臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第210號上 訴 人 黃明月訴訟代理人 李文健律師被上 訴 人 黃文銘
廖敏男游黃素惠林黃玉梅廖俊雄共 同訴訟代理人 蘇進文律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國101年1月31日臺灣新北地方法院100年度訴字第1680號第一審判決提起上訴，經本院於102年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項、第三項之訴及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應於繼承廖林職所得遺產限度內，將坐落新北市○○區○○段○○○號土地所有權公同共有應有部分八分之一移轉登記予上訴人。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹仟貳佰柒拾陸萬玖仟伍佰零貳元，及自民國一百年十月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決第三項所命給付，於上訴人供擔保新臺幣參佰玖拾萬元後得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹仟貳佰柒拾陸萬玖仟伍佰零貳元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人就請求給付新臺幣（下同）14,165,882元本息部分，於原審係本於民法第1153條第1項及第226條第1項之規定請求，因被上訴人黃文銘曾為限定繼承，嗣於本院援引民法第1159條第1項、第1161項第1項規定（見本院卷第204 頁背面），乃係補充其事實上及法律上之陳述，並未變更其給付不能損害賠償之訴訟標的，依民事訴訟法第256條規定，非為訴之變更或追加，被上訴人抗辯不同意為訴之變更、追加，尚非可取，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造均為訴外人廖林職之子女，廖林職於民國94年10月2日與伊前往臺灣桃園地方法院所屬民間公證人林登偉事務所（下稱公證人林登偉事務所）辦理不動產贈與契約公證，將其所有坐落臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，下同）埔墘段84號、84-1號土地所有權應有部分各8分之1（下稱系爭84號、84-1號土地）贈與伊（同日公證之其餘36筆土地未據請求）。嗣廖林職於96年8月1日死亡，經被上訴人黃文銘聲請限定繼承，上訴人乃於97年3月17日及同年4月3日以存證信函向被上訴人黃文銘陳報系爭贈與契約債權。而系爭84-1號土地，嗣分割出同段84-7號，又於98年因土地重劃，系爭84-1號土地變更地號為新北市○○區○○段○○號土地所有權應有部分十億分之000000000（下稱系爭16號土地）；84-7號土地則變○○○區○○段○○號土地所有權應有部分十億分之000000000（下稱系爭14號土地），並已辦理繼承登記為兩造公同共有，被上訴人自有承受系爭贈與契約義務，將系爭84號、14號、16號土地辦理移轉登記予上訴人。然被上訴人黃文銘、廖敏男、游黃素惠、林黃玉梅四人（下稱被上訴人四人）竟於100年3月8日，以土地法第34條之1規定，將系爭14號、16號土地之公同共有權利出售予被上訴人廖俊雄，被上訴人廖俊雄再轉售移轉予第三人洪村山等人。被上訴人明知上訴人之贈與債權存在，卻未依民法第1159條第1項規定以遺產償還，反而將之出賣移轉致伊受有損害，應依民法第1161項第1項規定賠償伊系爭14、16號土地按每坪73萬元計算之市價17,571,100元，扣除已提存予伊之3,405,218元後，尚應賠償之損害為14,165,882元。另就系爭84號土地部分，被上訴人尚未移轉，依系爭贈與契約及繼承規定，應負移轉登記予伊之義務。爰依系爭贈與契約及民法第406條、第408條第2項、第1148條、第1153條第1項、第1159條第1項、第1161條、第226條第1項規定，起訴求為命被上訴人應將系爭84號土地移轉登記予上訴人；並應連帶給付上訴人14,165,882元及其法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭84號土地所有權公同共有應有部分1/8移轉登記予上訴人。㈢被上訴人應連帶給付上訴人1,416萬5,882元及自100年10月13日聲明變更暨準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣第三項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：廖林職年紀近百、目不識丁，腦力嚴重退化，欠缺一般人智識及判斷能力，無訂立贈與契約之意思能力，該贈與契約不生效力。廖林職於68年間已就財產作好分配，絕無可能同意將數十筆土地全部贈與給上訴人。公證人林登偉未細究廖林職之行動自由、腦力狀況、身體機能、應有智識、判斷能力、子女人數及利害關係等事項，詳細詢問廖林職，可見公證之過程草率且違反公證法之相關作業規定而有重大瑕疵。系爭公證贈與契約書之標的，有諸多地號土地雖登記為廖林職名下，但實質上含有訴外人林平盛等人信託登記於廖林職名下之應繼分，非屬廖林職1人所獨有，廖林職自無可能逕將非其所有之其他親人信託土地之應有部分贈與上訴人。縱認贈與契約成立，然上訴人自知理虧，不敢告知贈與情事，致多年未辦理移轉登記，復經伊於97年8月25日繳納系爭土地之遺產稅，辦理公同共有之繼承登記後，遲於100年3月21日始起訴請求移轉，應認上訴人於相當時間內不行使權利，足以使伊信賴系爭土地為廖林職之遺產或上訴人已不欲行使其受贈權利，其再為行使，顯然違反誠信原則，得因伊之抗辯，使上訴人權利歸於消滅。又伊係各自出售繼承所得應有部分，屬可分之債，並無上訴人所主張之連帶給付或賠償可言。且伊代為辦理繼承登記，支付遺產稅1,202,430元，並曾代償上訴人債務1,155,894元（原誤載為1,155,984元，業經被上訴人更正如上，見本院卷第175頁），亦得主張抵銷等語，資為抗辯。聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查上訴人主張兩造均為訴外人廖林職（96年8月1日死亡）之繼承人，廖林職生前於94年10月2日與上訴人前往公證人林登偉事務所辦理包含系爭84號、84-1號（其中84-1號土地嗣經重劃後變更為系爭14號、16號土地）土地在內之不動產贈與契約公證之事實，有公證書正本、土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表、死亡證明書（以上見原審補字卷第6-19頁、第39-47頁，原審卷第141頁）可按，並為兩造所不爭，堪認真實。上訴人主張被上訴人係廖林職之繼承人，應依約履行系爭84號土地移轉登記及就系爭14號、16號土地出售移轉第三人負損害賠償責任，被上訴人則以上揭情詞為辯，否認公證贈與契約效力，並為抵銷抗辯。經查：
㈠證人即辦理系爭84號、84-1號土地之公證人林登偉已到庭結
稱：「（問：這兩份公證贈與契約書是否由你公證？提示
94.10.02及同年06.20公證書各一份）是的。」「（問：證人於94.10.02與同年06.20公證時廖林職的精神狀態如何？）94.06.20的時候廖林職當時是坐輪椅來的，但當時她可以講話，公證之前我有訊問她一些日常問題，當時她可以講話，也能回答問題，但都是簡短的回答，94.10.02來的時候沒有辦法講話，黃明月說他咽喉不舒服。」「（問：證人如何確定94.10.20廖林職的意思能力？）當時我們在她耳朵旁邊問她，你是不是廖林職，她用點頭的表達是，問她是否知道今日來這邊要做什麼，是否要處理土地的問題，她也是點頭表達是，我們逐一核對土地權狀及謄本，用範本契約書將當事人名字填在上面，製作契約書，我再去問廖林職是不是要贈與這些土地，廖林職點頭表達是，我再問她要贈與給誰，她用手指著黃明月，我問她是不是要給黃明月，她點頭表達是，我還有再問她土地給我好嗎，廖林職就搖頭表示，原來廖林職這次來的時候不能講話，我表示不能幫她公證，但黃明月表示廖林職仍有意識能力，希望公證人能去檢視一下，所以我才會去問廖林職上開的問題，我本來也怕她只會一直點頭，所以才特地問她土地給我好不好，她用搖頭表示，所以我到這時候才確認她有贈與的意思能力。」「（問：契約上廖林職的手印及印章如何辦理的？）有事先告知當事人廖林職無法簽名，要有兩位見證人來，所以黃明月有帶見證人蕭合成、楊誼銘到場，指印是我問完上開問題之後，問廖林職說阿媽這些土地要給黃明月妳就要蓋手印，手印是由廖林職她自己蓋的，沒有人從旁幫忙她蓋手印，此部分見證人都有看到，印章是由我們補蓋並在旁加註因無法簽名而由公證人面前親按指印並由同行兩人見證人簽名。」「（問：如何確認這幾筆土地是要贈與的範圍？）我是把土地的權狀及謄本影印好之後，拿著謄本把大園鄉、板橋區、中和區、土城區的土地，把各區的土地的地號逐筆全部唸一遍，並詢問廖林職是否要把土地贈與給黃明月，再請黃明月向廖林職說明該地號土地是在什麼地方，廖林職再點頭表示。」（見本院卷第94背面、95頁），核與公證時在場之見證人楊誼銘、蕭合成證稱相符（見本院卷第98頁背面、100頁背面），可見廖林職（民國前5年0月00日生）公證當時雖已近百高齡，重聽且因咽喉不適不能言語，但經公證人林登偉探查廖林職之意思能力，仍足以辨別自己及指明上訴人為何人之意識，且於公證人林登偉所述欲贈與土地予何人時，以手指示上訴人，並點頭示可，復於公證人林登偉表示可否將土地給予公證人時，以搖頭表示拒絕之意，廖林職顯然對將發生贈與土地權利變動之法律效果認識及判斷，均能明確表達而無欠缺，又無須他人協助，自行於公證書及贈與契約書贈與人欄上按捺指印，足認廖林職94年10月2日公證當時，並非陷於無意識或精神錯亂中，被上訴人抗辯廖林職當時係為無行為能力人云云，自不足取。又被上訴人雖指稱臺灣板橋地方法院檢察署檢察官95年度偵字第15274號不起訴處分書，已載明「本署95年3月31日傳喚廖林職到庭，其年齡高達100歲，且顯無陳述能力，有訊問筆錄在卷足憑」（見原審卷第140頁），惟依該偵查案件95年3月31日訊問筆錄所載，廖林職雖因病痛無法言語，但對檢察官訊以「黃文銘是否你兒子」「是否同意黃文銘代理提領提存所內1700萬元」「有無交付印章給黃文銘提領上開金額」等問題，仍以點頭或搖頭表示其意見（見原審卷第250頁），足見廖林職僅係無法以言詞陳述而已，並非欠缺意識或判斷能力甚明。何況，該次偵查時之陳述為95年3月31日，距本件94年10月2日贈與公證時，已遠達6個月，自不能以廖林職95年3月31日之意識情況，據為贈與時廖林職已無行為能力之證明。末查，廖林職雖於94年6月20日另件土地贈與公證時，指稱上訴人為「貼汝」，惟「貼汝」乃係上訴人之日文名「照子」之中文音譯，已據兩造所不爭（本院卷第80頁），可見廖林職當時意識亦非不能辨識上訴人，併予敘明。
㈡證人林登偉復證稱「（問：如何確認這幾筆土地是要贈與的
範圍？）我是把土地的權狀及謄本影印好之後，拿著謄本把大園鄉、板橋區、中和區、土城區的土地，各區土地的地號逐筆全部唸一遍，並詢問廖林職是否要把土地贈與給黃明月，再請黃明月向廖林職說明該地號土地是在什麼地方，廖林職再點頭表示。」（見本院卷第95頁背面），核與見證人楊誼銘結證稱「公證人是一筆一筆把土地地號唸完給廖林職聽，因為公證人對廖林職講話很大聲，所以我覺得廖林職有重聽，公證人才靠很近跟廖林職講，黃明月就轉述公證人所唸的地號位在什麼路名地點。」（見本院卷第98頁背面）情節相符，廖林職雖不識字，但經上訴人解說公證人林登偉所陳述相關地號土地坐落位置、地點後，廖林職既點頭示意，顯然認識贈與意思表示內容之土地標的範圍，其贈與之標的具體明確，足見上訴人與廖林職之贈與意思表示業已合致，被上訴人辯稱上訴人與廖林職之贈與契約並未成立或生效云云，自不足採。而公證人既已就廖林職請求公證贈與之意思表示真意探查明確，如前述，被上訴人徒以公證人於公證書卷宗未連續編頁；卷宗內部分土地未檢附土地謄本，僅為影本；未見相關當事人身份證明文件；未逐句朗讀公證書內容；僅選擇性記載廖林職因年紀老邁無法親自簽名及因咽喉不適無法口述表達情況，未就其重聽及坐輪椅而行動無法自主之體驗結果為記載等與系爭贈與契約成立或生效要件無涉之程序問題，指摘其不生公證效力云云，亦不足據。又被上訴人辯稱廖林職於68年間曾簽立協議書，平均分配財產予全體子女，不可能獨厚僅贈與上訴人一人云云，惟依該協議書所載，乃為「同立協議書人廖林職等七人，茲因先夫黃廖鎮坤亡故，對其遺下財產，經全體同意如後分別繼承……」（見原審補字卷第64頁），顯係就兩造之父死亡後遺產，全體繼承人所為協議分割，並非廖林職就其財產所為分配，所辯已不足據，且縱認廖林職於68年間有將其財產平均分配各子女之意思，但迄至本件公證時已歷20餘年，非謂廖林職不得再重為變更處分其財產分配之意思，被上訴人徒以廖林職未平均分配其財產予全體子女為由，即謂廖林職不可能單獨贈與予上訴人云云，亦非可取。又上訴人所以前往公證人林登偉桃園事務所辦理公證，係因本件公證之土地多位於桃園縣之故，已據上訴人供稱明確，被上訴人以上訴人強使廖林職不得與被上訴人接觸，復暗地老遠前往桃園辦理贈與公證，事後故意隱瞞不欲被上訴人知曉云云，而謂系爭贈與不實云云，亦嫌乏據而不足採。末查廖林職縱有將他人所信託登記之土地贈與上訴人，亦屬廖林職是否應負損害賠償之問題；且上訴人有無支付廖林職之健保費用，均與系爭公證贈與契約成立與否無涉，被上訴人請求本院調取廖林職積欠健保費用情形，核無必要，並予敘明。
㈢按繼承人得限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務
。繼承人有數人，其中一人主張為前項限定之繼承時，其他繼承人視為同為限定之繼承；在第1157條所定之一定期限屆滿後，繼承人對於在該一定期限內報明之債權及繼承人所已知之債權，均應按其數額，比例計算，以遺產分別償還；繼承人違反第1157條至第1160條之規定，致被繼承人之債權人受有損害者，應負賠償之責，修正前民法第1154條第1項、第2項、第1159條、第1161條第1項定有明文。查廖林職於96年8月1日死亡後，被上訴人黃文銘於96年9月14日聲請限定繼承，經臺灣嘉義地方法院以96年度繼字第918號裁定為公告催告，命廖林職之債權人於最後登載新聞紙之翌日起6個月內向繼承人報明債權，經於96年10月12日登載新聞紙後，上訴人於6個月期限內即97年4月7日向被上訴人黃文銘報明系爭贈與債權，業經本院調取臺灣嘉義地方法院以96年度繼字第918號卷宗核閱無誤，並有被上訴人所不爭之存證信函、郵件收件回執在卷可憑（見原審卷第251、252頁，本院卷第175頁背面）。本件乃被上訴人黃文銘一人聲請限定繼承，其他被上訴人依法視為同為限定之繼承，如前述，則上訴人於公示催告程序中向聲請人即被上訴人黃文銘報明債權，即為已足，修正前民法第1157條並未規定應向全體繼承人申報，始生效力，被上訴人辯稱上訴人未向全體繼承人報明債權，尚不生效力云云，自不足採。上訴人既依限報明債權，被上訴人自應於催告期限屆滿後，於繼承廖林職所得遺產限度內，將系爭84號、14號、16號土地履行移轉登記予上訴人，清償被繼承人廖林職贈與債務。惟被上訴人四人竟先依土地法第34條第1項規定，於100年3月8日將其中系爭14號、16號土地之被上訴人四人公同共有權利，以每坪73萬元即總價15,813,990元出售移轉予被上訴人廖俊雄，被上訴人廖俊雄再以自己名義，於同日以被上訴人四人連同自己原有應繼分，亦以每坪73萬元，將系爭14號土地以11,570,500元出售移轉予第三人洪村山；將系爭16號土地以6,000,600元出售移轉予第三人洪松廷、洪松聖，二筆土地買賣價金合計為17,571,100元（11,570,500＋6,000,600＝17,571,100）之事實，有兩造所不爭之土地買賣契約書3件、支票簽收單（以上見原審卷第167-180頁）、土地登記謄本及新北市土地建物異動清冊（見原審司板調字卷第47-50頁）可按，上訴人受贈債權因此給付不能而受有損害，揆諸前開說明，上訴人請求被上訴應負損害賠償責任，自屬有據。復按繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，繼承人相互間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分比例負擔之，修正前民法第1153條定有明文，被上訴人就上開因繼承債務替代所生之損害賠償責任債務，自應負連帶責任，尚不得以其繼承人內部相互間應按應繼分比例分擔關係，執以對抗債權人，從而被上訴人主張其所負責任應按應繼分比例為可分之債云云，自不足採。又上訴人既已依限向被上訴人報明系爭贈與債權，如前述，被上訴人明知上情，未於公示催告期限屆滿後，辦理贈與移轉，反將系爭14號、16號土地出售他人，自難指上訴人有何怠於行使權利，違反誠信原則，致其信賴系爭土地為廖林職之遺產或上訴人已不欲行使其受贈權利之情形可言，被上訴人執此為辯委無足取。又系爭14、16號土地出售價17,571,100元，與市價相當，已據兩造所不爭（見原審卷第164頁），從而上訴人主張依該相當市價出售價金17,571,100元，扣除被上訴人已為上訴人提存之應受領價金3,405,218元（見原審卷第182頁之提存書）後，被上訴人尚應連帶賠償之損害額為14,165,8 82元，自屬有據。
㈣復查被上訴人主張曾於99年12月28日代償上訴人積欠第三人
李雪卿借款債務1,155,894元之事實，已據被上訴人提出協議書、支票各1件為證（見原審卷第288-289頁），為上訴人所不爭，並同意抵銷（見本院卷第175頁背面）。被上訴人又主張代辦繼承登記時，曾代墊遺產稅1,202,430元，提出96年度遺產稅繳款書1件（見原審補字卷第95頁）為憑，亦為上訴人所不爭。上訴人辯稱僅就其應繼分5分之1比例部分同意負擔，由被上訴人抵銷，經查依該遺產稅繳款書所載，其納稅義務人為兩造全體，則被上訴人主張其僅按應繼分5分之1比例負擔即240,486元（1,202,430÷5＝240486，繼承系統表見本院卷第77頁，其中被上訴人廖敏男、廖俊雄二人係代位繼承先歿之廖文同應繼分），堪為可採，被上訴人主張全額抵銷，逾此部分即不足採。從而，被上訴人就上開損害額14,165,882元，主張抵銷金額1,396,380元（1,155,894＋240,486＝1,396,380）自屬有據，應予扣抵，則被上訴人尚應連帶賠償上訴人金額為12,769,502元（14,165,882－1,396,380＝12,769,502）。又上訴人主張伊曾支付廖林職之喪葬費546,626元，其中4/5部分即437,301元部分，伊係代被上訴人墊付，伊亦得對被上訴人主張抵銷等情，並據提出喪葬費用明細表及單據為證（見原審卷第253-264頁），被上訴人則以上訴人故意不讓其依民間習俗共同操辦治喪事宜，此非其應負擔費用等語。按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之，但因繼承人之過失而支付者，不在此限，民法第1150條定有明文，則參酌上開規定，被繼承人之喪葬費用性質上應為繼承之費用，亦應由遺產中支付，而兩造就廖林職限定繼承遺產尚未經清算、分割，被上訴人又否認曾同意分擔上開喪葬費用，則上訴人主張被上訴人現應分擔上開喪葬費437,301元部分，即屬無據，其亦主張抵銷，不能准許。
五、綜上所述，系爭84號、14號、16號土地公證贈與契約，並無未成立或無效情形，被上訴人抗辯均不足取，其所為抵銷抗辯，於1,396,380元部分係屬有據。從而，上訴人本於贈與契約之約定及民法第1153條、第1159條、第1161條第1項規定，請求㈠被上訴人應於繼承廖林職所得遺產限度內，將系爭84號土地所有權公同共有應有部分1/8移轉登記予上訴人；㈡被上訴人應連帶給付上訴人12,769,502元及自原審聲明變更暨準備㈡狀繕本送達（見原審卷第188頁，100年10月13日收受送達簽名）翌日即100年10月14日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，逾此部分請求，為無理由。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項、第3項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造就主文第3項部分均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論斷必要，並予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 邱璿如法 官 朱耀平正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。