臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第364號上 訴 人 張富賢
周振源高富一共 同訴訟代理人 周仕傑律師被上訴人 劉公普即資生堂醫院
張宗華兼上二人訴訟代理人 張宗明上一人訴訟代理人 吳奎新律師複代理人 黃瑞真律師複代理人 陳添信律師被上訴人 蔡玉美兼上一人訴訟代理人 張宗榮被上訴人 張宗揚
張美玉張莉君張元則上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國101年3月29日臺灣士林地方法院100年度重訴字第33號第一審判決提起上訴，本院於103年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用除確定部分外之裁判均廢棄。
被上訴人劉公普即資生堂醫院應自坐落台北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地如附圖編號Ａ1部分所示面積五十二平方公尺之建物遷出。被上訴人張宗明、張宗揚、張宗華、張宗榮、張美玉、張莉君、張元則、蔡玉美應將上開建物拆除，並將該部分土地返還上訴人。
本判決第二項之履行期間為壹年。
第一審除確定部分外及第二審訴訟費用，由被上訴人張宗明負擔五分之三，餘由其餘被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹佰玖拾萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣伍佰陸拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。本件上訴人起訴請求：「㈠張宗明、張宗揚、張宗華、張宗榮、張美玉、張莉君、張元則、蔡玉美（下合稱張宗明等8人）應將坐落台北市○○區○○段○○段00000地號土地（下稱系爭土地）上如原判決附圖編號Ａ部分（即包括本件附圖編號A1及A2部分）所示面積56平方公尺之建物拆除，並將土地返還予上訴人。㈡劉公普即資生堂醫院（下稱劉公普）應自上開建物遷出。」，經原審就此部分為其敗訴之判決，上訴人不服而聲明上訴（見本院卷㈠頁10反面、11），嗣於本院言詞辯論終結前，依據台北市松山地政事務所102年9月12日土地複丈成果圖即附圖，將上訴聲明減縮為：㈠張宗明等8人應將坐落系爭土地如附圖編號A1部分所示面積52平方公尺之建物（下稱系爭建物）拆除並返還該部分土地予上訴人；㈡劉公普應自如附圖編號A1部分所示之系爭建物遷出。」（見本院卷㈡頁9反面-10、29反面），依上開說明，應予准許，先予敘明。
二、張宗揚、張美玉、張莉君、張元則經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：系爭土地為張富賢、周振源、高富一所共有，應有部分各為2/3、4/15、1/15，又系爭建物為張宗明等8人公同共有，現由劉公普使用經營資生堂醫院，而系爭建物係增建之違章建築，無權占用系爭土地如附圖編號A1部分所示面積共52平方公尺，予以拆除無礙於資生堂醫院之使用，亦不影響合法建物部分之結構安全。爰依民法第767條、第821條之規定，請求張宗明應將占用系爭土地如附圖編號A1所示52平方公尺之系爭建物拆除，並將占用之土地返還予上訴人，劉公普應自系爭土地上如附圖編號A1所示之系爭建物遷出。
（原審就上開請求部分為上訴人敗訴之判決，經上訴人不服提
起上訴。至原審判命張宗明等8人應給付上訴人相當於租金之不當得利部分，及駁回上訴人其餘請求部分，均未據聲明不服，非本院審理範圍。）並於本院聲明：
㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，張宗明等8人應將坐落系爭土地上如附圖
所示A1部分面積52平方公尺之建物拆除並返還該部分土地予上訴人。
㈢劉公普應自如附圖編號A1所示之系爭建物遷出。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人部分：
(一)張宗明、張宗華、劉公普以：被上訴人所有之系爭建物並非故意越界占用系爭土地，被上訴人於72年知悉有越界情事後，即向國有財產局辦理申購，僅因不諳法律程序且未獲知國有財產局標售土地訊息，致未能取得系爭土地所有權，惟上訴人之前手國有財產局至遲於79年間已知悉系爭建物有越界建築之情事，迄今已超過20餘年，並未即時提出異議，依民法第796條規定，自不得再請求移去或變更系爭建物，上訴人承購系爭土地時，亦知土地上有使用多年之系爭建物存在，自應繼受該部分權利瑕疵，不得再請求拆屋還地。況系爭建物現供經營資生堂醫院，係基於公益而使用，主要專為重症病患提供安養醫療之處所，且系爭建物越界建築部分正係房屋重要部分，因屋齡已老舊，如強行拆除該逾越部分，確有可能產生房屋結構安全上之疑慮，而上訴人亦自認目前並無開發使用系爭土地之計畫，且因系爭土地面積狹小，甚難單獨興建建物使用，上訴人執意請求拆屋還地所可獲得之利益，與被上訴人所受損害顯不相當，依民法第796條之1規定，被上訴人實較有保護之必要，上訴人請求拆屋違反公共利益，以損害被上訴人為目的，顯有權利濫用之情事等語，資為抗辯。並於本院聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)蔡玉美、張宗榮則表示同意拆除系爭建物，對上訴人之上訴無意見（見本院卷㈡頁29反、30）。
(三)張宗揚、張莉君、張元則未於言詞辯論期日到場，其前於準備程序期日到庭則以：伊等並未使用系爭建物，均不知系爭建物有占用系爭土地之情形等語置辯，並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行（見本院卷㈠頁52反面、53）。
(四)張美玉未於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未具狀為何聲明或陳述。
三、查系爭土地為張富賢、周振源、高富一所共有，應有部分各為2/3、4/15、1/15；又坐落台北市○○區○○段○○段○000地號上之同小段74建號即門牌號碼台北市○○街○○號（下稱74建號建物）之應有部分125/260為張宗明等8人因繼承取得而公同共有（其中蔡玉美係於97年5月16日繼承其子張宗楠之權利），張宗明另因買賣取得應有部分135/260，現由劉公普使用經營資生堂醫院，而74建號建物原登記部分占用系爭土地如附圖編號A2部分所示面積4平方公尺，至於未登記部分占用系爭土地如附圖編號A1部分所示面積共52平方公尺並另經申請門牌號碼台北市○○街○號之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、建物登記謄本、台北市政府衛生局100年2月17日北衛醫護字第00000000000號函在卷可稽（見原審卷頁㈠12-14、29、23），且經本院履勘現場製有勘驗程序筆錄（見本院卷㈠頁125、197）及囑託台北市松山地政事務所（下稱松山地政）現場測量製有102年9月26日土地複丈成果圖（即附圖）可憑，堪信為真實。
四、上訴人主張張宗明等8人所有未辦保存登記之系爭建物占用系爭土地如附圖編號A1部分，並無正當權源，自應予以拆除並返還占用之土地予上訴人，而劉公普則應自系爭建物遷出等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件系爭土地為上訴人所有，而張宗明等8人所共有之74建號建物，係坐落台北市○○區○○段○○段○000地號之土地上，為南北向之狹長建物，辦理第一次所有權登記之原始建物，為3層加強磚造建物，並以門口向南面臨新民街而申請門牌號碼為台北市○○街○○號；至於現有之4、5層及占用系爭土地如附圖編號A1部分所示面積共52平方公尺部分，則係嗣後所增建，而附圖所示A1部分與74建號原始建物牆壁相接、通道相連，未據辦理保存登記，並於北向增設出入門口而另申請門牌號碼台北市○○街○號，業經本院履勘現場（見本院卷㈠頁125）並調閱台北市建築管理工程處65(港)0097號建造執照資料查核明確，且經松山地政比對74建號建物當時辦理第一次所有權登記之複丈成果圖，測量原始建物、增建部分所占系爭土地之位置及面積繪製如附圖所示之複丈成果圖。由此可見，如附圖編號A1所示未辦理保存登記之系爭建物，非經毀損尚不能與原始建物分離，依民法第811條規定，應認已由74建號建物所有人即張宗明等8人取得事實上處分權，並為系爭建物基地即系爭土地之現在占有人，則依上開說明，張宗明等8人自應就系爭建物占有系爭土地之合法權源負舉證之責。惟其等就此並未舉證以實其說，則上訴人以系爭建物無權占用系爭土地如附圖編號A1部分之系爭土地，本於系爭土地所有權人地位，請求張宗明等8人將如附圖所示A1部分建物拆除，並將土地返還上訴人，即非無據。
(二)民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院67年台上字第800號判例要旨參照）。本件占用系爭土地如附圖編號A1部分所示之系爭建物，係74建號建物興建完成後再行增建，而另申請門牌號碼台北市○○街○號，已如上述，且證人即資生堂醫院副院長陳春美亦稱：系爭建物電梯旁的牆壁以內是舊有建物，電梯所在位置部分才是後來增建的等語明確（見本院卷㈠頁197反面）。則如附圖編號A1部分所示之越界建築，既為74建號建物原始所建整體以外之未登記增建部分，系爭土地所有人請求拆除如附圖編號A1所示越界建築部分，依上說明，自無民法第796條之適用。是被上訴人援引該法條而抗辯：上訴人之前手國有財產局於79年間即知悉系爭建物有越界建築之情事，並未即時提出異議，上訴人承購系爭土地亦應繼受該部分權利瑕疵，不得再請求拆屋還地云云，即失所據而無足採。
(三)又土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。民法第796條之1第1項定有明文。其立法理由為：
對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平。茲查：
１、本件74建號建物坐落台北市○○區○○段○○段○000地號土地而興建，於61年7月14日辦理第一次所有權登記，為3層加強磚造建物，總面積491.7平方公尺，第一層面積為146.19平方公尺，原始建物占用系爭土地僅如附圖編號A2部分所示4平方公尺，有建物登記謄本（見原審卷頁29、110-111）及松山地政102年9月26日之土地複丈成果圖（即附圖）可參；而如附圖編號A1部分所示之系爭建物，係74建號建物興建完成後再行增建，亦如上述，且張宗明自承係向訴外人吳錫胤等購買取得所有權，並於61年7月14日辦理登記（見原審卷㈠頁105），並提出建物異動索引（見原審卷㈠頁117）為佐；互核以觀，張宗明既於74建號建物61年7月14日辦理第一次所有權登記之同日取得該建物所有權，縱其嗣經出售轉讓其後再因繼承及買賣而取得應有部分，惟61年登記當時74建號建物之建築面積及房屋整體並無增建部分，當為其所知悉。是其所辯：購得時已有增建，迄至72年始知悉逾越占用系爭土地云云（見原審卷㈠頁105、本院卷㈠頁45），尚難遽採。至張宗明提出之72年1月19日台北市政府工務局所核發之畸零土地使用證明書、78年11月20日財政部國有財產局台灣北區辦事處通知補正申租系爭土地函（見原審卷㈠頁125-127），僅堪認其曾於72年間申請707地號土地與系爭土地合併使用之證明，於78年向國有財產局申請承租系爭土地，尚無從據以證明被上訴人係於72年間始知悉有越界建築乙事。
２、資生堂醫院經101年度醫院評鑑第2次評定合格，合格效期自102年1月1日至105年2月31日，有行政院衛生署101年11月29日公告可稽（見本院卷㈠頁128-131）。又資生堂醫院係於78年12月15日登記設立，其設立之機構地址為「台北市○○區○○街○○號」，登記之診療科別為：家庭醫學科、內科、泌尿科，至於台北市○○區○○街○號則與該院登記之機構地址不符，亦有台北市政府衛生局101年7月17日北市衛醫護字第00000000000號函附卷可憑（見本院卷㈠頁70）。而資生堂醫院目前為5層樓建物，主要以台北市○○街○號為出入口，一樓有走廊通往醫院的後方，該處置有廢水處理器、洗手間3間，設有鐵門得出入○○街00號門口，二樓設有次重症病患病房15床、負壓機房、醫生及護理人員值班室，三樓電梯旁有液態氧氣供應室，左側為呼吸治療病房，有病床15床，四樓電梯左側有會議室、供應室（消毒、滅菌供應室），五樓電梯左側有行政辦公室。其中4、5樓及電梯暨電梯間均為嗣後增建，此有本院勘驗程序筆錄、資生堂醫院之使用配置圖（見本院卷㈠頁125、197-2
04、208-212）及台北市建築師公會102年3月18日102鑑字第0550號函檢附之鑑定報告書（見外放之鑑定報告頁3）可稽。參以張宗明亦陳稱：增建電梯部分本來要設在屋內，因為屋內要拆天花板、樓板，所以考慮房屋老舊問題才會建在外面等語在卷（見本院卷㈠頁231）。由此益徵，資生堂醫院於78年登記設立時係以門牌號碼台北市○○街○○號登記為機構地址，登記之診療項目主要為家庭醫學科、內科、泌尿科，嗣為提供呼吸重症病患之安養醫療，而有增設專用病房及電梯之必要，因此增建4、5樓，並因考慮屋齡老舊而向外增建如附圖編號A1部分之系爭建物以設置電梯。再觀增建電梯及電梯間所在之系爭建物均位於系爭土地上，全未坐落74建號建物之基地即707地號土地，是被上訴人諉為非故意越界占用系爭土地，衡情難採。則依上述民法第796條之1第1項但書規定，張宗明等人即難援引該條項本文之規定據以拒絕拆除建物。
３、至於張宗明等雖以其等曾向國有財產局申購系爭土地未果，並質疑國有財產局標售系爭土地予上訴人之程序云云，惟上訴人現仍為系爭土地登記之所有權人，於未經塗銷登記前，上訴人自得行使土地所有人之權利。而系爭土地面積58平方公尺，其中52平方公尺為系爭建物所占用，則上訴人訴請拆除，核屬所有權能之正當行使。又系爭建物主要供為資生堂醫院之電梯及電梯間使用，予以拆除，對於行動不便或重症病患上下樓之出入難免有所影響，惟拆除系爭建物，係還原74建號建物原始房屋原貌，另原有之門口可出入通往新民路，並設有門牌，拆除後仍得對外聯絡使用。參以設立於南港區之開業醫療機構共計75家診所（含資生堂醫院）及台北市立聯合醫院忠孝院區，有上開台北市政府衛生局101年7月17日函附卷可參（見本院卷㈠頁70），堪認該地區醫療資源充足可資因應，系爭建物之拆除，當不致造成病患就醫權益之重大影響。而系爭土地依台北市都市計畫編定為住宅區，其基地寬度約7公尺、深度約8公尺（見原審卷㈠頁134），依「台北市土地使用管制規則」雖未達住宅區內建築基地之最小面積（見原審卷㈠頁135-136），惟上訴人收回被占用之系爭土地仍非不得依「台北市畸零地使用規則」與鄰地合併建築（見原審卷㈠頁137），且以起訴時之101年1月公告現值為每平方公尺108,000元計算，系爭建物占用系爭土地價值合計亦達560萬元以上，則上訴人訴請拆除系爭建物，以利用系爭土地，亦難認係以損害被上訴人為主要目的。綜合衡之，上訴人請求拆除系爭建物，尚難認有被上訴人所稱上訴人所得利益甚微，公共利益所受損失甚鉅之權利濫用情事。
４、張宗明雖另辯稱系爭建物若予拆除，勢必影響整棟房屋之建築結構安全，造成該房屋有坍塌之虞，上訴人請求拆除占用土地之系爭建物，顯有權利濫用之情事云云（見本院卷㈠頁48）。惟經本院委請台北市建築師公會鑑定結果，認：拆除占用系爭土地包含原登記部分（即附圖A2部分）及增建未登記之電梯及電梯間（即附圖A1部分），將嚴重破壞74建號建物既有結構之完整，對其建築物鄰路側之結構安全造成嚴重傷害，必需先沿拆除範圍作結構性的支撐補強後再行拆除，補強拆除過程應委由建築師設計監拆，此有該公會102年3月18日函檢附之鑑定報告書（外放）可稽。嗣經該會再就「若僅將違建部分拆除，是否影響74建號建物之結構安全」為補充鑑定表示：74建號建物老舊，又自行增建4、5層，如拆除占用系爭土地之違建部分以切除方式拆除，以避免產生原建物振動情況下，應不致影響原建物結構安全，拆除前應向台北市政府申請拆除執照，委請專業技師監拆，亦有該公會102年7月2日102鑑字第1362號函可參（見本院卷㈠頁177）。由此堪認，僅拆除嗣後增建如附圖編號A1所示未登記之系爭建物，得以切除方式配合必要之支撐補強並由專業技師設計監拆，不致影響74建號原建物之結構安全。是張宗明上開抗辯，亦不足採。
(四)綜此，張宗明等8人為就如附圖編號A1部分所示之系爭建物有事實上處分權之人，劉公普則為系爭建物現使用之人，而系爭建物係無權占用上訴人所有之系爭土地，則上訴人依民法第767條及第821條之規定，請求張宗明等8人應拆除占用系爭土地如附圖編號A1部分所示之系爭建物，將所占用之土地返還予上訴人，及劉公普應自系爭建物遷出，均屬有據，應予准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條及第821條之規定，請求被上訴人劉公普自坐落系爭土地如附圖編號A1部分所示之系爭建物遷出，及被上訴人張宗明等8人拆除系爭建物並將占用之土地返還上訴人，為有理由，應予准許。原審就上開部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。又系爭建物主要作為資生堂醫院之電梯及電梯間供病患上下樓使用多時，且74建號建物屋齡老舊，拆除增建之系爭建物方式非易，自需費時安排處理拆遷相關事宜，核其性質非相當期間不能履行，爰斟酌被上訴人之境況，並兼顧上訴人之利益，依民事訴訟法第396條第1項規定，酌定被上訴人就主文第2項所命給付之履行期間為1年。兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉之證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晋法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。