臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第312號上 訴 人 吳張彩珠訴訟代理人 石宜琳律師被 上訴人 吳秀琴訴訟代理人 姜明遠律師被 上訴人 崴茂企業有限公司法定代理人 簡敏鑫
吳廣泰龔新萍林瑞坤謝明達上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國101年3月26日臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）100年度重訴字第526號第一審判決提起上訴，本院於102年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人崴茂企業有限公司應將如附表所示，坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上，收件字號莊登字第一三八二七０號、登記日期民國九十七年五月六日、權利人被上訴人崴茂企業有限公司、設定義務人被上訴人吳秀琴、權利種類最高限額抵押權、設定權利範圍九分之一、擔保債權總金額新台幣壹仟貳佰萬元、擔保債權確定期日民國一二五年五月二日之最高限額抵押權設定登記塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人崴茂企業有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人崴茂企業有限公司（下稱崴茂公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，此部分爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠坐落新北市○○區○○段○○○○號土地、權利範圍9分之1（
下稱系爭土地）為上訴人所有，詎被上訴人吳秀琴於97年5月6日將系爭土地設定最高限額抵押權，擔保債權總金額新台幣（下同）1,200萬予被上訴人崴茂公司（下稱系爭抵押權）。被上訴人吳秀琴設定系爭抵押權之行為係無權處分，因上訴人之不承認而自始不生效力。又此設定抵押權之行為亦基於被上訴人間之通謀虛偽意思表示所為，應屬無效；且被上訴人間並無抵押債權、債務關係，系爭抵押權應予以塗銷等語。爰依民法第87條、第118條第1項、第184條、第213條、第179條、第767條第1項中段規定，提起本訴。㈡求為判決：被上訴人應共同將坐落新北市○○區○○段○○○
○號土地上之收件字號：莊登字第138270號、登記日期：97年5月6日、權利人：崴茂公司、設定義務人：吳秀琴。權利種類：最高限額抵押權、設定權利範圍：9分之1、擔保債權總金額：1,200萬元、擔保債權確定日期：125年5月2日，最高限額抵押權設定登記塗銷。
二、被上訴人崴茂公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、被上訴人吳秀琴則以：被上訴人吳秀琴與被上訴人崴茂公司原法定代理人謝明達間間確有金錢借貸關係，尚積欠被上訴人崴茂公司140萬元；且被上訴人崴茂公司原法定代理人謝明達為善意第三人。被上訴人吳秀琴於系爭土地登記為所有權人期間，設定系爭抵押權予被上訴人崴茂公司，非通謀虛偽意思表示。上訴人對被上訴人吳秀琴因借貸關係而設定系爭抵押權之情事，已於97年中知悉，其提起本訴，迄今逾6個月之除斥期間等語，資為抗辯。求為判決：駁回上訴人之上訴。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應共同將如附表所示，坐落在新北市○○區○○段○○○○號土地上「收件字號：莊登字第138270號，登記日期：97年5月6日；權利人：被上訴人崴茂公司；設定義務人：被上訴人吳秀琴；權利種類：最高限額抵押權；設定權利範圍：9分之1；擔保債權總金額：1,200萬元；擔保債權確定期日：125年5月2日」之最高限額抵押權設定登記塗銷。被上訴人吳秀琴答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人間就坐落新北市○○區○○段○○○○號、權利範圍9
分之1土地，於97年5月6日登記以被上訴人崴茂公司為權利人、被上訴人吳秀琴為債務人及義務人，設定擔保債權總金額1,200萬元之最高限額抵押權。
㈡原法院於96年5月31日以95年度訴字第7號民事判決判令被上
訴人吳秀琴應將坐落新北市○○區○○段○○○○號、權利範圍9分之1土地，於93年11月1日以贈與原因所為之登記塗銷。被上訴人吳秀琴不服提起上訴，再經本院於97年2月19日以96年度上字第615號民事判決駁回上訴。
㈢被上訴人吳秀琴就上述本院96年度上字第615號民事判決雖
提起上訴，惟因未繳納上訴費用，於97年5月1日經本院裁定駁回第三審上訴。
㈣系爭土地於93年11月1日以贈與為原因登記為被上訴人吳秀琴所有名義，業經於97年間塗銷，回復登記為上訴人所有。
六、上訴人主張被上訴人吳秀琴於97年5月6日就系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人崴茂公司係無權處分，被上訴人崴茂公司亦明知為惡意第三人，設定系爭抵押權之行為未經上訴人承認自始不生效力；且被上訴人間設定系爭抵押權之行為亦為通謀虛偽意思表示所為，應屬無效；被上訴人間並無抵押債權、債務關係，應予塗銷等語，被上訴人吳秀琴則以前詞置辯。是本件爭執點在於㈠被上訴人吳秀琴設定系爭抵押權之行為是否為無權處分？被上訴人崴茂公司之原法定代理人謝明達是否為善意第三人？㈡被上訴人間設定系爭抵押權之行為，是否為通謀虛偽意思表示所為而應屬無效？㈢被上訴人是否應塗銷系爭抵押權登記？
七、被上訴人間設定系爭抵押權之行為，為通謀虛偽意思表示所為，應屬無效：
㈠按當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知
，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執者，視同自認，民事訴訟法第280條第1項、第3項定有明文。查被上訴人崴茂公司及原法定代理人謝明達已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日未到場，亦未提出書狀作何爭執，揆之首揭說明，被上訴人崴茂公司對於上訴人主張被上訴人間設定系爭抵押權之行為，係出於通謀虛偽意思所為乙節，應視同自認，自應為被上訴人崴茂公司不利之認定。
㈡查被上訴人吳秀琴前私自持上訴人之國民身分證、印鑑自行
辦理系爭土地所有權移轉登記，於93年11月1日以贈與為原因登記於被上訴人吳秀琴名下，嗣經上訴人提起塗銷所有權移轉登記訴訟，經原法院於96年5月31日以95年度訴字第7號及本院於97年2月19日以96年度上字第615號判決被上訴人吳秀琴應將系爭土地於93年11月1日以贈與為原因所為之登記塗銷，有上開民事判決在卷可稽（見原審卷第6-12頁）。雖被上訴人吳秀琴曾對本院上開判決提起第三審上訴，惟被上訴人吳秀琴並未繳納第三審裁判費，嗣經本院裁定命其於收受補費裁定後7日內補正，惟被上訴人吳秀琴於97年4月15日收受補正裁定之後，並未於期限內補正，終經本院裁定駁回其第三審上訴而告確定，有本院97年5月1日裁定在卷可稽（見原審卷第13頁）。依上涉訟過程，足認被上訴人吳秀琴應知悉如伊未於97年4月22日前補正第三審裁判費，系爭土地之贈與登記即須塗銷，被上訴人並無任何權利。
㈢次查，被上訴人吳秀琴係於97年5月6日設定系爭抵押權予被
上訴人崴茂公司，有卷附97年5月5日土地登記申請書可稽（見原審卷第70-77頁）。而被上訴人吳秀琴應將系爭土地於93年11月1日以贈與為原因所為之登記塗銷，業經本院於97年2月19日以本院96年度上字第615號判決在案，當為其所明知，已如前述。參以本院判決塗銷系爭土地贈與登記之時間為97年2月19日，與被上訴人吳秀琴設定系爭抵押權之時間為97年5月6日對照以觀，足見被上訴人吳秀琴惟恐系爭土地將遭上訴人依法行使塗銷登記而取回系爭土地，而故意與被上訴人崴茂公司為系爭抵押權之設定，純為配合被上訴人吳秀琴侵害上訴人之權利，而出於通謀之虛偽意思表示所為甚明。
㈣末查，被上訴人吳秀琴就其借款之對象及設定系爭抵押權之
經過，初則陳稱：伊與崴茂公司原法定代理人謝明達間確係金錢借貸之關係。崴茂公司之原法定代理人謝明達與伊於借貸前均素不相識等語（見原審卷第52頁）。嗣改稱：伊借了
5、60萬元，本加利到現在140萬元，利息一個月要5萬元，伊一開始不是跟被上訴人崴茂公司借錢，是看報紙跟一位叫阿國的人借錢，伊陸續跟阿國借到140萬，都是用借新還舊的方式，都是阿國跟伊聯絡，被上訴人崴茂公司是阿國介紹，阿國說這樣利息可以從五分減到三分半。伊沒有跟被上訴人崴茂公司接觸過，都是那個阿國跟伊聯絡，伊設定抵押之資料也都是拿給阿國一起到地政事務所辦理設定抵押。當初阿國都是用現金借款給伊的（見本院卷第124頁背面、第125頁正面），依其先後供述，則被上訴人吳秀琴借款對象究為被上訴人崴茂公司之法定代理人謝明達，抑綽號阿國之人，先後供述不一，其陳述已難盡信。又據其供稱，其係將設定抵押之資料拿給阿國其人，其與被上訴人崴茂公司沒有接觸過，倘屬非虛，則其如何能向被上訴人崴茂公司借款及設定系爭抵押權予被上訴人崴茂公司？既然被上訴人間互不相識，足證被上訴人間之設定系爭抵押權係出於通謀虛偽意思表示。再者，核閱被上訴人吳秀琴所提出之臺灣企銀存摺明細影本（見原審卷第108、113頁），其中97年5月8日，被上訴人崴茂公司匯入90萬元，立即於同日轉帳，被上訴人崴茂公司又於97年5月13日，匯入140萬元，立即於同月15、16日提領一空。經查該2筆匯款合計為230萬元，與被上訴人吳秀琴所述尚積欠本金140萬元明顯不符，被上訴人吳秀琴雖稱：
已經返還5月8日之90萬元，然未經舉證以實其說，自難遽採。參以被上訴人吳秀琴隨即將上開匯款提領一空，又未舉證該款流向何處及作何用途，參以被上訴人崴茂公司原法定代理人謝明達屢經合法通知而始終未到庭答辯等情以觀，足見被上訴人間資金出入及流向，顯有不實及可疑之處，應認系爭抵押權之設定行為係出於被上訴人間之通謀虛偽意思表示所為。證人吳沛淇雖證稱：上訴人知道系爭土地設定抵押權，說算了，知道被上訴人吳秀琴經濟困難等語（見原審卷第125頁背面）。惟證人吳沛淇為被上訴人吳秀琴之女，其證言顯有偏頗之虞，自不能為有利於被上訴人吳秀琴之認定。被上訴人吳秀琴雖抗辯：本件起訴已逾6個月之除斥期間云云，惟查本件上訴人係主張通謀虛偽意思自始無效之問題，法無除斥期間之規定，被上訴人吳秀琴之上開抗辯，委不可採。
㈤綜上，被上訴人吳秀琴於系爭土地塗銷所有權移轉登記之訴
已受敗訴確定，將回復為上訴人名義之際，急將系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人崴茂公司；且其究係向綽號阿國或被上訴人崴茂公司借款、如何還款及設定系爭抵押權之經過等情，先後所述均不一致，自難信被上訴人間之借款為真實，既無借款之事，所為抵押權登記，自屬不實，從而，被上訴人吳秀琴設定系爭抵押權予被上訴人崴茂公司，應屬通謀虛偽意思表示，依法無效。
八、被上訴人是否應塗銷系爭抵押權登記？按債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，而代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，僅得向該第三人為之，不得對債務人一併為此請求（最高法院71年台上字第4342號判例參照）。被上訴人吳秀琴設定系爭抵押權予被上訴人崴茂公司為通謀虛偽意思表示，詳如前述，則兩造已確定無債權債務之關係，系爭抵押權自無存在之必要，揆諸上開判例說明，上訴人請求塗銷系爭抵押權僅須向被上訴人崴茂公司為之，無須對被上訴人吳秀琴一併請求。是以，上訴人依民法第87條、第767條第1項中段規定，請求被上訴人崴茂公司塗銷附表所示系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。上訴人請求被上訴人吳秀琴塗銷系爭抵押權登記部分，為無理由，應予駁回。上訴人既得請求塗銷系爭抵押權登記，上訴人另主張被上訴人吳秀琴就系爭土地設定抵押權之行為為無權處分，即無庸審酌。
九、綜上所述，上訴人本於民法第87條、第767條第1項中段規定，請求被上訴人崴茂公司塗銷如附表所示系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。上訴人請求被上訴人吳秀琴塗銷系爭抵押權登記部分，為無理由。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持，應駁回其上訴。
十、本件事證已明確，兩造其餘主張及證據於判決結果即不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第385條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 林玉珮法 官 劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌────────┬──────────────┐│地段、地號 │新北市○○區○○段○○○○○號 │├────────┼──────────────┤│權利種類 │最高限額抵押權 │├────────┼──────────────┤│收件字號 │莊登字第138270號 │├────────┼──────────────┤│登記日期 │民國97年5月6日 │├────────┼──────────────┤│登記原因 │設定 │├────────┼──────────────┤│權利人 │崴茂企業有限公司 │├────────┼──────────────┤│擔保債權總金額 │新台幣1,200萬元 │├────────┼──────────────┤│擔保債權確定期日│民國125年5月2日 │├────────┼──────────────┤│設定權利範圍 │9分之1 │├────────┼──────────────┤│設定義務人 │吳秀琴 │└────────┴──────────────┘