臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第307號上 訴 人 祭祀公業陳悅記法定代理人 陳錫說
陳澤南陳勇志訴訟代理人 陳慶尚律師複 代理人 張又仁律師被 上訴人 陳進東訴訟代理人 粘舜權律師
鍾欣惠律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
1 年2 月17日臺灣士林地方法院100 年度重訴字第201 號第一審判決提起上訴，本院於101 年8 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按祭祀公業條例於民國97年7 月1 日施行，祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，有當事人能力，應逕列其公業名義為當事人，並以管理人為其法定代理人（最高法院97年8 月12日97年度第2 次民事庭會議決定意旨參照）。本件上訴人定名為祭祀公業陳悅記，此觀上訴人於72年6 月13日提出向臺北市政府民政局申請備查，經該局以北市民三字第8568號函同意備查之「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」（下稱系爭規約）第1 條載明：「本祭祀公業定名為祭祀公業陳悅記」即明（見原審卷第157 頁），而祭祀公業陳悅記雖已申請報備，惟尚未辦理登記為祭祀公業法人，此經上訴人陳明在卷（見本院卷第97頁），故應列其公業名義為上訴人，並以其管理人陳錫說、陳澤南及陳勇志為法定代理人，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院亦著有52年台上字第1240號判例可資參照。查被上訴人主張其為上訴人之派下員，然為上訴人所否認，並拒絕將其列為派下員，足見被上訴人對上訴人有無派下權存在乙事確屬不明，且致被上訴人在私法上之地位有不安之狀態，而此不安之狀態得以對於上訴人之確認判決除去之，故被上訴人對上訴人提起本件確認派下權存在之訴，自有即受確認判決之法律上利益存在。
三、被上訴人主張略以：伊之生父陳培徵為上訴人之派下員，嗣伊雖經叔父陳福進收養，然因陳福進亦為上訴人之派下員，故伊並未因此喪失派下權。嗣伊與陳福進間之收養關係，業於82年10月8 日終止，終止後，伊因生父為派下員，且伊依然姓陳，亦共同承擔祭祀義務，對上訴人自有派下權存在，伊之兄弟陳泰淞、陳清雄及陳建仲亦均贊成伊回歸生父陳培徵之房下，惟經請求上訴人登記為派下員，竟遭拒絕，為此訴請確認伊就上訴人祭祀公業陳悅記有派下權存在等語。並聲明：確認伊就祭祀公業陳悅記有派下權存在。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人則略以：被上訴人之生父陳培徵生前雖為伊之派下員，然因其死亡時，被上訴人與陳福進間之收養關係尚未終止，故被上訴人對陳培徵應無繼承權，且不因被上訴人嗣後與陳福進終止收養關係而溯及取得繼承權。又依系爭規約第5條規定，父亡時，其男子皆得為派下，而此所謂「男子」，當指被繼承人陳培徵死亡時，仍存活且於法律上認定為陳培徵之子而言，是陳培徵於82年3 月4 日死亡時，被上訴人於法律上仍為陳福進之養子，而非陳培徵之子，則陳培徵之房份應由長子陳泰淞、三子陳清雄及四子陳建仲均分，被上訴人於陳培徵死亡時，既對之無繼承權，自無從取得派下員資格，故被上訴人請求確認派下權存在，應無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
五、被上訴人主張其生父陳培徵原為上訴人之派下員，嗣被上訴人雖曾經叔父陳福進收養，然已於82年10月8 日終止收養關係，又陳培徵係於82年3 月4 日死亡等情，業據其提出戶籍謄本為證（見原審卷第10頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
六、本件之爭點厥為：被上訴人對上訴人有無派下權存在？茲敘述如下：
㈠按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約
定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅夫生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員，97年7 月1 日施行之祭祀公業條例第4 條第1、2項定有明文。次按民事，法律所未規定者依習慣；無習慣者，依法理，民法第1 條定有明文。是祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，有關其派下員身份存否之認定，如祭祀公業已有規約規範者，自應優先適用之，否則應回歸臺灣民事習慣判斷之。查上訴人曾提出系爭規約向臺北市政府民政局申請備查，經該局於72年6月13 日以北市民三字第8568號函同意備查，業如前述，堪認上訴人於祭祀公業條例施行前即已存在，且訂有規約，揆諸上揭規定，有關上訴人派下員資格之取得，自應依前述規約定之。復查，系爭規約第5 條規定：「本祭祀公業派下員資格如下：㈠父在：父為派下。㈡父亡：男子皆得為派下，女子不得為派下…」，是本件被上訴人雖曾經其叔父陳福進收養，然其等既已於82年10月8 日終止收養關係，依民法第1083條之規定，被上訴人即應自斯時起，回復其與生父陳培徵之權利義務關係，即被上訴人自82年10月8 日起，即回復為陳培徵之子，而當時陳培徵業已死亡，則依系爭規約第5條第2款之規定，被上訴人自因此取得上訴人之派下權。
㈡至上訴人雖辯稱系爭規約第5 條第2 款所稱之「男子」，應
指有繼承權之男性直系卑親屬，被上訴人於陳培徵死亡時既無繼承權，自無法取得上訴人之派下權云云，然觀諸系爭規約第5 條第2 款之內容，實無父亡時，僅其「有繼承權」之男子得取得派下員資格之規定，且祭祀公業，不僅為派下各自之利益而存在，且具有超越於此利益之共同目的，其主要之目的即為祖先之祭祀，而非單純之財產繼承，系爭規約第
2 條即載明：「本祭祀公業係為祭祀先祖陳銳鍼，並定於每年春分、秋分祭拜」，另祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第647 號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用，此亦有最高法院
70 年 度第22次民事庭會議決議意旨可資參照，足見能否取得祭祀公業之派下權，因涉及祭祀公業之設立目的乃在祭祀祖先，而非單純之財產繼承，故與民法上繼承權之有無，並無必然之關連，此由上訴人陳稱：派下權兼具財產權及身分權，派下員死亡時，如其繼承人拋棄繼承權，仍具有派下權，我們會將他列為派下員等語（見原審卷第168 頁反面），亦甚明確，故在判斷本件被上訴人能否取得上訴人之派下員資格時，自不能僅以陳培徵死亡時，被上訴人對之有無繼承權，作為判斷之依據。本件被上訴人與養父陳福進終止收養關係後，依法既已回復與生父陳培徵間之親子關係，而為其男性子嗣，並共同承擔祭祀祖先之義務，依系爭規約第5 條第2 款之規定，自可取得上訴人派下員之資格。至上訴人所提出之內政部83年1 月20日台（83）內民字第8373350 號函、法務部83年7 月6 日函、內政部83年7 月22日號函（見本院卷第52至59頁），雖均認為系爭規約對繼承人既未規定，則依民法第1138條定其繼承人，被上訴人於陳培徵死亡時，既尚未與陳福進終止收養關係，尚未回復其與本生父母之權利義務關係，故被上訴人於其生父陳培徵死亡時，對之並無繼承權，自不得繼承生父之派下權，然前開機關之意見僅供參考，本院於審判案件時，本不受其拘束，而前開函文以系爭規約對繼承人並未規定，而認應依民法第1138條規定定其繼承人，未考慮祭祀公業之設立目的乃在祭祀祖先，而非單純之財產繼承，故與民法上繼承權之有無，並無必然之關連，尚不足為本件裁判之依據，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人主張其與陳福進終止收養關係後，已回復與生父陳培徵間之親子關係，需共同承擔祭祀義務，而請求確認伊就上訴人有派下權存在，為有理由。原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 黃嘉烈法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。