臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第371號上 訴 人 蔡愛珍法定代理人 蔡淑卿訴訟代理人 賴呈瑞律師被 上訴 人 蔡瑋凡
蔡瑋瀚共 同訴訟代理人 李秋雯上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國101年3月28日臺灣板橋地方法院100年度重訴字第460號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回追加之訴及假執行之聲請駁回。
第二審訴訟費用(含追加之訴)由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款規定自明。
二、查上訴人於原審原依拆屋還地及不當得利之法律關係，請求被上訴人應拆屋還地及給付相當於租金之不當得利損害賠償。惟原判決以上訴人與被上訴人間具有租賃關係而駁回上訴人之請求，上訴人乃以原審之請求為先位聲明請求，於本院以系爭基地與系爭房屋間若非無償使用借貸關係，而係租賃關係，則系爭房屋為營業用途，被上訴人亦出租與他人使用，收取每月租金約新臺幣（下同）6萬8,000元，爰本於同一基礎事實追加備位上訴聲明：「被上訴人蔡瑋凡、蔡瑋瀚應連帶給付上訴人190萬4,000元，及自民國（下同）100年7月1日起至返還上訴人所有坐落新北市○○區○○○段第○○、○○地號土地（原為改制前台北縣三重市○○○段○○○○段○○○○○地號，下稱系爭基地）之日止，按月連帶給付上訴人6萬8,000元之租金。」，依上開規定，上訴人追加之備位聲明與先位聲明請求之基礎事實同一，自無庸得上訴人同意，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：系爭基地為伊所有，伊於63年間將所有系爭基地無償出借予伊之配偶蔡炳奎興建未辦保存登記門牌號碼為新北市三重區(改制前台北縣三重市○○○○路○○○巷○○號之房屋（下稱系爭房屋），是伊與蔡炳奎間為無償使用借貸關係；詎料蔡炳奎於97年12月25日竟未經伊之同意，逕將系爭房屋贈與被上訴人蔡瑋凡、蔡瑋瀚兩人，故系爭房屋之稅籍登記納稅義務人自98年1月23日起變更為被上訴人蔡瑋凡、蔡瑋瀚，應有部分比例各2分之1。然系爭基地之無償使用借貸關係不得移轉於第三人，嗣蔡炳奎於99年4月3日死亡，伊自得依民法第472條第2、4款之規定，終止與蔡炳奎間之使用借貸關係。是以被上訴人僅因受贈而取得系爭房屋之事實上處分權，並未取得占有使用系爭土地之無償使用借貸權利，故系爭房屋自蔡炳奎死亡後仍繼續占用系爭基地即屬無權占有，伊自98年1月23日起即因系爭基地遭系爭房屋無權占用，而受有相當於土地租金之損害，被上訴人則受有相當於租金之利益，伊自得依民法第179條不當得利及土地法第105條準用同法第97條之規定，請求自98年1月23日起至返還系爭土地之日止相當於租金之利益，被上訴人就系爭房屋應返還自98年1月23日起至100年6月30日止得利之40萬5,232元，及自100年7月1日起至返還系爭基地之日止，每月13,835元，爰依民法第767條前段及第179條不當得利等規定，求為命被上訴人應將系爭基地上之系爭房屋拆除，並將系爭土地返還予上訴人；並應連帶給付上訴人40萬5,232元，及自100年7月1日起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付上訴人1萬3,835元之判決；嗣於本院將原起訴聲明列為先位聲明，而另以系爭基地與系爭房屋間若非無償使用借貸關係，即係租賃關係，被上訴人亦出租與他人使用，收取每月租金約新臺幣（下同）6萬8,000元，追加備位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人190萬4,000元，及自100年7月1日起至返還系爭基地之日止，按月連帶給付上訴人6萬8,000元之租金之判決。
二、被上訴人則以：系爭基地及系爭房屋原屬同一人所有，於49年6月6日因買賣關係分別移轉予上訴人及蔡炳奎，其中系爭房屋部分雖未辦理所有權登記，惟亦有房屋納稅證明可資證明系爭房屋原屬蔡炳奎所有，是依民法第425條之1第1項規定，土地受讓人與房屋受讓人間，推定在房屋得使用期限內有租賃關係存在，即系爭房屋與系爭基地於49年分別移轉予上訴人及蔡炳奎時，即推定有租賃關係，故系爭房屋即有合法使用系爭基地之權源。嗣系爭房屋雖曾改建，即蔡炳奎將南面門封閉改由東側文化北路為出口，並無上訴人所稱於63年間重新建造之情形。蔡炳奎於97年底將系爭房屋贈與被上訴人2人，系爭房屋之事實上處分權即變更為被上訴人所有，當時上訴人亦無反對之意思，足以推斷上訴人默許被上訴人基於系爭房屋事實上處分權人之法律關係繼續承租占有系爭基地，是上訴人既無反對之特約，即應推斷土地所有人默許繼續承租而繼續原來之法律關係（最高法院73年第5次民庭決議意旨）。故被上訴人之系爭房屋並非無權占用系爭基地，亦無不法侵害上訴人權利或無法律上原因受利益之情事，且系爭房屋自始即得無償使用系爭基地，自無上訴人所稱應給付租金之問題等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並追加備位聲明，其先位上訴聲明為：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應將系爭基地上之系爭房屋拆除，並將系爭基地返還予上訴人。㈢、被上訴人應連帶給付上訴人40萬5,232元，及自100年7月1日起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付上訴人1萬3,835元。備位上訴聲明為：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應連帶給付上訴人190萬4,000元，及自100年7月1日起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付上訴人6萬8,000元之租金。並均願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本院則答辯聲明：㈠、上訴及追加之訴均駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、系爭基地之所有權人名義登記為上訴人。
㈡、系爭房屋為未辦保存登記之建物，原所有權人為蔡炳奎，嗣於97年12月25日蔡炳奎將系爭建物事實上處分權贈予被上訴人2人。
五、本件重要爭點及本院判斷之論據：上訴人主張系爭房屋原占用系爭基地為無償使用借貸關係，於蔡炳奎死亡後，其無償使用借貸關係即為終止，被上訴人之系爭房屋仍繼續占用系爭基地即屬無權占用，伊自得以已終止無償使用借貸關係，被上訴人無權占用之法律關係，請求被上訴人拆屋還地，且自終止無償使用借貸關係時起至返還時止相當於租金之損害；倘認系爭基地與系爭房屋間並非無償使用借貸關係，而係租賃關係，則請求系爭房屋係營業用之租金等語，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審究之重要爭點厥為：㈠、先位部分：被上訴人二人是否無權占有系爭基地（是否推定有租賃關係存在？）是否應賠償相當於租金之損害？㈡、倘先位部分不成立，則應審究備位部分：兩造間如為租賃關係，上訴人是否得請求被上訴人給付租金？可請求之租金為何？茲分別論述如后：
㈠、先位部分：被上訴人2人是否無權占有系爭基地？是否應賠償相當於租金之損害？
１、按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，最高法院48年台上字第1457號著有判例。又最高法院73年度第5次民事庭會議亦決議：「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院48年台上字第1457號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第425條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係。」，是如基地與房屋原同屬一人，嗣分開同時或先後出賣予不同之人時，應推斷土地承買人同意房屋承買人繼續使用土地，而有租賃之法律關係存在。
２、上訴人主張系爭基地與系爭房屋雖原屬同一人所有，但於63年間拆除後重建，已非原興建之房屋，因訴外人蔡炳奎因係上訴人之配偶，上訴人當時係基於無償使用借貸關係而出借土地供訴外人蔡炳奎建屋，故上訴人於63年後係基於無償使用借貸之法律關係供其夫蔡炳奎建屋無償使用，伊已對被上訴人終止無償使用借貸之法律關係終止，被上訴人即無法律權源占有使用系爭基地等語(見原審卷第27頁)。被上訴人則辯稱系爭基地及系爭房屋原屬同一人所有，於49年6月6日因買賣關係分別移轉予上訴人及蔡炳奎，自有民法第425條之1第1項前段及最高法院73年第5次民庭決議意旨適用等語。經查，系爭基地及系爭房屋係訴外人即上訴人之配偶、被上訴人之祖父蔡炳奎於49年6月間向第三人所購買，系爭房屋為未辦保存登記之建物，由蔡炳奎登記為納稅義務人，而系爭基地所有權則登記為上訴人名義，登記發生日期為49年6月6日，有土地登記謄本及61至62年房屋稅繳納收據附卷可稽（見原審補字卷第13頁及原審第49至53頁），且為兩造所不爭執(見本院卷第47頁)，上訴人亦於原審陳稱「該『49年既存之房屋』，因未辦理保存登記，故訴外人蔡炳奎僅取得事實上處分權而非所有權」等語（見原審卷第31頁），足見擁有系爭基地之上訴人與擁有系爭房屋事實上處分權之訴外人蔡炳奎間自49年6月間起，依最高法院48年台上字第1457號判例要旨及最高法院73年度第5次民事庭會議決議之法理，即應推斷有租賃之法律關係存在。
３、又原審履勘現場時，證人陳沈麗玉證稱：「我1個月前都是住在系爭房屋對面2樓，已經住了33年（即約67、68年間開始），我來住的時候，文化北路已經拓寬好了，當時附件一照片（即系爭房屋）左側（即臨正義○路○巷處）有門，照片前方（即臨文化○路處）都是牆面，但是中間偏後地方已經有人在賣豆漿做生意，照片右側的位置就是當時的情形，系爭房屋並沒有全部拆除過，只有在去年頭有做過汙水管線，當時的2樓跟現在的2樓是一樣的，至於左側的門何時改掉我不清楚」等語（見原審卷第67頁反面、第68頁）；而本院委請社團法人新北市建築師公會指派莊子鋐建築師就系爭房屋究係拆除重建或僅係改建為鑑定，作成101新北市建師鑑字第374號鑑定報告書，亦記載：「本案標的建築物經查無建築執照、使用執照、建物登記等相關資料，無法藉由相關圖說資料進行研判，故以現場檢視標的建築物現況進行研判。經現場檢視，本案標的建○○○區○○○○○段之建築物，分述如下：⒈原有建築物：會勘時雙方當事人均有提到，本案標的之原有建築物係與同區段○6號建築物同時興建，且現場觀察南側外牆內裸露之瓷磚與同區段○號建築物南側外牆之瓷磚材質相同，及本案標的建築物西側與同區段○號之共同壁，研判為同一年代之建築物（見該鑑定報告附件五）。該標的建築物一樓頂板（二樓樓板）現況有明架礦纖天花板包覆，頂板、構造物與原有裝修，該部分與同區段○號之建築物內部裝修材質相似，研判為同一年代之建築物（見該鑑定報告附件六）。二樓南側房間樓板經觀察，研判為原有建築物之陽台板，外牆牛腿構造物，○○○區○○路○巷○號之建築物構造相似，研判為同一年代之建築物（見該鑑定報告附件七）。⒉其他部分：二樓外牆之牆面材質與對○○○區○○○路○○、○○號建築物外觀使用之馬賽克瓷磚牆面材質與色澤類似，以此研判外牆與文化北路59、61號建築物外牆可能為同一時期建築物（見該鑑定報告附件八）。會勘時雙方當事人均有提到，標的建築物原為二層樓斜屋頂建築物，故研判二樓頂板（三樓樓板）可能為增建的部分；室內樓梯依會勘時由當事人(即被上訴人)蔡瑋凡君告知曾更改位置新設（見該鑑定報告附件九）。三樓樓板上之樑柱與二樓構造無直接接續，無法研判其構造屬於同時期建築物（見該鑑定報告附件十）。⒊結論：經觀察與資料收集，『一樓南側外牆』、『二樓南側陽台板』、『共同壁』以及『一樓東側頂板（二樓東側樓板）』研判為原有建築物（修建）。『一樓東側外牆』、『二樓外牆』、『二樓頂板（三樓樓板）』、『三樓以上建築物』以及『室內樓梯』，則無法明確判定其為原有建築物（見該鑑定報告附件十一）。」（見外放鑑定報告）等情，足見系爭房屋係蔡炳奎向其前手購買時即已存在，僅於63年間文化北路拓寬時蔡炳奎再出資整建二樓及增建三樓，並非全部拆除重建，且整建之二樓及增建之三樓均附著於原來之系爭房屋，且通往二、三樓之樓梯設於一樓內部，上下二、三樓均須經由一樓大門，並無獨立出入門戶，有被上訴人所提出而上訴人不爭執為真正之照片可稽(見本院卷第136至138頁)，該是該整修而增建部分即因附合而成為系爭房屋之一部分；退而言之，即令該整建之二樓及增建之三樓非附合於系爭房屋，而得成為獨立之不動產，亦屬購買系爭房屋並出資整建及增建之訴外人蔡炳奎始擁有事實上處分權，是以上訴人主張系爭房屋係63年間拆除重建云云，即非可取。證人即上訴人之子蔡坪宗、蔡明松於原審證稱系爭房屋係拆除重建云云，既與上開鑑定報告及證人陳沈麗玉證詞所呈現之事實不符，自非可採。又上訴人於本院準備程序中雖另陳稱增建部分係其出資興建云云，惟此不僅與其於原審之上開主張相違，且亦無法舉證以實其說，亦非可採。
４、次查，訴外人蔡炳奎係於97年12月25日將系爭房屋贈與被上訴人2人，系爭房屋之稅籍登記納稅義務人自98年1月23日起變更為被上訴人2人，應有部分各2分之1，有財政部台北市國稅局贈與稅免稅證明書、98年契稅繳款書等文件可考(見原審補字卷第15、16頁)，則被上訴人2人即因受贈而繼受系爭房屋事實上處分權，系爭房屋與系基爭地之法律關係即應由被上訴人2人所繼受。換言之，訴外人蔡炳奎擁有事實上處分權之系爭房屋與上訴人之系爭基地間推斷之租賃法律關係，即轉而由被上訴人2人所繼受，繼續維持與上訴人間之租賃關係，要不因上訴人反對而生影響，對於系爭基地之使用即非無權占有。雖上訴人陳稱伊與訴外人蔡炳奎間係無償使用借貸之關係，伊未同意訴外人蔡炳奎將系爭房屋贈與被上訴人2人，故伊得終止使用借貸關係而請求被上訴人拆屋還地云云。惟查，訴外人蔡炳奎係99年4月3日死亡(見原審卷第71頁之台灣板橋地方法院民事裁定)，而其贈與系爭房屋之時間為97年12月25日，此期間長達1年多，未見上訴人有所異議，且上訴人亦未舉證證明其夫蔡炳奎將系爭房屋贈與孫輩被上訴人2人時究有如何反對之舉止，是其空言反對蔡炳奎贈與系爭房屋予被上訴人，自非可採。縱退而言之，認上訴人與其夫蔡炳奎間係屬無償使用借貸關係，上訴人既無法舉證證明其於蔡炳奎將系爭房屋贈與被上訴人時有所反對，自應推論其與蔡炳奎間之無償使用借貸關係於被上訴人受贈與系爭房屋時即轉由被上訴人承受，則上訴人以其反對蔡炳奎將系爭房屋贈與被上訴人為由而終止無償使用借貸關係，並請求被上訴人拆屋還地，亦非可取。從而上訴人先位聲明主張終止無償使用借貸之法律關係，而請求被上訴人拆屋還地，即非有據。
５、承上說明，蔡炳奎既就系爭房屋與上訴人之系爭基地成立租賃關係，而被上訴人2人因受蔡炳奎贈與系爭房屋而擁有事實上處分權，並承受與上訴人間之租賃法律關係，則被上訴人因系爭房屋而繼續使用系爭基地即非無權占有，上訴人先位聲明請求被上訴人應連帶給付自98年1月23日起無權占有系爭基地相當於租金之損害金，亦非有據。
㈡、備位部分：兩造間如為租賃關係，上訴人得否請求被上訴人給付租金？如可請求，其金額為何？承上所述，上訴人與訴外人蔡炳奎既係夫妻，且系爭基地及系爭房屋又係訴外人蔡炳奎於49年6月間同時向第三人所購買，系爭房屋未辦保存登記，由訴外人蔡炳奎向稅捐機關申報為納稅義務人，保留系爭房屋之事實上處分權，而將系爭基地所有權以上訴人名義登記。則揆諸常情，上訴人當無於系爭房屋可使用之期間向其夫婿蔡炳奎要求給付租金之理，此觀上訴人之訴訟代理人於本院準備程序中亦自承未曾於上訴人之夫婿蔡炳奎死亡(99年4月3日死亡)前向蔡炳奎收取系爭房屋使用系爭基地之租金等語(見本院卷第98頁)，足以證之，堪信訴外人蔡炳奎擁有事實上處分權之系爭房屋使用上訴人所有系爭基地並無約定給付租金情事，無怪乎上訴人會有63年後係基於無償使用借貸之法律關係將系爭基地供其夫蔡炳奎建屋無償使用之主張，則因受贈系爭房屋而繼受蔡炳奎與上訴人間租賃法律關係之被上訴人，自無於系爭房屋使用期間另付租金予上訴人之義務，要不因其等間非存在無償使用借貸之關係而異其旨趣。從而上訴人追加備位聲明，主張依租賃法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人190 萬4,000元，及自100年7月1日起至返還系爭基地之日止按月連帶給付上訴人6萬8,000元之租金，即非有據。
六、綜上所述，兩造間既存有租賃關係，則被上訴人受贈之系爭房屋即非無權占有系爭基地，且被上訴人既有權使用系爭土地，即無不當得利可言，故上訴人先位之訴依民法第767條前段規定及不當得利之法律關係，請求被上訴人應將系爭房屋拆除，並將系爭基地返還上訴人，且應連帶給付上訴人40萬5,232元，及自100年7月1日起至返還前開土地之日止，按月連帶給付原告1萬3,835元，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又上訴人追加之訴依租賃之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人190萬4,000元，及自100年7月1日起至返還系爭基地之日止按月連帶給付上訴人6萬8,000元之租金，亦非正當，應予駁回，且其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。再本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰依法判決如
主文。中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
書記官 江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。