臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第22號上 訴 人 祭祀公業法人新竹市吳合興法定代理人 吳勇清訴訟代理人 李文傑律師
彭首席律師被 上訴人 吳宜儒訴訟代理人 陸歷民律師上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年11月21日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第906號第一審判決提起上訴，本院於101年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並除確定部分外，訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟萬元及自民國一百年四月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣叁佰叁拾萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行，但被上訴人以新台幣壹仟萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人現有派下員共429人，其中訴外人吳榮堂自民國（下同）86年12月14日受推選為上訴人第二屆主任委員，至96年5月2日辦理交接前皆擔任主任委員之職務，並為上訴人第二、三屆之管理人，負責掌管上訴人名下所有財產及支出、製作財務收支結算表等事務。詎料，吳榮堂因投資股票失利欠缺資金，遂利用管理上訴人財產之便，侵占上訴人如附表所示之財產共新臺幣（下同）4,511萬4,591元，嗣上訴人於96年1月3日改選第四屆主任委員，並於96年5月2日舉行第四屆第二次臨時管理、監察委員會進行交接時，始發現吳榮堂侵占上訴人財產之事，經上訴人對其提起民、刑事訴訟後，吳榮堂業已賠償其中一部，並認諾尚應給付上訴人3,510萬1,461元及自96年1月1日起至清償日止按法定利率計算之利息。吳榮堂為上開犯行期間，依上訴人章程規定，應設有管理委員15人，其中主任委員1人、常務委員2人，監察委員3人，其中1人為常務監察委員，監察委員有監察祭祀公業之財務收支、業務經營及財產處分等事項之權責，監察委員查核財務時，主任委員不得拒絕；如主任委員欲提領上訴人名下於各銀行之存款時，提款單上需蓋有主任委員、常務監察委員之私章，及監察委員保管之祭祀公業吳合興大章，以避免主任委員得假借職權獨自舞弊，而生主任委員、常務監察委員、監察委員間相互制衡監督之效。然吳榮堂上任後藉機私自辦理變更印鑑，得由其持私章及私行刻製之祭祀公業吳合興大章即可辦理相關手續，而被上訴人自87年至96年間擔任上訴人第二屆常務監察委員、第三屆監察委員，並於監察委員任內負責保管祭祀公業吳合興大章，惟其並未善加監督，明知上訴人名下有多筆銀行定期存單且辦理銀行作業應符合前開程序同時蓋用三枚印章，卻對多年以來上訴人辦理銀行業務不需常務監察委員、監察委員出現用印一事，未予聞問；又監察委員本負有監察財務收支、業務經營及財產處分等事項之權責，應隨時查核財務收支實際情形，每3個月召開之監察委員會亦應審議財務收支結算表與實際帳目是否符合、租金押金等款項是否確實入帳等情，每年度上訴人經費決算案再經管理委員會、監察委員會審議，後於每年度派下員大會審議查核，被上訴人受祭祀公業派下員所託，負監督主任委員財務管理之責，竟未予留意率而審核通過，縱容吳榮堂肆意不法，怠忽職守敷衍了事，顯有債務不履行而致上訴人受有損害，爰依民法第544、535條委任關係損害賠償責任之法律關係，請求被上訴人賠償3,510萬1,461元之本息等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，惟僅對其中1,000萬元提起上訴，並為聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項聲明部分，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,000萬元，及自訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔；㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依上訴人章程第15條規定，各委員均為義務職，故其注意義務與處理自己事務為同一程度，並非如上訴人所稱應負善良管理人之注意義務。而被上訴人於86年至89年間擔任常務監察委員時，祭祀公業吳合興大章即依慣例由吳榮堂交予訴外人吳宗世保管，至90年間被上訴人擔任監察委員時始交由被上訴人保管，故吳榮堂於被上訴人未保管該大章時即趁機變更、偽造祭祀公業吳合興大章，被上訴人自無從認識吳榮堂取款須經由被上訴人核可之行為，且被上訴人於保管祭祀公業吳合興大章期間皆盡注意義務，未曾任由他人隨意動用，顯已具與處理自己事務同一之注意義務。又上訴人之章程規定應設置監察委員會，組織上其職權之行使應以集體決議為之，並未有如公司法第221條規定單獨行使監察權之規定，如常務監察委員未召開監察委員會時，監察委員並無單獨行使職權權限，而吳榮堂之侵權行為發生期間，時任常務監察委員之吳宗世並未單獨召開監察委員會，是以被上訴人自無監督可能性。此外，上訴人為一由主任委員獨大之祭祀公業，實際上上訴人未曾召開獨立之監察委員會，皆附屬於管理委員會開會時，通知監察委員列席而已；又常務監察委員多由主任委員直接指定，實質上無法對主任委員所為任何行為加以評斷，所有管理委員會之開會過程，皆由主任委員獨攬議案並倉卒表決，相關財務資料亦由主任委員指定被上訴人等監察委員簽字即行通知，被上訴人任職監察委員以來一直處於實質監督不能之狀態，此由上訴人於100年1月16日始特別提出議案要求監察委員會3個月開審查會1次自明。再者，上訴人章程並未規定管理委員會或主任委員應主動造具財務表冊、交付帳冊以供監察委員審核之義務，監察委員亦無要求主任委員造具並交付上開財務文件之權限，因此吳榮堂所為之侵占犯行，被上訴人在無資料可供核對情形下，自無將上訴人財產往來明細逐一監察之可能等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡若受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行；㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠上訴人祭祀公業法人新竹市吳合興原名祭祀公業吳合興，
於99年12月23日依祭祀公業條例規定，向新竹市政府申請登記為祭祀公業法人在案，現任管理人為吳勇清。
㈡吳榮堂自86年12月14日起至95年12月31日擔任上訴人第二
屆主任委員，至96年5月2日交接前侵占上訴人財產4,511萬4,591元一節，經臺灣桃園地方法院98年度易字551號、本院99年度上易字第2855號判決有期徒刑4年2月確定，侵占手法及侵占金額如附表所示。又上訴人並對吳榮堂前揭侵占刑事案件部分提出附帶民事請求，經吳榮堂為認諾後，由臺灣桃園地方法院以99年度重訴字第381號判決吳榮堂應給付上訴人3,510萬1,461元及自96年1月1日起至清償日止按年息5%計算之利息確定。
㈢被上訴人於86年至89年間擔任上訴人之常務監察委員，90
年至95年擔任監察委員，該次任期原應至95年12月31日止，但遲至96年5月2日始辦理交接。被上訴人之職權為監察上訴人之財務收支、業務經營及財產處分等事項，並於擔任監察委員期間負責保管祭祀公業吳合興大章。
㈣上訴人章程第3條規定，管理委員會15人，其中主任委員1
人、常務委員2人，監察委員3人，其中1人為常務監察委員。第5條規定，監察委員會之委員由三大房各房推選一人擔任之。第10條規定，監察委員得隨時向主任委員查閱各項帳務，主任委員不得藉故拒查。第13條規定，監察委員會職權為一監察本公業財務收支狀況、二監察本公業之業務經營，財產處分事項、三其他重要業務會同事項。第15條規定，本公業各項委員均為義務職，但於公務上需要之費用，得經主任委員審查後支付之。
四、兩造爭執要旨：㈠被上訴人應負擔之注意義務為何？㈡被上訴人執行常務監察委員、監察委員職務時有無過失？上訴人遭吳榮堂侵占財產一事，得否歸責於被上訴人？㈢被上訴人應負責賠償之金額為若干？茲分述之：
㈠被上訴人應注意義務為「應與處理自己事務為同一注意：
按委任關係之受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對委任人應負賠償之責。又受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。民法第544條、第535條分別定有明文。故受任人雖未受有報酬，其處理委任事務仍應與處理自己事務為同一之注意，亦即並非僅就重大過失負責，如顯然欠缺一般人之注意義務，仍應負責。本件上訴人主張上訴人第90年度管理委員會第一次會議記錄，其派下員大會曾決議得分配酬勞金70萬元予被上訴人，被上訴人對於收受酬勞金70萬元並不爭執，惟辯稱：該70萬元係清理祭祀公業之獎勵金云云。被上訴人所言，經核與證人吳金璋之證述相符（見本院卷第55頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷第71頁），則被上訴人擔任常務監察委員及監察委員期間，確實未受有報酬，其不必負善良管理人之注意義務，但就具體的過失仍應負責。
㈡被上訴人於擔任常務監察委員、監察委員職務時，確有過失，上訴人遭吳榮堂侵占，得歸責於被上訴人：
⒈被上訴人係民國86年間至89年擔任常務監察，90年至95
年間擔任監察委員。於上訴人向來實務運作上，除有特殊情事外，並無特別另召開監察委員會，而係於派下員大會、管理委員會開會時，常務監察委員、監察委員同時出席，即一般慣行之理監事聯席會議，監察委員於會中行使監察業務，查核上訴人財務帳冊是否有誤，再決議是否通過，此有上訴人歷年開會記錄可憑（參100年4月20日準備書狀原證六），因此縱然並未另單獨召開監察會，監察委員依上訴人章程第二章第10條規定，仍有行使監察權權責之可能及必要。
⒉證人吳正雄亦證稱被上訴人有保管印章，領錢要監察委
員跟主任委員都知道，查帳一個人也可以查，我通知三位監察委員去查帳，被上訴人跟我說吳章是學商的，都沒問題（見原證三、本院卷第35-36頁）。
⒊於被上訴人擔任常務監察、監察期間，前任主任管理委
員吳榮堂陸續於88年6月間起，即開始侵吞上訴人財產如附表所示。被上訴人坦承其擔任上訴人常務監察、監察委員時，皆未對吳榮堂不法行為有任何監督；於擔任監察職務時，對財務運作是否異常，並未為任何查帳或監督行為（見本院卷第70頁），另據證人吳正雄證稱，被上訴人亦曾被要求查帳，惟被上訴人仍未重視，輕率視之（見本院卷第36頁），證人吳瑞元證稱：在民國90年左右，很多委員要吳榮堂拿出存款簿給大家看，但他都不拿出來，委員會決議要求三位監察委員去查帳，吳章在開委員會時說帳我非常熟，隨便看一看就知道沒有問題等語（見本院卷第37頁），足見被上訴人怠忽常務監察、監察職守，予吳榮堂可乘之機，致使上訴人損害發生及擴大，被上訴人所辯無權力監督係屬推諉之詞，對於處理自己財務狀況，亦絕對不可能如被上訴人之作為輕忽，被上訴人處理事務有過失，洵堪認定。
⒋被上訴人受上訴人所託，擔任上訴人之監察委員，即有
義務依上訴人章程監督上訴人之財物處分及事務運作、行使監察人權責。然被上訴人於擔任監察委員期間，長期未盡監察人義務，使吳榮堂輕易盜賣上訴人資產、侵吞公款，倘被上訴人稍加留意，於吳榮堂提出財務帳冊時，查核與實際是否相符（如銀行定存單、銀行存摺、現金數額、相關財產等），對於上訴人公業財產應有之收益（租金、利息），監察委員亦應留意是否實際入帳，且上訴人所有財產之多寡、範圍，（常務）監察委員本應有所瞭解；依據過往慣例，動用上訴人銀行帳款須有主任管理委員、常務監察委員各自私章及上訴人祭祀公業大章，此為被上訴人所不爭，且與證人所述相符，其自陳至少於89年起保管至95年間，為何長期以來上訴人事務、財務均有運作，況且銀行定存到期續約換約也應用印，然長期竟不須使用祭祀公業印章，於一般常理而言，豈非異常？監察人保管印章目的何在？即在藉此監督上訴人財務運作，絕非係單純保管未遭盜用即可！被上訴人身為監察人，依上訴人章程第二章第10條，即可要求前任主任管理委員吳榮堂提供財務帳冊說明，或於管理委員會、派下員大會開會時，請吳榮堂提出說明報告，或將財務狀況異常、吳榮堂拒絕查核、拒絕說明之事由告知大會，如被上訴人能稍予留意，僅須履行上開方法之任何一種，即可防止吳榮堂恣意不法，被上訴人如有與處理自己事務相同之注意，為何對上訴人財務狀況任由吳榮堂處理不予查核？被上訴人何以多年未經動用祭祀公業大小章，已生疑義下，仍輕率審核通過？被上訴人辯稱有曾決議50萬元以內實報實銷云云。但吳榮堂附表所侵占之數項均在50萬元以上，且被上訴人未為任何監察行為，已如前述，故有無該決議，與被上訴人是否應負損害賠償責任無關。被上訴人受全體派下員所託，應負與處理自己事務之同一注意義務（民法第535條參照），對上訴人財務狀況有監督之作為義務，並將監督情形報告上訴人（民法第540條參照），被上訴人自不能以所謂「實質無法監督、主任委員獨攬議案、倉促表決、指定簽名」為由推卸責任。
⒌被上訴人雖辯稱：被上訴人90年以前均未保管祭祀公業
大章，亦妥善保管其私章，及其90年以後所受交之大章，且對於聯席會議中所提報之資料、表冊均盡其查閱、審核之責，上訴人未就其尚有何疏失具體指明，僅空言被上訴人就印章被盜蓋一事未予懷疑等語，難謂上訴人遭吳榮堂侵占財產一事與被上訴人之監察行為間有相當因果關係存在，自不得恣意歸責被上訴人命其負損害賠償責任云云。然查被上訴人本人承認其擔任常務監察委員及監察委員期間，未做過任何事，且從祭祀公業清理開始到現在均未召開過監察會議，被上訴人怠忽職守，至為明顯，其上開辯解，不足採信。
㈢被上訴人應賠償之金額審酌如下：
⒈按「連帶債務之成立，須數人負同一債務，而明示對於
債權人各負全部給付之責任，或法律有規定者為限。上訴人並未舉證證明其與被上訴人間有成立連帶債務之明示，法律復未規定兩造間應成立連帶債務。兩造係基於法律規定之不同原因，對於薄中南等人各負全部給付之責任，雖其給付具有同一之目的，其中一人給付，他造即同免其責任，但其性質應為不真正連帶債務。而不真正連帶債務人相互間並無分擔部分，民法第291條第1項關於連帶債務人求償權之規定，於不真正連帶債務人間並無適用之餘地」（最高法院86年台上字第2656號判決要旨參照）。
⒉上訴人章程第二章第3條規定：管理委員會15人，其中
主任委員1人、常務委員2人、監察委員3人，其中1人為常務監察委員。第5條規定：監察委員會之委員由三大房各推選一人擔任之。第10條規定：監察委員得隨時向主任委員查閱各項帳務，主任委員不得藉故拒查。第13條規定：監察委員會職權為一監察本公業財務收支狀況、二監察本公業之業務經營，財產處分事項、三其他重要業務會同事項。第15條規定：本公業各項委員均為義務職，但於公務上需要之費用，得經主任委員審查後支付之。則依上開第10條之規定，「監察委員得隨時向主任委員查閱各項帳務…」，監察委員雖有三人，並非必須三人共同查閱各項帳務，單獨一位監察委員即可行使，被上訴人及證人吳瑞元認為須監察委員三人共同查帳，並不實在，矧證人吳政雄在本院已證稱：「（查帳）三個人可以查，但一個人也可以查帳」（見本院卷第36頁反面），是則，被上訴人既為三個監察委員之一，即應負監察之責任，不能以三人並未召開監察委員會議，三人未共同行使查帳，而要求免責。依上開最高法院之見解，監察委員三人對吳榮堂侵占乙事，雖不必負連帶賠償責任，但三人中其中一人為賠償之給付，其他二人同免其責任，是為「不真正連帶債務」，不屬必要共同訴訟。上訴人向被上訴人請求為全部之給付，並無不合。
⒊查訴外人吳榮堂侵占上訴人之財產，業經刑事判決有罪
確定在案，其民事部分亦經原法院99年度重訴字第381號判決確定吳榮堂應給付上訴人35,101,461元及自96年1月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息確定（見前述兩造不爭執事項㈡），件上訴人於上訴後：減縮對被上訴人之請求為1,000萬元本息，惟如附表編號1所示之侵占金額300萬元，被上訴人不應負責賠償，蓋監察委員之責任，都屬事後稽核之作用，對於主任委員所作之帳冊為查察，因此如被上訴人等監察委員查帳時，該300萬元之存款，已轉入吳榮堂第一銀行之帳號內，換言之，當被上訴人等監察委員行使查帳之職權時，吳榮堂之侵占行為已完成，其來不及阻止，因此如附表編號1之300萬元被侵占之金額要求被上訴人賠償，尚有不妥，至於如附表編號2-7筆之侵占金額，則應負責，蓋被上訴人怠忽職守，未於吳榮堂第1次侵占（如附表編號1）之後即查帳，致使吳榮堂繼續為第2次至第7次之侵占行為，如被上訴人能於其第1次侵占之後即查帳，找出其侵占之事實，或為監察行為，吳榮堂定不敢再為第2次至第7次之侵占行為，甚至在第1次侵占之後，將查帳結果向會員大會報告，罷免吳榮堂主任委員之職務，則不會有第2-7次之侵占行為。被上訴人雖抗辯吳榮堂拒絕將帳簿交出，其無從查帳云云，事實上被上訴人一直未有查帳之意念及行為，其認為只參加會員大會為已足，矧吳榮堂縱有拒絕交出帳簿供查帳之情形，亦可將其情事向大會報告，並為其他作為，被上訴人以不作為之方式，任令吳榮堂為第2-7次之侵占行為，其應負損害賠償之責任。
⒋又本件上訴人已強制執行訴外人吳榮堂之財產清償683,
145元（見本院卷第69頁反面），業經上訴人供明在卷，被上訴人對此亦不爭執，則被上訴人應賠償上訴人之金額為31,418,316元（計算式：35,101,461－3,000,000－683,145＝31,418,316）。惟上訴人僅請求1,000萬元，應予准許。
五、綜上所述，本件上訴人依委任關係請求損害賠償，求為判命被上訴人給付1,000萬元及自起訴狀繕本送達翌日即100年4月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無不當，應予准許，原審失察，遽予駁回上訴人此部分之請求，及假執行之宣告，尚有可議，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判，如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保請准免宣告假執行均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、上訴人請求調閱桃園地方法院98年度易字第551號刑事案全卷，以了解前任主任管理員吳榮堂如何侵占上訴人財產之時間、地點方式、數額，並進而了解被上訴人監督管理有所疏忽一節，經查，被上訴人就其任常務監察委員及監察委員期間，未盡職責、怠於查察帳冊等情，本院已充分了解，並有足夠之證據，如判決主文所示，無庸再調取上開刑事案全卷，又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 方彬彬法 官 郭松濤正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌──┬──────┬───────────────┬─────────┐│編號│ 侵占時間 │侵占手法及侵占金額（新臺幣） │該時吳宜儒擔任職位│├──┼──────┼───────────────┼─────────┤│ 1 │88年6 月10日│將上訴人第一商銀帳號0000000000│常務監察委員 ││ │起 │1 號GS綜合存款帳戶（戶名：祭祀│ ││ │ │公業吳合興管理委員會）存款300 │ ││ │ │萬元，轉入吳榮堂所有第一商銀帳│ ││ │ │號00000000000號活期儲蓄存款帳 │ ││ │ │戶。 │ │├──┼──────┼───────────────┼─────────┤│ 2 │90年3月1日 │預先向銀行融資貸款5,300,000元 │監察委員 ││ │ │，嗣上訴人所有之定期存款解約後│ ││ │ │沖銷。 │ │├──┼──────┼───────────────┼─────────┤│ 3 │90年3月15日 │預先向銀行融資貸款5,000,000元 │監察委員 ││ │ │，嗣上訴人所有之定期存款解約後│ ││ │ │沖銷。 │ │├──┼──────┼───────────────┼─────────┤│ 4 │90年4月26日 │預先向銀行融資貸款1,500,000元 │監察委員 ││ │ │，嗣上訴人所有之定期存款解約後│ ││ │ │沖銷。 │ │├──┼──────┼───────────────┼─────────┤│ 5 │90年9月14日 │預先向銀行融資貸款2,000,000元 │監察委員 ││ │ │，嗣上訴人所有之定期存款解約後│ ││ │ │沖銷。 │ │├──┼──────┼───────────────┼─────────┤│ 6 │93年9月23日 │將上訴人所有之定期存款16,000,0│監察委員 ││ │ │00元，以票據交換方式存入吳榮堂│ ││ │ │所有第一商銀帳號00000000000號 │ ││ │ │活期儲存款帳戶。 │ │├──┼──────┼───────────────┼─────────┤│ 7 │93年某日起至│將上訴人所有之不動產應收取之押│監察委員（任期原至││ │96年4月30日 │金、租金匯入吳榮堂所有桃園信用│95年12月31日，但96││ │ │合作社帳號00000000000號帳戶或 │年5 月2 日始辦理交││ │ │直接侵占入己，約有12,314,591元│接）。 │└──┴──────┴───────────────┴─────────┘