臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第367號上 訴 人 陳國漳訴訟代理人 洪大明律師上 訴 人 台灣興業股份有限公司法定代理人 陳興寧上 訴 人 陳隆裕共 同訴訟代理人 張樹萱律師上列當事人間返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國101 年
4 月13日臺灣新竹地方法院100 年度重訴字第147 號第一審判決提起上訴，本院於101年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人台灣興業股份有限公司、陳隆裕連帶給付逾「於上訴人陳國漳將附表一所示土地所有權移轉登記及交付予上訴人台灣興業股份有限公司之同時，連帶給付新臺幣肆佰肆拾玖萬伍仟元之本息」部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人陳國漳在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人台灣興業股份有限公司、陳隆裕其餘上訴駁回。
上訴人陳國漳上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人台灣興業股份有限公司、陳隆裕連帶負擔百分之十九，餘由上訴人陳國漳負擔。
事實及理由
一、上訴人陳國漳於原審起訴主張：㈠兩造於民國（下同）99年9 月13日就坐落新竹縣○○鎮○○
○段大竹坑小段54之1 地號等41筆土地（下稱系爭土地）簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定伊以每甲新臺幣（下同）280 萬元之價格，向上訴人台灣興業股份有限公司（下稱台灣興業公司）購買面積約25.35 甲之系爭土地。嗣兩造於99年10月18日簽訂協議書（下稱系爭第一次協議），約定上訴人台灣興業公司就坐落新竹縣○○鎮○○○段大竹坑小段81-52 至81-63 地號土地先過戶予伊，若因政府農村農舍之法令修改，致原買賣契約標的無法全部依伊之需求使用時，雙方同意以每甲350 萬元之價格計算買賣價款，尾款最遲不得超過99年12月30日前給付。嗣兩造又於100年1 月7 日簽立協議書（下稱系爭第二次協議），確認伊購買之標的仍為系爭買賣契約所約定之系爭41筆土地。
㈡依系爭買賣契約，上訴人台灣興業公司有先將系爭土地過戶
予伊之義務，嗣兩造所訂立之系爭第二次協議，僅係就尾款付款期限所為之約定，然上訴人台灣興業公司應先負移轉系爭土地所有權之義務並未因此而受影響，故上訴人台灣興業公司辯稱應由伊付清全部尾款，始用印過戶系爭土地，並無理由。
㈢伊於100 年3 月27日、28日多次透過中間人葉嚴志、代書吳
金獅及關西鎮公所主秘吳祥光等人催促上訴人台灣興業公司、陳隆裕提出辦理過戶所需文件及用印，詎上訴人台灣興業公司均置之不理，伊即分別於28日、31日透過證人葉嚴志向上訴人台灣興業公司口頭表示解除契約。詎上訴人台灣興業公司卻於100 年4 月6 日來函主張伊違約，伊隨即以存證信函函覆澄清，表明違約之人係上訴人台灣興業公司並非伊，伊嗣於100 年4 月15日以竹北六家郵局119 號存證信函通知上訴人台灣興業公司、陳隆裕就未過戶之土地部分解除系爭買賣契約。
㈣伊已付出1,798 萬元予上訴人台灣興業公司，扣除上訴人臺
灣興業公司上開如附表1 所示已過戶土地部分之價金633 萬
5 千元，伊已逾付1,164 萬5 千元。本件違約之人係上訴人台灣興業公司，依系爭買賣契約書第7 條之約定，上訴人臺灣興業公司應將已收價款退還伊，另加倍賠償同額之損害金予伊，故伊自得請求上訴人台灣興業公司給付2,329 萬元。
又依系爭買賣契約書第10條之約定，上訴人陳隆裕應負連帶履行之責。
㈤伊因上訴人台灣興業公司遲不履約，初步計算損失金額為1,241萬9,842 元項目如下：
①委請代書辦理土地合併及分割、申報土地增值稅、申請農業使用證明等共支出49萬4,842 元。
②委託台暘測量工程有限公司測量、坡度分析及簽證費，共支出75萬元。
③因上訴人台灣興業公司拒不履約，不得已另向訴外人許明
益等26人購買坐○○○鎮○○段之土地7.5 甲，每甲380萬元，但伊向上訴人台灣興業公司所購買者，每甲為280萬元，每甲價差為100 萬元，共計價差750 萬元。④伊又向臺灣新竹地方法院民事執行處拍得坐○○○鎮○○
段之土地3.75甲，每甲金額約為370 萬元，但伊向上訴人台灣興業公司所購買者，每甲為280 萬元，每甲價差為90萬元，共計價差為337 萬5 千元。
⑤本件土地買賣之仲介費30萬元。
㈥退步言之，本件縱係伊違約，惟上訴人台灣興業公司將伊已
付價金1,798 萬元作為違約金全部沒收，顯係過高。被上訴人就其因此所受損害亦未能舉證證明，自應將違約金酌減至相當金額，並應將超過之金額返還予伊。
㈦爰依民法第259 條、系爭買賣契約第7 條約定，請求上訴人
台灣興業公司、陳隆裕就已解約部分連帶返還已付價金；另依系爭買賣契約第7 條約定請求被上訴人連帶賠償損害金等情。並聲明：①上訴人台灣興業公司、陳隆裕應連帶給付伊2,329 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人台灣興業公司、陳裕隆則以：㈠兩造於99年9 月13日簽訂系爭買賣契約後，因上訴人陳國漳
要求，始於99年10月18日簽訂系爭第一次協議，約定上訴人台灣興業公司先將原買賣標的內之附表1 所示土地過戶與上訴人陳國漳指定之人，上訴人陳國漳則於立系爭第一次協議時支付770 萬元與上訴人台灣興業公司，並約定若因政府集村興建農舍相關政策及法令修改致原買賣標的無法全部依上訴人陳國漳需求使用時，雙方同意就附表1 所示土地以每甲
350 萬元計算買賣價款，依實際坪數找補價款，及約定上訴人陳國漳尾款給付期限不得超過99年12月30日。嗣兩造又於
100 年1 月7 日簽立系爭第二次協議，確認上訴人陳國漳購買之標的仍為系爭買賣契約所定之系爭41筆土地，上訴人陳國漳支付全部尾款之最後期限則改為100 年3 月31日。㈡依系爭買賣契約第2 條批明2 約定，上訴人陳國漳於支付第
二次付款時，需開立與尾款同額之工商本票交予地政士保管。而於100 年1 月7 日後上訴人陳國漳尚有5,300 萬元買賣價金尾款未支付，為保障上訴人台灣興業公司權益，在上訴人台灣興業公司將土地全部過戶前，上訴人陳國漳本有先開立與尾款同額之本票交予地政士保管之義務，惟上訴人陳國漳於100 年3 月27日通知上訴人台灣興業公司應於同年3 月28日前去辦理土地移轉登記之文件用印，係僅就買賣標的之部分土地過戶用印，且未支付5,300 萬元尾款，或開立與尾款同額之本票以為擔保，上訴人台灣興業公司自無配合辦理之義務。嗣100 年3 月31日上訴人陳國漳當面向上訴人臺灣興業公司表示不願履約，上訴人台灣興業公司乃於100 年4月6 日寄發存證信函與上訴人陳國漳，通知其違約，並請求上訴人陳國漳繼續履行契約義務，嗣上訴人台灣興業公司再於100 年4 月15日去函催告上訴人陳國漳履約，上訴人陳國漳並未履行，上訴人台灣興業公司乃於100 年4 月26日去函上訴人陳國漳，解除契約並沒收已付價金1,798 萬元。
㈢本件係上訴人陳國漳違約，依系爭買賣契約第7 條約定，上
訴人台灣興業公司得解除全部之買賣契約，並沒收上訴人陳國漳既付價款充作違約金，上訴人陳國漳則應將附表1 之土地返還及移轉登記與上訴人台灣興業公司，上訴人台灣興業公司並就此對上訴人陳國漳請求返還價金部分主張同時履行抗辯。
㈣系爭買賣契約之標的面積共25.35 甲，上訴人陳國漳嗣於99
年10月18日僅要求上訴人台灣興業公司先配合辦理過戶其中
1.8 甲土地，並表明其餘土地給付尾款之期限為99年12月30日，然屆期上訴人陳國漳再要求延期付款，雙方才於100 年
1 月7 日又簽訂系爭第二份協議，並約定上訴人陳國漳最遲需於100 年1 月31日前就原買賣所有土地辦理合併分割圖檔及相關資料交予地政士辦理土地合併分割登記，且付清系爭買賣契約全部尾款期限最遲不得超過100 年3 月31日。惟上訴人陳國漳嗣竟反悔不想買下全部約25甲土地，故未依約於
100 年1 月31日前委託地政士辦理全部土地合併分割完畢，亦未依約就買賣標的土地完成農業證明申請，足見上訴人陳國漳早在100 年1 月31日前就已決定違約不買全部土地。又兩造所約定之違約金，既係上訴人陳國漳經衡量後寧可違約而受損失之賠償負擔，自無違約金過高之問題。又系爭土地原為上訴人台灣興業公司所有，並相連接，惟現其中如附表
1 所示土地已分割過戶與上訴人陳國漳指定之第三人，造成整片土地已不完整，上訴人台灣興業公司日後要再將剩餘全部土地一次出售與第三人顯已發生難以成交之困難。再依系爭買賣契約及系爭二份協議，上訴人陳國漳本應於100 年3月31日前給付上訴人台灣興業公司尾款5,300 萬元，但因上訴人陳國漳違約不付款，致上訴人台灣興業公司預定使用該筆尾款之計畫支出發生週轉困難，不得已於100 年7 月間以上訴人台灣興業公司法定代理人陳興寧之妻陳張月英名下不動產另向新北市淡水信用合作社設定抵押擔保借款3,100 萬元，進、借款差額共8,400 萬元，以週年利率5%計算，一年損失至少為420 萬元，而因本件土地買賣關係交易不成，又生訴訟，迄今全部土地所有權狀仍在上訴人陳國漳委託代書處，再至系爭土地能重新進行交易並成交，時間顯然仍遙遙無法預期，故現上訴人台灣興業公司沒收之違約金1,780 萬元，以現在及將來可能所受之利息損失計算，僅可彌補約4年之利息損失，當無違約金過高之問題。又依系爭買賣契約第7 條約定，足見兩造於訂約之際已充分合意以上訴人陳國漳既付價款作為上訴人陳國漳債務不履行時之損害賠償額，而無需上訴人台灣興業公司再證明任何損害，故現上訴人陳國漳自無理由再主張違約金過高等語置辯。
三、原審就上訴人陳國漳之請求，判決上訴人台灣興業公司、陳隆裕應連帶給付上訴人陳國漳582 萬2,500 元及法定遲延利息，並駁回其餘之訴。兩造就原判決不利部分均不服，各自提起上訴。上訴人陳國漳聲明：㈠原判決不利於上訴人陳國漳部分廢棄；㈡上訴人台灣興業公司、陳隆裕應再連帶給付上訴人陳國漳1,746 萬7,500 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。上訴人台灣興業公司、陳隆裕則聲明：㈠原判決不利上訴人台灣興業公司、陳隆裕部分廢棄；㈡上廢棄部分，上訴人陳國漳在第一審之訴駁回。並均為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造所不爭執之事項：㈠上訴人陳國漳、台灣興業公司於99年9 月13日就系爭土地簽
訂系爭買賣契約，約定每甲出售價格為280 萬元，面積略以
25.35 甲計算，買賣總價款為7,098 萬元。買賣價款支付方式為簽約時上訴人陳國漳支付300 萬元定金；第二次付款最遲不超過99年11月30日，付款金額為1,498 萬元；尾款則為5,300 萬元。上訴人陳隆裕則為上訴人台灣興業公司負連帶履行契約之責。
㈡兩造於99年10月18日簽立系爭第一次協議，約定上訴人臺灣
興業公司先將原買賣標的內如附表1 所示土地過戶與上訴人陳國漳指定之人，上訴人陳國漳於立系爭第一次協議之同時支付770 萬元與上訴人台灣興業公司，並約定上訴人陳國漳尾款給付期限不得超過99年12月30日。
㈢兩造於100 年1 月7 日再訂立系爭第二次協議，約定上訴人
陳國漳最遲應於100 年1 月31日前就系爭土地辦理合併分割登記，付清全部尾款期限最遲不得超過100 年3 月31日。上訴人陳國漳並依系爭買賣契約第2 條第2 款約定，於100 年
1 月7 日當日支付約定之第2 次付款餘額728 萬元予上訴人台灣興業公司，連同99年10月18日所付款之770 萬元，共已給付原約定第2 次付款額1,498 萬元。
㈣上訴人台灣興業公司共已受領上訴人陳國漳之買賣價金
1,798 萬元，並將如附表1 所示土地移轉登記予上訴人陳國漳指定之人。
㈤上訴人台灣興業公司於100 年4 月6 日寄發臺北47支局第
110 號存證信函，主張上訴人陳國漳未履行契約內容，並要求上訴人陳國漳於文到7 日內辦理土地過戶及給付買賣價金，否則將沒收上訴人陳國漳既付價款。上訴人陳國漳另以竹北六家郵局第111 號存證信函回覆表示，因自100 年3 月中旬起上訴人台灣興業公司不提供過戶物件，係上訴人臺灣興業公司違約，要求上訴人台灣興業公司7 日內將其所付買賣價金扣除附表1 所示土地之價款後退還。嗣上訴人陳國漳又於100 年4 月15日以竹北六家郵局119 號存證信函通知上訴人台灣興業公司解除系爭買賣契約未過戶部分土地部分，並請求將逾收價金加倍返還予上訴人陳國漳。上訴人台灣興業公司則於100 年4 月15日以律師函催告上訴人陳國漳於3 日內提出尾款5,300 萬元或支付擔保，嗣上訴人台灣興業公司再以100 年4 月26日律師函通知上訴人陳國漳解約一切買賣契約及協議，並沒收已付價款1,798 萬元。
㈥附表1 為系爭土地中已過戶之土地；附表2 則為系爭土地中
未過戶，但已分割，並已申請農業證明之土地；附表3 則為系爭土地中未分割，亦未申請農業證明之土地。
五、本件之爭點：㈠系爭買賣契約尚未辦妥所有權移轉登記部分是否業經上訴人陳國漳合法解除？㈡系爭買賣契約是否業經上訴人台灣興業公司合法解除？㈢上訴人台灣興業公司沒收上訴人陳國漳已給付之買賣價金1,798 萬元充作違約金，有無法律上原因？㈣上訴人陳國漳得否依系爭買賣契約第7 條、民法第259 條，請求上訴人台灣興業公司、陳隆裕連帶返還溢付之買賣價金及同額之損害金？金額若干？茲析述如下：
㈠系爭買賣契約尚未辦妥所有權移轉登記部分是否業經上訴人
陳國漳合法解除？①上訴人陳國漳、台灣興業公司於99年9 月13日就系爭土地
簽訂系爭買賣契約，約定每甲出售價格為280 萬元，面積略以25.35 甲計算，買賣總價款為7,098 萬元。買賣價款支付方式為簽約時上訴人陳國漳支付300 萬元定金；第二次付款最遲不超過99年11月30日，付款金額為1,498 萬元；尾款則為5,300 萬元。上訴人陳隆裕則為上訴人臺灣興業公司負連帶履行契約之責。兩造於99年10月18日簽立系爭第一次協議，約定上訴人台灣興業公司先將原買賣標的內如附表1 所示土地過戶與上訴人陳國漳指定之人，上訴人陳國漳於訂立系爭第一次協議之同時支付770 萬元與上訴人台灣興業公司，並約定上訴人陳國漳尾款給付期限不得超過99年12月30日。兩造於100 年1 月7 日再訂立系爭第二次協議，約定上訴人陳國漳最遲應於100 年1 月31日前就系爭土地辦理合併分割登記，付清全部尾款期限最遲不得超過100 年3 月31日。上訴人陳國漳並依系爭買賣契約第2 條第2 款約定，於100 年1 月7 日當日支付約定之第2 次付款餘額728 萬元予上訴人台灣興業公司，連同99年10月18日所付款之770 萬元，共已給付原約定第2 次付款額1,498 萬元，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。堪認兩造於99年9 月13日就系爭土地訂立系爭買賣契約，嗣於99年10月18日再簽立系爭第一次協議，約定上訴人台灣興業公司先將系爭土地中如附表1 所示之土地過戶與上訴人陳國漳指定登記之人，並變更原尾款給付期限至99年12月30日，兩造再於100 年1 月7 日再訂立系爭第二次協議，再變更給付尾款之期限至100 年3 月31日，上訴人陳國漳已給付上訴人台灣興業公司買賣價金共1,798萬元，上訴人台灣興業公司已將系爭土地中之如附表1 所示土地所有權移轉登記予上訴人陳國漳指定之人。
②上訴人陳國漳主張系爭買賣契約業經其於100 年3 、4 月
間，以上訴人台灣興業公司不配合辦理系爭土地所有權移轉登記之用印為由，就系爭土地中尚未辦理所有權移轉登記部分即如附表2 、3 所示地號土地部分解除一節，為上訴人台灣興業公司所否認，辯稱上訴人陳國漳所為解除權之行使並不合法等情。經查：
⑴按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當
期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條定有明文。次按「甲方（按即上訴人陳國漳）於支付第二次付款時，需開立與尾款同額之工商本票交予地政士保管，於過戶完畢繳交尾款時，再返還甲方」；「乙方（按即上訴人台灣興業公司）應於領收第二款（應指第二期款）時交付印鑑證明、戶籍資料等產權移轉應備全部證件，及蓋妥辦理移轉登記等有關書表予指定之地政士」，觀諸系爭買賣契約第2 條批明2、第3 條前段約定至明。而依系爭買賣契約第2 條第1項第2 款本約定：第2 次付款，係於本買賣標的依買方需求辦理合併分割完成，並取得農業用地作農業使用證明書5 日內付款1,498 萬元，最遲不得超過99年11月30日前給付。另再按「甲方（按即上訴人陳國漳）最遲需於100 年1 月31日前就原買賣所有土地辦理合併分割圖檔及相關資料交予地政士辦理土地合併分割登記，觀諸系爭第二次協議第1 條約定亦明。是綜觀系爭買賣契約及系爭二次協議之訂立，當認上訴人陳國漳應負有將系爭土地辦理合併分割之圖檔及相關資料交予地政士辦理土地合併分割登記之義務，且因需辦妥合併分割登記後，始得就合併分割後之地號辦理所有權移轉登記。又觀諸系爭買賣契約第2 條第1 項第3 款約定，上訴人臺灣興業公司雖負有先將系爭土地過戶予上訴人陳國漳指定之人之義務，上訴人陳國漳則於系爭土地過戶後5 日內，始負給付尾款之義務。然兩造並未約定上訴人臺灣興業公司就系爭土地過戶之期限，而兩造既約定上訴人陳國漳負有將系爭土地辦理合併分割之圖檔及相關資料交予地政士，以利辦理系爭土地合併分割登記之義務，則自以系爭土地辦理合併分割後，上訴人台灣興業公司始負有就合併分割後之土地辦理所有權移轉登記之義務。況兩造既於系爭二次協議，明訂上訴人陳國漳給付尾款之期限，足認已變更系爭買賣契約原約定買賣價金尾款於系爭土地過戶後5 日內給付之約款，而就買賣價金尾款訂有明確之清償期。
⑵證人即辦理系爭買賣土地分割及移轉登記之代書吳金獅
於原審證稱：「是原告（按即上訴人陳國漳）打電話叫我去見證兩造簽約」、「買這土地是做集村農舍的配地使用，農舍用地及配地是一比九的比例，要先在被告（按即上訴人台灣興業公司）名下辦理分割，分割完再移轉給原告指定的人，99年10月18日及100 年1 月7 日都是他們通知我要過去訂立這二份協議書，因為辦理分割需要一段時間無法按照原買賣契約的時程進行，所以後來訂立了二份協議書。第一份協議書是將其中有一部分已分割好先辦理過戶，是41筆土地中分割出來的12筆先過戶給原告，其他的部分還要做測量及分割的動作，協議書第2 條是約定如果政府集村農舍的法律變更致後來土地沒有辦法供作集村農舍配地的時候，原告就以每甲
350 萬元購買這12筆土地，其餘尚未過戶的土地就不買了；100 年1 月7 日訂立第二份協議書是被告要求原告要在100 年1 月31日前將土地辦理合併分割的圖檔及相關資料交給我，我才能辦理合併分割登記，因為坡度超過30度的土地不能當作配地，所以原告要先測量，將可以用及不可以用的土地區分出來，我才能辦分割，第2條約定買方付清全部尾款期限不得超過100 年3 月31日，是因為原告如果在1 月31日前將合併分割的資料給我，我向地政機關送件之後，在3 月31日之前應該可以辦理分割登記及過戶完畢」、「（系爭第二次增補協議）是（確認兩方還是要買系爭41筆土地）」、「我所知道的是，原告有於100 年1 月間將分割圖檔及相關資料交給我，我在100 年1 月19日送件分割登記，分割完畢後已經拿到地號及權狀，在100 年3 月8 日向關西鎮公所申請農業用地證明，於3 月中旬左右拿到證明…」、「因為土地還要辦理合併分割才能確定地號，所以賣方收受第一期款時有把權狀交給我，但是要等土地全部合併分割完畢，才能就分割後的地號辦理移轉登記文件的用印」「他們27日講的條件我不知道我沒在場，28日是通知我帶9 甲半的土地過戶文件過去」、「（除了9 甲半以外的土地，其他土地農業證明）我沒有辦理」、「原告那邊告訴我（農業證明分筆申請）的。全部的土地是25甲，扣除已過戶的1.8 甲及這次要過戶的9.5 甲，其餘部分土地原告都還沒有叫我申請農業證明，因為部分是道路，然後賣方此部分同意扣除不賣」、「（買賣契約條款）是我（擬的）」、「農業證明申請不到，還是可以辦過戶，只是賣方要繳土地增值稅，但這部分雙方沒有透過我協調」等語（見原審卷二第12-15 頁）。益徵上訴人陳國漳負有測量系爭土地，將辦理合併分割之圖檔及相關資料交予地政士，地政士始得據以辦理土地合併分割登記，上訴人台灣興業公司始得就合併分割後之地號配合辦理所有權移轉登記。而上訴人陳國漳於
100 年1 月間雖曾將系爭土地分割圖檔及相關資料交予地政士，並據以辦理分割登記，惟僅就系爭土地如附表
2 所示約9.5 甲之部分辦理分割登記及申請農業證明，至如附表3 所示土地，上訴人陳國漳並未囑地政士申請農業證明，亦迄未辦理分割。
⑶依證人即上訴人台灣興業公司之聯絡人吳祥光於原審證
稱：「…當初買賣契約是約定原告（按即上訴人陳國漳）應該在99年11月30日前辦理合併分割完成並取得農業使用證明書，後來因為原告要求先過戶其中的部分土地所以才訂立了99年10月18日協議書，並約定原告應該在99年12月30日前給付尾款，後來超過時間原告還沒有依照時程辦理好，所以才在100 年1 月7 日再訂協議書約定原告應該在100 年1 月31日前將所有的分割圖檔及資料交給代書並在3 月31日前付清全部的尾款，後來在3月20日左右，證人吳金獅有通知我要去用印，但當時只說移轉部分土地不是全部，而且沒有提到支付尾款的事，所以被告陳隆裕要我和買方的中人古承翰聯絡買方如何支付尾款的相關問題，後來沒有結果，在3 月26、27日左右我有到買方的公司再與陳國漳、中人古承翰、中人湯明翰協調，協調3 月28日要就證人吳金獅通知的土地用印。回來後我向陳隆裕轉達，陳隆裕要求在用印的同時支付尾款，看是要開本票還是支票都可以，請古承翰與買方協調，後來在31日被告陳隆裕有去找原告，那天我沒有去，據陳隆裕回來說買方陳國漳表示不買了」等語（見原審卷二第13頁反面至第14頁）、「是（在
100 年3 月27日在買方公司協調28日要用印）」、「方副總說九點多公頃已經拿到農業使用證明的土地先辦理過戶用印並且先支付這部分的價款，剩餘土地要等到農業使用證明下來再付尾款，有部分土地是道路用地，無法拿到農業使用證明，賣方同意扣除，其餘坡度較陡者還是可以拿到農業使用證明，還是要賣給原告」、「雙方有約好上開條件沒錯，但我是說要回去問陳隆裕的意見」等語（見原審卷二第14頁反面至第15頁）。顯見上訴人陳國漳於100 年3 月間通知上訴人台灣興業公司於
100 年3 月28日配合辦理所有權移轉登記用印事宜，係僅就附表2 所示土地為之，且亦僅欲就該部分給付買賣價金，而不願給付全部尾款。
⑷綜上所述，上訴人陳國漳負有測量系爭土地，將辦理合
併分割之圖檔及相關資料交予地政士，地政士始得據以辦理土地合併分割登記，上訴人台灣興業公司始得就合併分割後之地號配合辦理所有權移轉登記。而上訴人陳國漳於100 年1 月間雖曾將系爭土地分割圖檔及相關資料交予地政士，並據以辦理分割登記，惟僅就系爭土地如附表2 所示約9.5 甲之部分辦理分割登記及申請農業證明，就附表3 所示土地，上訴人陳國漳並未依約測量後，將分割圖檔及相關資料交予地政士，而未辦理分割登記，亦未申請農業證明。上訴人陳國漳嗣於100 年3月間通知上訴人台灣興業公司於100 年3 月28日配合辦理所有權移轉登記用印事宜，係僅就附表2 所示土地為之，且亦僅欲就該部分給付買賣價金，而不願給付全部尾款。觀諸系爭買賣契約及系爭二次協議，上訴人臺灣興業公司雖負有將系爭土地過戶予上訴人陳國漳指定之人之義務，然兩造並未約定上訴人台灣興業公司就系爭土地過戶之期限，而兩造既約定上訴人陳國漳負有將系爭土地辦理合併分割之圖檔及相關資料交予地政士，以利辦理系爭土地合併分割登記之義務，則自以系爭土地辦理合併分割後，上訴人台灣興業公司始負有就合併分割後之土地辦理所有權移轉登記之義務，已如上述。且除附表1 所示土地外，兩造並未約定上訴人台灣興業公司負有就上訴人陳國漳所辦妥分割登記之部分土地，有先行辦理所有權移轉登記之義務，是上訴人陳國漳未就系爭土地全部依約測量，並辦妥分割登記及申請農業證明，而致上訴人台灣興業公司就該部分無法配合辦理所有權移轉登記之用印，自屬不可歸責於上訴人台灣興業公司，而上訴人陳國漳於其未先依約履行上開義務之際，即以上訴人台灣興業公司未配合辦理其中如附表2所示所有權移轉登記之用印為由，解除系爭買賣契約除附表1 所示部分，自與法不符。
⑸至證人即介紹上訴人陳國漳向上訴人台灣興業公司買系
爭土地之葉嚴志雖於原審證稱：「…100 年3 月27日…原告（按即上訴人陳國漳）公司一位方勝田副總…有向證人吳祥光表示…如果賣方在100 年3 月28日上午8 時30分可以到原告公司用印，原告就願意先開立與尾款同額之本票或支票…」、「在100 年1 月7 日雙方就有講到部分土地是道路用地…所以28日（按即100 年3 月28日）是就可作為配地的土地用印」云云（見原審卷二第14頁），其所為上訴人陳國漳願開立與尾款同額之本票或支票部分，與證人吳祥光所為上開證述相互齟齬，而衡諸常情，如上訴人陳國漳於斯時即願簽發與尾款同額之票據，上訴人台灣興業公司當無不配合就附表編號2土地所有權移轉登記用印事宜之理，是證人葉嚴志該部分證詞與事實不符，不足採信。另其所證稱100 年3 月28日係就可作為配地之土地用印一節，究係指系爭土地中之何部分，並不明確，且系爭土地中如附表3 所示土地既未測量分割，自無從確認是否可為配地，故其該部分之證述亦不足據為有利於上訴人陳國漳之認定。
⑹至證人即上訴人陳國漳方面之仲介湯明翰，及上訴人臺
灣興業公司方面之仲介古承翰於原審所為之證述，雖均得認定上訴人台灣興業公司確未於100 年3 月28日就系爭土地中如附表2 所示土地之所有權移轉登記配合用印，然上訴人台灣興業公司既不負僅就附表2 土地配合辦理所有權移轉登記之義務，已如上述，則該2 證人之證言，亦不足據為系爭買賣契約除附表1 所示部分業經上訴人陳國漳合法解除之認定，併此敘明。
㈡系爭買賣契約是否業經上訴人台灣興業公司合法解除？
①按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條定有明文。
②依兩造所簽訂之系爭第二次協議，上訴人陳國漳就系爭買
賣契約之尾款5,300 萬元應於100 年3 月31日前給付，已變更系爭買賣契約原就尾款給付期限之約定，而系爭買賣契約未經上訴人陳國漳合法解除，均如上述，上訴人陳國漳自仍負有給付買賣價金尾款之義務。又上訴人陳國漳於支付第2 次買賣價金時，即需開立與尾款同額之工商本票予地政士保管，觀諸系爭買賣契約第2 條批明2 亦明。而上訴人陳國漳並未遵期給付尾款，亦未簽發同額票據交予地政士保管，為上訴人陳國漳所不爭執，又上訴人台灣興業公司於100 年4 月6 日以存證信函催告上訴人陳國漳於文到7 日內給付買賣價金；嗣於100 年4 月15日再以律師函催告上訴人陳國漳於3 日內提出尾款5,300 萬元或支付擔保；復於100 年4 月26日通知上訴人陳國漳解除系爭買賣契約及系爭2 次協議，亦為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。揆諸上開約定，上訴人陳國漳經上訴人台灣興業公司催告，仍未依約定給付買賣價金尾款，亦未提出同額之票據，揆諸上開規定，上訴人台灣興業公司據以解除系爭買賣契約，自屬有據。系爭買賣契約業經上訴人臺灣興業公司合法解除，已堪認定。
③至上訴人陳國漳主張上訴人台灣興業公司就除附表1 所示
土地部分，不得解除契約云云。查上訴人陳國漳雖已給付簽約金及第2 次款項，共計1,798 萬元，上訴人台灣興業公司並已依系爭第一次協議將系爭土地中如附表1 所示土地之所有權先行移轉登記予上訴人陳國漳所指定之人。而依系爭買賣契約，上訴人買受系爭土地係為集村興建農舍之用，嗣於系爭第一次協議第2 條雖約定，如政府集村興建農舍相關政策及法令修改，致原買賣契約標的無法全部依上訴人陳國漳需求使用，兩造同意僅就附表1 所示土地以每甲350 萬元計算買賣價金，惟兩造嗣於系爭第二份協議中，再次確認上訴人陳國漳所欲購買之土地仍為系爭41筆土地全部，並載明：「經雙方協議一致同意訂定增加（更改）下列條款…」，復約明上訴人陳國漳應於100 年1月31日前就「原買賣所有土地」辦理合併分割圖檔及相關資料交予地政士辦理土地合併分割登記；付清「全部尾款」之期限則為100 年3 月31日。復參以上開證人吳金獅之證言，當事人之真意係買賣標的仍為系爭41筆土地全部，經測量確認為道路用地部分，分割登記後始予以排除，並變更系爭第一次協議之內容。而如附表3 所示之土地既尚未測量、分割，而無從確認何部分無從作為配地之用，故尚難逕認上訴人陳國漳所未付之買賣價金尾款全係針對附表2 、3 所示之土地，與附表1 所示土地全然無涉。況上訴人陳國漳已給付之買賣價金，既已逾附表1 所示土地依約定單價所計算之數額，兩造並於系爭第一次協議中約定，如政府集村興建農舍相關政策及法令修改，致原買賣契約標的無法全部依上訴人陳國漳需求使用，就附表1 所示土地應如何計算買賣價金，且依實際坪數找補，顯見上訴人陳國漳已為之給付，係依系爭買賣契約分期給付買賣價金之約款，而非單就附表1 所示土地所給付之買賣價金，故難認上訴人陳國漳就附表1 所示土地之買賣價金已全數給付完畢，則上訴人台灣興業公司自得以上訴人陳國漳未依約給付買賣價金尾款為由，解除系爭買賣契約全部。至如附表1 所示之土地雖業經移轉所有權登記予上訴人陳國漳所指定之人，然此僅涉及上訴人陳國漳應依民法第259條規定負回復原狀之義務，自不因此使上訴人臺灣興業公司僅得就附表2 、3 所示土地解除系爭買賣契約。故上訴人陳國漳就此所為主張，並不足採。
㈢上訴人台灣興業公司沒收上訴人陳國漳已給付之買賣價金
1,798 萬元充作違約金，有無法律上原因？①按本約簽訂後倘甲方（按即上訴人陳國漳）不買或不按約
定日期付款，經乙方（按即上訴人台灣興業公司）定期催告仍不給付，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約，觀諸系爭買賣契約書第7 條前段約定至明。次按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為損害賠償約定性質者，應視為就因債務不履行所生之損害，業已依契約預定其賠償，債權人本此請求給付違約金者，縱受有其他損害，亦不得再請求賠償（最高法院62年臺上字第1394號判例意旨、82年度臺上字第710 號判決意旨參照）。又按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第251 條定有明文。再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年臺上字第807 號判例意旨參照）。復按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。
況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。是主張違約金過高之債務人，就違約金是否過高之事實應負舉證之責任（最高法院91年度臺上字第1501號判決、92年度臺上字第2747號判決意旨參照）。
②系爭買賣契約因上訴人陳國漳未依約給付買賣價金之尾款
而經上訴人台灣興業公司合法解除，已如上述。又兩造於系爭買賣契約第7 條前段乃損害賠償總額預定性質之違約金約定，亦為兩造所不爭執之事實（見本院卷第67頁）。本院審酌上訴人陳國漳已付買賣價金1,798 萬元，約占買賣總價金7,098 萬元之25% ，即上訴人陳國漳已為一部分之履行，上訴人台灣興業公司亦受有取得該部分買賣價金可資運用之利益，是本院認上訴人台灣興業公司所得主張之違約金應酌減4 分之1 ，而為1,348 萬5 千元（00000000 ×3/4= 00000000）。至上訴人陳國漳僅空言主張違約金過高，惟除其已給付部分買賣價金外，並未就違約金有何其他過高事由而顯失公平之情事舉證以實其說，揆諸上開說明，上訴人台灣興業公司就此並不負舉證之責，縱其所辯因此所受損害並不足取，自無從再據以酌減違約金。
㈣上訴人陳國漳得否依系爭買賣契約第7 條、民法第259 條，
請求上訴人台灣興業公司、陳隆裕連帶返還溢付之買賣價金及同額之損害金？金額若干？①按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受
領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1 款、第2 款分別定有明文。次按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259 條定有明文，此項互負之義務，依同法第261條準用第264 條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（最高法院44年臺上字第702 號判例意旨參照）。
②系爭買賣契約係因上訴人陳國漳未依約給付買賣價金而解
除，已如上述，上訴人陳國漳自無從依系爭買賣契約第7條約定請求上訴人台灣興業公司、陳隆裕連帶賠償損害。
然系爭買賣契約既經上訴人台灣興業公司合法解除，上訴人陳國漳已給付買賣價金1,798 萬元，上訴人台灣興業公司則已將附表1 所示土地所有權移轉登記予上訴人陳國漳所指定之人，上訴人台灣興業公司自解除系爭買賣契約後，就上訴人陳國漳所給付之買賣價金中之1,348 萬5 千元得扣抵作為違約金，均如上述，亦即上訴人陳國漳所給付之買賣價金扣除違約金後，尚餘449 萬5 千元（00000000-00000000=0000000 ）。又上訴人陳隆裕既為上訴人臺灣興業公司就系爭買賣契約負連帶之責，為兩造所不爭執之事實，亦如上理由四所述，則揆諸上開說明，上訴人就系爭買賣契約解除時起，互負回復原狀之義務，則上訴人陳國漳得依民法第259 條規定請求上訴人台灣興業公司、陳隆裕連帶返還449 萬5 千元，及自受領時起按週年利率5%之利息。上訴人台灣興業公司亦得請求上訴人陳國漳將附表1 所示土地之所有權移轉登記及交付予上訴人台灣興業公司，並得就上訴人陳國漳上開回復原狀之義務為同時履行抗辯。上訴人陳國漳逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人陳國漳依民法第259 條規定請求上訴人臺灣興業公司、陳隆裕連帶給付上訴人陳國漳449 萬5 千元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年6 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，於上訴人陳國漳將附表1所示土地之所有權移轉登記及交付予上訴人台灣興業公司之同時，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人台灣興業公司、陳隆裕敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人台灣興業公司、陳隆裕就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人台灣興業公司、陳隆裕給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至原審為上訴人陳國漳敗訴判決，及駁回其假執行之聲請部分，於法並無不合。上訴人陳國漳指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人陳國漳上訴為無理由，上訴人臺灣興業公司、陳隆裕上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲法 官 方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。