臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第224號上 訴 人 洪賜志訴訟代理人 吳西源律師被上訴人 林美蓮訴訟代理人 莊志成律師
林樹旺律師被上訴人 林秀蓮訴訟代理人 宋忠興律師複代理人 蔡家瑋律師被上訴人 王舜民
易家琪兼上一人訴訟代理人 熊贛周上列當事人間返還所有物等事件，上訴人對於中華民國100年1月31日臺灣臺北地方法院100年度訴字第291號判決提起上訴，經本院於102年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人王舜民未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其就此部分一造辯論而為判決。合先敘明。
二、兩造之聲明及陳述要旨如下：
（一）上訴人主張：伊於民國98年1月5日向被上訴人王舜民購買未經辦理保存登記，門牌分別為臺北市○○街○○○巷○弄○○○號及同巷弄6號房屋（下稱系爭2之1號、系爭6號房屋，合稱則為系爭房屋），並於98年1月16日點交完畢，取得事實上處分權及所有權而得合法占有使用、收益、處分上開房屋。詎被上訴人王舜民之債權人即被上訴人林美蓮、林秀蓮竟於98年7月14日以系爭房屋乃被上訴人王舜民所有，向原法院民事執行處聲請對系爭房屋實施強制執行程序，經原法院民事執行處（下稱執行法院）以98年度執荒字第60597號給付票款事件受理，並於99年10月15日就系爭房屋實行拍賣程序，其中系爭2之1號房屋，由被上訴人易家琪以新臺幣（下同）400萬元拍定；系爭6號房屋則由被上訴人熊贛周以351萬元拍定，並由執行法院於99年10月25日以北院木98司執荒字第60597號核發權利移轉證書予被上訴人易家琪、熊贛周完竣。然執行法院將伊所有之系爭房屋實施強制執行程序，顯有錯誤，其所為之拍賣應屬無效，故伊自得依民法第767條規定、或類推適用民法第767條關於回復所有權之規定，請求返還系爭房屋之占有。又如認伊不得為上開請求，惟被上訴人林美蓮、林秀蓮明知系爭房屋之所有權及事實上處分權已移轉予伊，竟仍主張系爭房屋為被上訴人王舜民所有，顯有故意或過失侵害伊之權利，致伊因系爭房屋遭執行法院拍賣而受有751萬元之損害，其二人因而獲有不當得利，伊亦得依民法第184條第1項前段及第179條規定請求被上訴人林美蓮、林秀蓮賠償損害751萬元等語。爰先位求為①確認上訴人洪賜志對被上訴人王舜民、易家琪、熊贛周，就系爭房屋之所有權及事實上處分權存在，②原法院於99年10月25日北院木98司執荒字第60597號就系爭2之1號房屋移轉予易家琪之不動產權利移轉證書應予撤銷，被上訴人易家琪應將系爭2之1號房屋返還上訴人，③原法院於99年10月25日北院木98司執荒字第60597號就系爭6號房屋移轉予被上訴人熊贛周之不動產權利移轉證書應予撤銷，被上訴人熊贛周應將系爭6號房屋返還上訴人，且不得向法院聲請點交系爭6號房屋之判決；備位求為命被上訴人林美蓮、林秀蓮連帶給付上訴人751萬元及自其等收受民事訴之更正及追加狀繕本翌日（即100年2月21日─見原審訴字卷第1卷第17頁至第18頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決。並就備位請求部分，陳明願供擔保請准宣告假執行。
（二）被上訴人熊贛周、易家琪則以：系爭房屋乃未辦保存登記之建物，僅有原始起造人始取得建物所有權，上訴人並非原始起造人，並無所有權，不得主張適用或類推適用民法第767條規定。又縱認上訴人有向被上訴人王舜民購買系爭房屋，惟伊等係信賴執行法院系爭執行事件之拍賣公告，而依拍賣程序拍定買受系爭房屋，上訴人不得執其與被上訴人王舜民間之債權契約對抗伊等，其回復所有權之請求，亦非有據等語置辯。被上訴人林秀蓮、林美蓮則以：上訴人與被上訴人王舜民間並未就系爭房屋成立買賣契約。又縱認有買賣契約關係存在，惟上訴人並非系爭房屋原始起造人，非所有權人，不得依民法第767條規定或類推適用該規定主張物上請求權。況系爭房屋於99年5月25日強制執行程序中仍為被上訴人王舜民所占有使用中，上訴人主張其於98年1月16日已受領系爭房屋之交付，與事實不符。伊等因信賴系爭房屋為被上訴人王舜民所占有使用中，而向執行法院聲請實施強制執行，以獲取債權之清償，乃權利之正當行使，自難認有何故意或過失不法侵害上訴人權利，亦無何不當得利等語置辯。被上訴人王舜民則僅在原審到場陳述其同意上訴人之請求。
（三）原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位部分：①確認上訴人洪賜志對被上訴人王舜民、易家琪、熊贛周，就系爭房屋之所有權及事實上處分權存在，②原法院於99年10月25日北院木98司執荒字第60597號就系爭2之1號房屋移轉予易家琪之不動產權利移轉證書應予撤銷，被上訴人易家琪應將系爭2之1號房屋返還上訴人，③原法院於99年10月25日北院木98司執荒字第60597號就系爭6號房屋移轉予被上訴人熊贛周之不動產權利移轉證書應予撤銷，被上訴人熊贛周應將系爭6號房屋返還上訴人，且不得向法院聲請點交系爭6號房屋；備位部分：①被上訴人林美蓮、林秀蓮應連帶給付上訴人751萬元及自其等收受民事訴之更正及追加狀繕本翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，②願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人易家琪、熊贛周答辯聲明：上訴駁回。被上訴人林美蓮、林秀蓮答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造均不爭執系爭房屋乃未辦理保存登記之建物，且業經執行法院查封並由被上訴人易家琪、熊贛周於拍賣程序拍定而依序取得系爭2-1號、系爭6號房屋權利之事實，復有上訴人提出之原法院民事執行處99年10月25日函為證（見原審北調字卷第74頁至第75頁），及經本院依職權調閱原法院98年度司執字第60597號執行卷（下稱系爭執行卷）查核屬實，堪認為真實。至上訴人先位主張其於98年1月5日即向被上訴人王舜民購買系爭房屋，已取得系爭房屋所有權及事實上處分權，執行法院就系爭房屋實施強制執行有誤，其得依民法第767條規定或類推適用該規定，請求回復所有權及占有；備位主張被上訴人林秀蓮、林美蓮有侵害其上開所有權及事實上處分權，並獲有不當得利，致其受有損害，應連帶賠償其損害等情，則為除王舜民以外之被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）先位主張部分：上訴人雖主張其於98年1月5日即向被上訴人王舜民購買系爭房屋，已取得系爭房屋所有權及事實上處分權，執行法院就系爭房屋實施強制執行有誤，其依民法第767條規定或類推適用該規定，得請求拍定人即被上訴人易家琪、熊贛周回復所有權云云。惟查系爭房屋乃未辦理保存登記之建物，且為地政機關所不許登記，此由執行法院之拍賣公告關於使用情形之記載為：「本件拍賣標的物係未辦保存登記建物，拍定後，拍定人不得持權利移轉證書辦理保存登記．．．」可證（見系爭執行卷第2卷第6頁及第8頁）。又系爭房屋雖不能辦理保存登記，惟其性質仍屬不動產（民法第66條第1項規定參照），故由出資建築人享有所有權（最高法院41年台上字第1039號判例意旨參照），至其後向出資建築人買受系爭不能辦理保存登記房屋之人，或再輾轉買受系爭房屋之人，則均須依民法第758條規定，於系爭房屋辦理登記後，始能取得所有權，如未能就系爭房屋辦理第一次所有權登記，則任何買受人均不得主張就系爭房屋有所有權，充其量僅取得事實上處分之權能。查本件上訴人自承其並非出資興建系爭房屋之人，則依前述，系爭房屋所有權應屬出資興建系爭房屋之人。上訴人雖主張其就系爭房屋有所有權，但並不能舉證證明其已就系爭房屋為合法登記，則依上開說明，自難認其依法得主張所有權。上訴人雖另陳稱系爭房屋早於日據時代即存在，屬實施土地登記規則以前存在之建物，依民法物權施行法第3條第2項規定，不適用民法物權關於登記之規定，故其依買賣契約關係已取得系爭房屋所有權云云。惟按民法物權編施行法第3條第2項雖規定：「物權於未能依前項法律登記前，不適用民法物權編關於登記之規定。」惟此項規定係指在不動產登記條例尚未施行之區域，不適用民法物權編關於登記之規定；至於已施行不動產登記條例之區域，物權非經登記仍不得對抗第三人（最高法院22年上字第1084號判例意旨參照）。而查土地登記規則已於35年10月2日訂定公布，惟系爭6號房屋係於49年間編訂門牌，系爭2-1號房屋則於50年8月15日自同所2號房屋門牌整編，且日據時期地址與現址並無查對資料（見本院卷第2卷第83頁至第85頁之臺北市中正區戶政事務所函），故並無從推知系爭房屋於日據時代或35年10月以前即已存在，而上訴人復不能舉證證明系爭房屋確係於土地登記規則施行前即已存在，則其主張有民法物權編施行法第3條第2項規定之適用，已非無疑。況查上訴人主張其係於98年1月5日購買系爭房屋，則於其購買系爭房屋時，臺灣地區已為施行不動產登記條例之區域，故關於物權之變動仍應適用民法物權編關於登記之規定，即於登記後始得主張所有權。上訴人既未依民法第758條規定為登記，則仍無從取得所有權。本件上訴人既非系爭房屋所有權人，則其請求確認其對被上訴人王舜民、易家琪、熊贛周，就系爭房屋之所有權存在，自屬無據，不應准許。又查本件上訴人主張其係向被上訴人王舜民購買系爭房屋，而被上訴人王舜民並非出資興建系爭房屋之人，此由其在原審到場自承系爭房屋係其向他人購買等語可證（見原審訴字卷第1卷第182頁之言詞辯論筆錄），堪認被上訴人王舜民亦非系爭房屋所有權人，故縱認上訴人與被上訴人王舜民間有成立買賣契約，然於執行法院查封系爭房屋時，上訴人所能行使代位權之債務人乃被上訴人王舜民，並非出資興建系爭房屋之所有權人，故自無從依民法第767條規定排除執行法院之強制執行（最高法院52年台上字第681號判例意旨參照），亦不能對於依強制執行拍賣程序取得系爭房屋權利之被上訴人易家琪、熊贛周主張就系爭房屋有事實上處分權。因此，上訴人請求確認其對被上訴人王舜民、易家琪、熊贛周，就系爭房屋之事實上處分權存在，亦無確認之利益，不應准許。基此，上訴人主張依民法第767條規定，或類推適用該規定，請求原法院於99年10月25日北院木98司執荒字第60597號就系爭2之1號房屋移轉予易家琪之不動產權利移轉證書應予撤銷，被上訴人易家琪應將系爭2之1號房屋返還上訴人；以及原法院於99年10月25日北院木98司執荒字第60597號就系爭6號房屋移轉予被上訴人熊贛周之不動產權利移轉證書應予撤銷，被上訴人熊贛周應將系爭6號房屋返還上訴人，且不得向法院聲請點交系爭6號房屋，均非有據，不應准許。
（二）備位主張部分：上訴人雖主張被上訴人林秀蓮、林美蓮明知其為系爭房屋所有權人，或應注意而疏未注意上情，竟仍聲請法院就系爭房屋實施強制執行，而受有取得拍賣價金分配之利益，致其受有損害，彼二人應連帶負侵權行為損害賠償責任及不當得利返還責任云云。惟被上訴人林秀蓮、林美蓮均否認有上訴人所指摘之情事。經查：
①被上訴人林美蓮於98年7月14日執原法院98年度司票字第
1902號本票准予強制執行裁定、確定證明書、被上訴人王舜民簽發之本票原本及98年3月23日財政部臺北市國稅局財產歸屬資料清單各1份向執行法院聲請對被上訴人王舜民之財產實施強制執行（見系爭執行卷第1卷第1頁至第8頁），被上訴人林秀蓮則僅係於99年5月11日執被上訴人王舜民簽發之本票原本及臺灣士林地方法院核發之債權憑證聲明參與分配之債權人（見原法院99年度司執字第88421號執行卷所附民事聲明參與分配狀及證物）。而上開財政部臺北市國稅局財產歸屬資料清單明列系爭房屋所有人為被上訴人王舜民（見系爭執行卷第1卷第8頁），堪認上訴人雖主張其與被上訴人王舜民於98年1月5日訂定買賣契約，及於98年1月16日點交系爭房屋完畢，惟事實上，被上訴人王舜民之財產歸屬資料於被上訴人林美蓮聲請強制執行時，仍登記被上訴人王舜民為系爭房屋所有人。則被上訴人林美蓮信賴財政部臺北市國稅局之登記資料，聲請執行法院對系爭房屋為查封，以便執行清償其對被上訴人王舜民之債權，尚難認有何故意或過失不法侵害上訴人之情事。
②次查執行法院於98年8月11日至系爭房屋現場實施查封時
，現場之在場人李豪昌陳稱系爭6號房屋乃其與被上訴人王舜民合夥購買，並由李豪昌作為宿舍使用中等語（見系爭執行卷第1卷第33頁反面之執行筆錄）。並無關於系爭房屋已由被上訴人王舜民出售予上訴人之陳述。益見被上訴人林美蓮、林秀蓮信賴系爭房屋乃被上訴人王舜民所有，並未悖於常情。嗣於98年9月17日執行法院再至系爭2-1號房屋現場實施開鎖測量建物範圍時，仍未見被上訴人王舜民到場表示系爭房屋已轉讓權利予上訴人（見系爭執行卷第1卷第45頁之查封筆錄）。嗣僅有基地共有權人謝文哲於98年9月24日提出民事異議狀主張就系爭2-1號房屋之占有使用權利，並提出與被上訴人王舜民訂定之買賣契約書為證（見系爭執行卷第1卷第57頁至第61頁）。上訴人則遲至98年9月22日始具狀聲明異議，主張系爭房屋均為其所有，及提出臺北市稅捐稽徵處中正分處98年契稅繳款書為憑（見系爭執行卷第1卷第67頁至第69頁）。惟經審諸其二人各自提出之證據資料，均各有所憑，尚難認上訴人當然即為系爭房屋之所有人或事實上占有處分人。故亦難僅因上訴人提出契稅繳款書，即認被上訴人林美蓮已確知系爭房屋為上訴人所有或占有，而有故意或未盡注意義務之過失聲請查封行為，致侵害上訴人權利之情事。
③又被上訴人林美蓮委任之代理人莊志成律師雖於98年10月
1日執行法院執行勘測時，就執行法院詢問系爭2-1號房屋原始起造人是否為被上訴人王舜民時，答以：由稅籍可知是被上訴人王舜民等語（見系爭執行卷第1卷第72頁之執行筆錄），惟參諸98年10月1日臺北市稅捐稽徵處全國財產稅總歸戶財產查詢清單仍記載系爭房屋所有人為被上訴人王舜民之情狀（見系爭執行卷第1卷第77頁），應認被上訴人林美蓮代理人上開所言乃出於信賴稅籍登記所為之陳述，亦難認有何故意或過失為錯誤指封。
④被上訴人王舜民雖於99年1月25日具狀聲明異議，並陳稱
系爭房屋已出售予上訴人，惟其所提出之臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書係98年11月25日始核發者（見系爭執行卷第1卷第149頁至第150頁），在客觀上亦難期被上訴人林美蓮於98年至99年初之期間提出查封聲請及執行過程中得以知悉上開房屋稅籍變動之事實。上訴人雖再於99年3月10日及99年6月7日具狀聲明異議，並提出契稅繳款書為憑（見系爭執行卷第1卷第172頁至第173頁、第208頁至第209頁），惟查系爭房屋乃未辦理保存登記之建物，故契稅繳款書並不足以據為證明上訴人已取得系爭房屋所有權或事實上之占有，從而亦難執以認定被上訴人林美蓮聲請查封系爭房屋，以及被上訴人林秀蓮於99年5月11日聲明參與分配，有何故意或過失侵權行為。
⑤另執行法院於99年6月10日再至系爭6號房屋現場履勘時，
現場在場人陳文澤雖陳稱系爭6號房屋乃被上訴人王舜民出售予上訴人，再由上訴人授權其公司使用，其公司老板乃李豪昌等語（見系爭執行卷第1卷第218頁執行筆錄），惟核與陳文澤於99年5月25日臺北市政府警察局中正第二分局廈門派出所查訪時陳稱系爭6號房屋乃被上訴人王舜民所有，供李豪昌經營之公司使用等語（見系爭執行卷第1卷第224頁之查訪表）不符，已難期陳文澤之陳述為真實可取。且參諸被上訴人林美蓮、林秀蓮提出李豪昌於99年7月29日與其等訂定之協議書（見原審訴字卷第2卷第16頁至17頁），約定由李豪昌就被上訴人王舜民對被上訴人林美蓮、林秀蓮之債務，為併存承擔，並分期清償，且被上訴人林美蓮應於99年8月2日李豪昌支付20萬元後，向執行法院聲請暫緩執行等情，可見與被上訴人林美蓮、林秀蓮所進行溝通協商之對象乃李豪昌，並非上訴人，益見上訴人並無使被上訴人林美蓮、林秀蓮得以確知其已取得系爭房屋所有權或事實上占有處分權能之行為事實，故被上訴人林美蓮、林秀蓮縱有誤以系爭房屋所有人乃被上訴人王舜民，而聲請強制執行系爭房屋，仍難認有何不法侵害上訴人權利之故意或過失。
⑥末查被上訴人林美蓮、林秀蓮係基於對被上訴人王舜民之
債權而依強制執行法規定，經由強制執行程序就被上訴人王舜民財產求償，故其等如因此取得拍賣價金之分配（見系爭執行卷第2卷所附之分配表），亦屬依據強制執行法之規定而獲得債權清償之利益，自難認有何不當得利，故上訴人主張被上訴人林美蓮、林秀蓮聲請就系爭房屋為強制執行，獲取債權之清償，受有不當得利，亦非可取。
四、綜上所述，上訴人先位請求①確認上訴人對被上訴人王舜民、易家琪、熊贛周，就系爭房屋之所有權及事實上處分權存在，②原法院於99年10月25日北院木98司執荒字第60597號就系爭2之1號房屋移轉予易家琪之不動產權利移轉證書應予撤銷，被上訴人易家琪應將系爭2之1號房屋返還上訴人，③原法院於99年10月25日北院木98司執荒字第60597號就系爭6號房屋移轉予被上訴人熊贛周之不動產權利移轉證書應予撤銷，被上訴人熊贛周應將系爭6號房屋返還上訴人，且不得向法院聲請點交系爭6號房屋；及備位請求被上訴人林美蓮、林秀蓮應連帶給付上訴人751萬元及自其等收受民事訴之更正及追加狀繕本翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均非有據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 蘇芹英法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。