臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第361號上 訴 人 宋月香訴訟代理人 邱秀珠律師上 訴 人 宋瀛珍訴訟代理人 劉敏卿律師上列當事人間請求清償借款等事件，兩造對於中華民國101年4月17日臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）100年度重訴字第494號第一審判決各自提起上訴，本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人宋月香後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請；㈡命上訴人宋瀛珍給付新臺幣貳佰萬元自民國一百年十月二十七日起至民國一百年十二月二十日止，以年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人宋瀛珍應再給付上訴人宋月香新臺幣陸佰萬元，及自民國一百年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡部分，上訴人宋月香在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
兩造其餘之上訴均駁回。
第一審、第二審訴訟費用關於上訴人宋月香、宋瀛珍上訴部分，均由上訴人宋瀛珍負擔。
本判決所命給付，於上訴人宋月香以新臺幣貳佰萬元供擔保後得假執行。但上訴人宋瀛珍以新臺幣陸佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人宋月香於本院聲請訊問證人姜義弘、函查關於路安保險代理人有限公司（下稱路安公司）84年度營利事業所得稅本稅核定金額等事宜；上訴人宋瀛珍則聲請訊問證人于安（本院卷第70、105頁）。核其等上開聲請均屬對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，合於上開之規定均應予准許。
宋月香起訴主張：宋瀛珍於民國79年間設立路安公司，並任負
責人，另於84年間設立國安財產保險代理人有限公司（下稱國安公司，與路安公司合稱路安等2公司），以訴外人秦全為掛名負責人；再於85年間以郗家華掛名路安公司負責人，然其為路安等2公司之實際負責人。宋瀛珍以擬解散路安公司須繳回保證金為由，向伊借貸新臺幣（下同）800萬元，約定辦理解散登記後即如數返還。伊於86年10月30日提領8,090,900元，將其中800萬元匯入路安公司帳戶內。宋瀛珍得款後即失聯，伊於92年10月間對其提起詐欺告訴，其恐前案緩刑遭撤銷，乃於93年2月17日與伊簽訂協議書，惟其獲不起訴處分後仍未依約履行。其依約應於6個月內先行歸還200萬元，餘600萬元則待解除路安等2公司負責人限制出境及註銷欠稅後分期攤還。
惟宋瀛珍以不正當消極行為阻止條件成就，應視為條件業已成就。爰依協議書（和解契約）之法律關係，求為命宋瀛珍給付800萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
宋瀛珍則以：伊非路安公司之負責人，亦未向宋月香借款800萬元，因其負責路安公司之會計簽證，為解決稅款問題，遂匯款800萬元至路安公司。兩造間無借貸關係，協議書非和解契約，屬無名契約，且以伊保管宋月香交付之800萬元為生效條件，然其所匯之800萬元，僅郗家華有權動用，伊無法保管該款項，協議書自未生效，伊無法依協議書履行，協議書自屬無效。路安等2公司之報稅及會計帳務均由宋月香承作，其因業務疏失致該2公司負責人因欠稅遭限制出境，伊要求宋月香處理，即協議書第2、4條款之原由。惟第4條無需伊協助，宋月香無法履約與伊無涉，伊無故意使條件不成就云云，資為抗辯。
原審命宋瀛珍給付200萬元，及自100年10月27日起加計法定遲延利息，駁回宋月香其餘之請求。宋月香提起上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回宋月香後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。
㈡宋瀛珍應再給付宋月香600萬元，及自支付命令狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
宋瀛珍答辯聲明：上訴駁回。
並上訴聲明：
㈠原判決關於判命宋瀛珍給付200萬元本息，及該部分假執行之宣告均廢棄。
㈡上廢棄部分，宋月香在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
宋月香對宋瀛珍之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。
宋月香主張前揭事實，提出匯款通知書、存證信函、路安公司
登記事項卡、宋月香存摺封面及內頁、協議書等件為證（原審促字卷第3-5頁、原審卷第38-47頁）。兩造不爭執事項：
㈠宋瀛珍曾擔任路安公司負責人。
㈡宋瀛珍於86年10月29日書寫「路安產物保險代理人有限公司
、第一商業銀行永和分行、00000000000)之紙條交付予宋月香。宋月香於86年10月30日至萬通商業銀行中壢分行(帳號：00000000000000)提領8,090,900元，將其中800萬元，以電匯之方式匯入宋瀛珍指定之第一銀行永和分行路安公司之00000000000帳號內，並於100年9月30日委請律師寄發存證信函促請宋瀛珍返還上開借款(本院卷第55頁、原審促字卷第3-5頁，原審卷第45、97頁)。
㈢宋月香於92年10月間對宋瀛珍提起刑事詐欺告訴，經臺灣桃
園地方法院檢察署（下稱桃檢）以94年9月19日94年度發查偵字第27號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署以95年度上聲議字第31號駁回宋月香之再議請求確定在案(原審卷第29-37頁)。
㈣兩造於93年2月17日簽訂協議書，約定：「我兩宋月香、宋
瀛珍茲達成下列協議：一、原保管捌佰萬元，將於六個月內先行歸還貳佰萬元。二、路安與國安二家公司法人資格消滅，委由姜義弘代為辦理，姜義弘當盡忠誠之義務，完成交辦事項。三、上述二家公司由宋瀛珍全權代為處理負責協助及連繫。四、其餘尾款陸佰萬元，若能解除上述二家公司之負責人限制出境及註銷欠稅，將分期攤還。五、宋月香應配合93年2月17日之刑事訴訟案件達成和解」（原審卷第46-47頁)。
㈤路安公司負責人郗家華、國安公司之負責人秦全，分別於97
年11月28日、98年2月17日解除出境(本院卷第68頁)。路安公司84年度營利事業所得稅本稅核定金額為5,675,462元，核定日期為89年3月3日，繳款書於89年4月30日送達該公司清算人郗家華戶籍地，惟郗家華於88年12月24日遷出國外，該公司並未繳納該稅款(本院卷第114頁)。
宋月香得依協議書之法律關係為本件之請求：
㈠宋月香主張協議書具和解性質，為宋瀛珍所否認，辯稱協議
書非和解契約，應屬無名契約云云（本院卷第27頁）。然按「和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付」，已據最高法院83年台上字第620號著為判例。另「惟按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已」（最高法院98年度台上字第315號判決要旨參照）。
㈡宋月香確匯款800萬元至路安公司在第一銀行永和分行之帳
戶，有匯款通知單在卷足稽（原審卷第45頁），其法律關係不論係宋月香所主張之宋瀛珍向宋月香之借款，或宋瀛珍辯稱之非借款關係，而係「宋月香匯給路安公司的稅款，是退回之前向路安公司收取的預付稅款」云云(本院卷第151-152頁)。兩造既於93年2月17日簽訂協議書，上載：「我兩宋月香、宋瀛珍茲達成下列協議：一、原保管捌佰萬元，將於六個月內先行歸還貳佰萬元……四、其餘尾款陸佰萬元，若能解除上述二家公司之負責人限制出境及註銷欠稅，將分期攤還……」等語（原審卷第46頁），核已約定宋瀛珍返還上開800萬元之期限及條件，自以他種法律關係替代原有法律關係者，揆諸上開判例、判決要旨，係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，顯然宋月香得依協議書為本件之請求。宋瀛珍以兩造間原無借款關係，無理由與宋月香簽訂協議書，進而辯稱宋月香不得依協議書之法律關係為本件之請求云云，即無可取。
㈢宋瀛珍雖辯稱其履行協議書「必須以『保管』該800萬元，
為上訴人（宋瀛珍）履行協議書之前提生效要件……因為上訴人（宋瀛珍）若未保管該800萬元，上訴人（宋瀛珍）並無能力給付該款項……」云云（本院卷第10頁）。然觀協議書第1條明白記載「原保管捌佰萬元」，顯見宋瀛珍已保管系爭之800萬元，否則何來「原保管」字樣？且宋瀛珍於桃檢92年度偵字第17600號93年2月20日檢察官訊問時自承：「而我替公司保管八百萬元」等語，已據本院調閱該偵查卷宗審閱屬實，並有訊問筆錄在卷可參（本院卷第166頁），顯見宋瀛珍確保管上開800萬元。況原保管800萬元，屬原有法律關係，業經兩造以協議書替代原有之法律關係，宋瀛珍辯稱其未保管該800萬元，無庸履行協議云云（本院卷第27頁），非屬可採。
㈣宋瀛珍另辯稱其依民法第738條第1項第3款之規定撤銷協議
書，且協議書為兩造之虛偽意思表示，依民法第87條之規定應為無效云云（本院卷第27、75、153頁）。按「和解不得以錯誤為理由撤銷之。但有左列事項之一者，不在此限……
三、當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者」、「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人」，民法第738條第1項第3款、第87條固分別定有明文。查宋月香於86年10月30日匯款800萬元，於6年3個多月後之93年2月17日與宋瀛珍簽立協議書，宋瀛珍承諾「原保管捌佰萬元，將於六個月內先行歸還貳佰萬元」，顯見宋瀛珍承認應負返還800萬元之義務，此與宋瀛珍是否有權動用800萬元無涉，從而兩造簽訂協議書時，無宋瀛珍所稱「當事人之一方對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤而為和解」之情事，宋瀛珍亦未舉證證明其對於宋月香之資格或對於重要之爭點有錯誤而為和解之情形，宋瀛珍自不得依民法第738條第1項第3款之規定撤銷協議書。另宋月香否認與宋瀛珍通謀虛偽訂立協議書，且宋月香對宋瀛珍提起刑事詐欺告訴，兩造立場對立，利害關係相反，客觀上實不可能為通謀虛偽意思表示。況主張通謀虛偽意思表示者應負舉證責任，宋瀛珍迄未舉證證明兩造訂立協議書係通謀虛偽意思表示，尤以協議書第5條約定：「宋月香應配合93年2月17 日之刑事訴訟案件達成合（和）解」，而宋瀛珍於桃檢92年度偵字第17600號案件93年2月20日檢察官訊問時，亦自承：「〔是否算數（指和解內容）？〕該是算數」云云（筆錄影本見本院卷第166頁），其再於本院辯稱係與宋月香為通謀虛偽意思表示，自不足採。
㈤以上，宋月香得依協議書為本件之請求。
宋月香得依協議書之約定，請求宋瀛珍給付800萬元：
㈠查兩造於93年2月17日協議書第1條約定：「將於六個月內先
行歸還貳佰萬元」，迄今早已逾6個月，宋月香依協議書之約定，請求宋瀛珍給付宋月香200萬元，自屬有據。
㈡協議書第4條約定：「四、其餘尾款陸佰萬元，若能解除上
述二家公司之負責人限制出境及註銷欠稅，將分期攤還……」等語，屬「請求權之行使」附條件兼附期限之約定。而「
二、經查路安產物保險代理人有限公司之負責人郗家華與國安財產保險代理人有限公司之負責人秦全之限制出境分別於97年11月28日及98年2月17日解除。三、另上揭2家公司在93年2月17日前所欠繳之營利事業所得稅註銷情形如附件表格所示」，有財政部臺灣省北區國稅局中壢稽徵所101年7月23日北區國稅中壢四字第0000000000號函在卷可按，依函所附表格，路安等2公司之欠稅均因逾徵收期註銷，最後註銷日期均為99年4月20日（本院卷第68-69頁）。顯然協議書第4條之條件、期限均已成就、屆至，宋月香依協議書之約定，請求宋瀛珍給付餘款600萬元，亦屬有據。
㈢宋瀛珍雖抗辯協議第4條應依一般人可以接受及有利該二家
公司之方法處理之，若屬任令時效問題，而宋月香毫無作為，即不能視為條件成就，尤其欠稅未註銷與欠稅不受追罰，意義完全不同云云（本院卷第75頁）。惟民法第98條規定：
「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，另「按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意」（最高法院99年度台上字第1421號判決要旨參照）。協議書載：「一、原保管捌佰萬元，將於六個月內先行歸還貳佰萬元……四、其餘尾款陸佰萬元，若能解除上述二家公司之負責人限制出境及註銷欠稅，將分期攤還……」等語，參諸宋瀛珍於桃檢所稱之「我替公司保管八百萬元」、「（和解書）該是算數」云云，本院探求當事人立約時之真意在宋瀛珍保管800萬元，依協議書原負有悉數返還之義務，惟通觀協議書全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，兩造同意宋瀛珍於六個月內先行返還200萬元，其餘600萬元則附條件或期限，終其目的在宋瀛珍返還宋月香800萬元。
㈣苟如宋瀛珍所稱，路安等2公司負責人解除限制出境、註銷
欠稅限於宋月香積極作為方屬條件成就，則應於協議書中明白記載，乃協議書未載明宋瀛珍攤還600萬元之條件限於宋月香積極作為俾路安等2公司負責人解除限制出境、註銷欠稅，即不得於事後任意作限縮解釋。換言之，「若『能』解除……」之「能」，如宋月香積極作為致解除路安等2公司負責人之限制出境及註銷欠稅固屬之，另如因時效問題終致路安等2公司負責人之限制出境及註銷欠稅（限制欠稅人或欠稅營利事業負責人出境實施辦法第5條、稅捐稽徵法第22條、第23條參照），亦屬之。又如宋月香積極作為致提早解除路安等2公司負責人之限制出境及註銷欠稅，則宋月香亦得提早請求返還尾款；苟宋月香未為任何積極作為，僅因法令之規定，終至解除路安等2公司負責人之限制出境及註銷欠稅，宋月香請求返還尾款之時間勢必延後，於後者情形，其條件事實雖尚未成就，但必可成就，學說上稱為必至條件，且認必至條件應視為不確定之期限，此即上述協議書第4條之約定，屬「請求權之行使」附條件兼附期限之約定之所由。
㈤宋瀛珍另稱欠稅未註銷與欠稅不受追罰，意義完全不同云云
（本院卷第75頁）。然協議書第4條載：「註銷欠稅」，而路安等2公司之「最新欠稅註記」均載：「逾徵收期註銷」（本院卷第69頁），應認已等同協議書第4條之「註銷欠稅」，宋瀛珍上開各辯解均無可採。
㈥協議書第4條載「將分期攤還」，其前提既為解除限制出境
、註銷欠稅，既與稅款有關，參酌國稅局印製之「營利事業所得稅分期繳納稅款申請書」例稿，其上註明可申請分12期繳納營利事業所得稅，每期以1個月計算（本院卷第53頁）。依前述探求當事人真意等說明，應自路安等2公司最後逾徵收期註銷欠稅之99年4月20日起算12期，每期以1個月計算，迄本院言詞辯論終結之102年3月5日均已到期，宋瀛珍自應一次返還600萬元。
㈦況「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」，民法第229條第2項定有明文。宋月香至遲於100年12月13日提出準備狀，請求宋瀛珍依協議書之約定給付800萬元本息，宋瀛珍於同年月20日收受繕本（原審卷第21-47、48頁），均應認宋月香已催告宋瀛珍給付，宋瀛珍自應一次返還600萬元。
㈧以上，宋月香得依協議書之約定，請求宋瀛珍給付800萬元
。另宋月香請求宋瀛珍自支付命令送達翌日起加計法定遲延利息云云，然宋月香依督促程序聲請核發支付命令時，係請求借款，嗣於100年12月13日提出準備狀時，方依協議書為本件之請求，宋瀛珍於同年月20日收受繕本，依民法第229條第2項之規定，宋月香僅得請求宋瀛珍自100年12月21日加計法定遲延利息。
綜上所述，宋月香依協議書之法律關係，請求宋瀛珍給付宋月
香800萬元，及自100年12月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回，其敗訴部分，假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。上開應准許部分，扣除原審所命給付，宋瀛珍應再給付600萬元本息。上開應再給付部分，原審為宋月香敗訴之判決，尚有未洽，宋月香上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。原審命宋瀛珍給付200萬元自100年10月27日起至100年12月20日止，以年息5％計算之利息部分為宋瀛珍敗訴之判決，尚有未洽，宋瀛珍上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第三項所示至原審㈠駁回宋月香請求600萬元自100年10月27日起至年12月20日止，以年息5％計算之利息部分、㈡命宋瀛珍給付200萬元，及自100年12月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合。宋月香、宋瀛珍依序指摘原判決上述㈠、㈡各部分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，本院命給付部分經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
宋瀛珍辯稱宋月香有包稅一事，提出86年間中國時報、中央日
報、台灣新生報及85年3月11日上訴人親筆書函為據，並聲請調查鑑定該等書函是否為宋月香親寫云云（本院卷第141頁）。然本件於101年10月31日準備程序終結（本院卷第128-132頁），宋瀛珍遲至101年12月13日方為上開主張，依民事訴訟法第463條準用同法第276條「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：
一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。
三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之」之規定，宋瀛珍上開主張之事項，非屬法院應依職權調查之事項，且該事項有延滯訴訟之情形，復無其他情形顯失公平者，宋瀛珍且未釋明係因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者，依上開規定，自不許宋瀛珍於準備程序後方為上開主張；另本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，均合併敘明。
據上論結，本件兩造之上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第499條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 胡宏文法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。