號判例、69年台上字第170號判例及71年度台上字第2479號判決並未論及預約及本約之關係，與本件之情形不同，不得比附援引於本件，是上訴人上開主張，並非可採。
⒌從而，本件兩造就系爭房地既僅成立買賣預約，上訴人依買
賣契約關係請求被上訴人移轉系爭房地所有權及騰空、遷讓系爭房屋及系爭增建物予上訴人，即屬無據。
㈡關於上訴人備位之訴部分：
⒈上訴人主張被上訴人因所約定之價金過低不願出賣，依系爭定金收據之約定，被上訴人應加倍返還定金600萬元等語。
查系爭定金收據載有：「買方逾時不買，定金任由賣方沒收；賣方不賣，應加倍返還其所受之定金。」(原審卷第11頁)，因兩造於簽訂系爭定金收據時，僅成立買賣預約，而非買賣契約之本約，已如前述，則系爭定金收據所載「不買」或「不賣」當係不成立買賣本約而言。再依系爭定金收據約定，兩造應於99年6月10日20時前至程俊榮地政士處簽訂不動產買賣契約即買賣本約，當日被上訴人曾至程俊榮地政士處，但並未簽訂不動產買賣契約，其緣由據證人程俊榮於本院證稱：那天被上訴人跟他小孩還有陳相如一起來，說賣太便宜，不賣了等語(本院卷第77頁正面)。證人陳相如於本院亦證稱：後來有去程(俊榮)代書的辦公室去談，被上訴人還有其兒子、女兒一起過去，我們四人一起過去，被上訴人的兒子有提到價錢的疑問，請程代書這邊再調整，他覺得賣太便宜，希望再議價等語(本院卷第83頁正面)，再徵諸被上訴人於99年7月10日所發台北體育場郵局第1473號存證信函載有：「……三、查335號4樓之房地，因係本人與子女等共有，本人既未經子女全體之同意，該房地之出售，自屬無效，而000號0樓房地，陳相如賤售之價格，非屬本人之授權價，陳相如此一刻意隱藏賤價出售之事實，而騙取本人收取三百萬之訂金之行為，已有犯刑事背信罪之嫌，且迄今，陳相如君亦從未邀所謂買方林黛芬或其代理人林玉萍出面，與本人洽談買賣契約之契約條件。……。」(原審卷第14頁)，再徵諸被上訴人於本院於稱：房子一間是賣1,700萬元，一間是賣1,600萬元，我兒子與女兒說那個地方價值不止這些，怎麼可以簽這個名，後來我找好幾家仲介來估價，價格都是二倍以上等語(本院卷第148頁背面) 。足見上訴人所述及證人程俊榮、陳相如所證被上訴人因買賣價金過低，不願簽不動產買賣契約等語，應係屬實，堪予採信。又綜觀被上訴人於本件之陳述，其亦已無簽訂買賣本約之意。從而，上訴人以上開情事，依系爭定金收據之約定，請求被上訴人加倍返還定金即600萬元(300萬X2=600萬)，即屬有據。又本件上訴人先位之訴所請求者固僅為系爭房地部分，該部分之定金雖為150萬元，然其備位之訴，係主張被上訴人違反定金收據之約定，不願與其就000號及000號房地簽訂不動產買賣契約，而請求加倍返還已交付之定金，而非僅就系爭房地部分為請求，併予敘明。
⒉被上訴人雖辯稱其曾函催上訴人協商就買賣價金如何分期，
如何配合產權移權等事宜，迄99年8月2日兩造仍無法達成共識，上訴人僅提出同時履行抗辯之主張，於被上訴人完成產權移轉登記同時，始願給付剩餘全部價金，本件兩造充其量僅成立買賣預約，被上訴人無從為買賣契約之不履行，被上訴人何來違約之有？被上訴人已向上訴人解除系爭定金收據，上訴人請求被上訴人加倍返還定金，亦為無理由云云。惟查，被上訴人固曾發函催請上訴人洽談系爭房地之後續處理事宜，有其提出99年7月10日台北體育場郵局第1473號存證信函、99年7月29日台北體育場郵局第1527號存證信函在卷可查(原審卷第13-15、45-46頁)，被上訴人並於上開第1527號存證信函表明逾期即解除定金收據之效力，然其自承上訴人亦曾前往出面協商，僅係協商無共識而已，被上訴人雖再於100年8月3日以台北體育場郵局第1562號存證信函表示解除定金收據，並提出該存證信函為證(原審卷第47-48頁)，然觀諸該存證信函記載：「……二、九十九年八月二日，經本律師與台端委派之代理人協談結果，因雙方就付款之時間及次序，無法達成共識，台端之代理人復表達台端保留同時履行抗辯權益，必待我方當事人完成辦理過戶與點交房屋完成之同時，台端始同意給付價金全額，此一條件歉難接受。
三、既是，兩造截至九十九年八月二日止，仍無法就台北市○○街○○○號0樓房地之買賣契約條款達成共識，顯非可歸責雙方當事人事由，依本律師前開存證信函意旨，原雙方視為自動解除雙方就台北市○○街○○○號0樓房地所簽之九十九年五月二十六日定金收據之效力。……」除徵上訴人確有前往協商外，更可知上訴人並無可歸責之處，僅係兩造協商無結果而已，又上訴人主張房地所有權移轉與價金同時交付，尚符買賣契約為雙務契約之性質。按預約仍為契約之一種，上訴人既無給付遲延或給付不能等債務不履行之情形，被上訴人即非得片面解除契約，其解除本件買賣預約自非合法，是被上訴人上開所辯云云，並非可採。
⒊再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。本件兩造關於加倍返還定金之債務，並未約定履行期限，上訴人請求被上訴人應給付追加預備之訴狀(即101年2月1日上訴理由狀)，係於101年2月4日送達被上訴人，有送達證書在卷可按(本院卷第40頁) ，是上訴人請求被上訴人應自101年2月5日起至清償日止，給付按法定利率即年息5%計算之遲延利息，即屬有據。被上訴人雖主張其曾於99年8月3日所發台北體育場郵局第1562號存證信函請上訴人指定帳號，以便退還定金，該定金係上訴人受領遲延，上訴人並非得請求遲延利息云云。然按債務人無為一部清償之權利，民法第318條第1項前段著有明文，本件被上訴人應加倍返還定金即給付600萬元予上訴人，被上訴人於上開存證信函僅表明願退還定金即300萬元，顯未依債之本旨提出給付，債權人得拒絕受領，不生受領遲延之問題，上訴人自仍得請求自其催告之翌日起按法定利率計算之遲延利息，是被上訴人上開所辯，亦非可採。
六、綜上所述，上訴人主張兩造已就系爭房地成立買賣契約關係，為不足採，被上訴人抗辯兩造僅成立買賣預約，尚屬可信。從而，上訴人依買賣契約關係請求被上訴人移轉系爭房地所有權，將系爭房屋及系爭增建物騰空、遷讓予上訴人，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於上訴人於本院追加備位之訴，依定金收據之約定，請求被上訴人給付600萬元，及自101年2月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，爰判決如主文第2項所示；兩造就此部分，分別陳明願供保請准或免假執行之宣告，均無不合，爰酌定如主文第4項所示相當之擔保金額分別為准、免假執行之宣告。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 蔡虔霖法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。