臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第319號上 訴 人即附帶被上訴人 黃琴喨訴訟代理人 林志豪律師複 代理 人 徐明水律師被上訴人即附帶上訴人 瓏山林企業股份有限公司兼法定代理人 林鴻堯共 同訴訟代理人 吳明清
張毓桓律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國101年3月19日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第573號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人則為附帶上訴，本院於102年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回黃琴喨對瓏山林企業股份有限公司後開第二項之訴部分；㈡命林鴻堯、瓏山林企業股份有限公司給付之利息超過自本判決確定日起算部分，及該部分假執行宣告之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，瓏山林企業股份有限公司應再給付黃琴喨新台幣伍萬壹仟肆佰肆拾柒元。
上開廢棄㈡部分，黃琴喨在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由瓏山林企業股份有限公司負擔百分之一，餘由黃琴喨負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，瓏山林企業股份有限公司負擔十分之三，餘由林鴻堯負擔。追加之訴訴訟費用，由黃琴喨負擔。
本判決第二項，於黃琴喨以新台幣壹萬捌仟元供擔保後，得假執行。但瓏山林企業股份有限公司如以新台幣伍萬壹仟肆佰肆拾柒元為黃琴喨預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）就其於原審起訴請求被上訴人即附帶上訴人瓏山林企業股份有限公司、林鴻堯（下分稱瓏山林公司、林鴻堯，合稱被上訴人）分別給付違約金新台幣（下同）214萬元、7,236,000元部分，於本院二審程序追加請求自99年11月19日起算之法定遲延利息（見本院卷㈠頁44反面），經核其所主張均係本於被上訴人有遲延給付違約情事之同一基礎事實，依上開規定，應予准許。至於上訴人就原審判決駁回其請求瓏山林公司、林鴻堯有關分別返還928,500元、1,823,000元部分應加計自97年10月15日起至100年4月18日止之法定遲延利息部分，聲明不服並具體核算上開期間之利息數額為116,507元、228,749元（見本院卷㈠頁45正反面），亦無不合，併予敘明。
乙、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊於民國96年2月11日分別與林鴻堯、瓏山林公司簽訂土地、房屋預定買賣契約書（下分稱系爭土地、房屋契約，合稱系爭房地契約），各以3,618萬元、1,081萬元購買坐落台北市○○區○○段○○○○○○號土地（含停車位應分配之土地持分，下稱系爭土地），及其上之「博物館」建案（下稱系爭建案）編號D2號2樓房屋（下稱系爭房屋），另與瓏山林公司簽訂房屋室內裝修設備貸款暨房屋變更設計約定書（下稱系爭裝修契約），約定裝修費用為201萬元。伊已依約按期繳納第1至5期土地價款725萬元、房屋價款214萬元及房屋室內裝修費用41萬元。嗣因兩造就系爭房地契約第6期款之給付發生爭議，被上訴人於98年1月6日行政院消費者保護委員會（下稱消保會）協調會上，同意伊不以98年1月8日為辦理貸款期限，且應儘速再為協商，伊並以系爭房地有瑕疵為由，主張行使同時履行抗辯權。詎被上訴人竟逕於於98年2月4日通知伊解除系爭房地契約並將伊已繳納之價金全數沒入以為違約金，其解除契約自非合法。而瓏山林公司未依約於取得系爭房屋使用執照後4個月內通知辦理交屋，復於99年3月17日以買賣為原因將系爭房屋所有權移轉登記予他人，顯已陷於給付不能，經伊催告履約未獲置理，伊業於99年11月18日解除系爭房地買賣契約，爰依民法第259條規定請求瓏山林公司、林鴻堯分返還伊已付價金255萬元、725萬元及各加計自97年10月15日起算之法定遲延利息。縱認伊未繳納第6期款而可歸責，惟被上訴人已出售系爭房地予他人而獲利更多，其等沒收伊所繳納之全部價金充作違約金，顯屬過高應予酌減，是伊亦得依不當得利之法律關係請求被上訴人分別返還上開本息。又瓏山林公司未於97年11月21日取得使用執照後4個月內（即98年3月20日）通知辦理交屋，爰依系爭房屋契約第23條及第16條第1項第2款之約定，請求瓏山林公司給付伊以已繳房屋價款計算之違約金214萬元、及自98年3月20日起至99年11月18日解約時止（共607日）按已繳房屋價款萬分之5計算之遲延利息649,490元，合計2,789,490元；另依系爭土地契約第10條及第11條第1項、系爭房屋契約第16條第1項第2款及第23條約定，請求林鴻堯給付伊以土地總價款百分之20計算之違約金7,236,000元、及按已繳土地價款萬分之5計算之遲延利息2,200,375元，合計9,436,375元。
（原審就上訴人上開請求，判命瓏山林公司、林鴻堯應分別返
還上訴人不當得利928,500元、1,823,000元及均加計自100年4月19日起算之法定遲延利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院就違約金部分追加請求利息，被上訴人則就其敗訴部分，提起附帶上訴。至上訴人請求超逾上開部分，業據原審判決駁回，未據聲明不服，非本院審理範圍。）並於本院上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡至㈤項之訴部分廢棄。
㈡瓏山林公司應再給付上訴人1,621,500元及自97年10月15
日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並就原審所命給付部分再給付遲延利息116,507元。
㈢林鴻堯應再給付上訴人5,427,000元及自97年10月15日起
至清償日止，按年息5%計算之利息；並就原審所命給付部分再給付遲延利息228,749元。
㈣瓏山林公司應給付上訴人2,789,490元，及其中214萬元部分自99年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈤林鴻堯應給付上訴人9,436,375元，及其中7,236,000元部分自99年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈥願供擔保，請准宣告假執行。
另答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：上訴人應於使用執照核發日起第30日給付系爭房地第6期款，此屬確定期限，況上訴人於簽約時已簽具自洽貸款切結書，即表示不向瓏山林公司指定之金融機構辦理貸款，自負有一次繳清第6期價款之義務，而伊等於97年11月21日寄發繳款通知予上訴人時已隨函檢附系爭房屋使用執照影本於該書面通知背面，則上訴人未遵期繳納第6期價款，自屬給付遲延。嗣伊等先後於97年12月25日及98年1月22日催告上訴人履約，後函並表示逾期不履行即以當日存證信函之送達併為解約之意思表示，其間亦未同意展延上訴人付款期限，詎上訴人仍未按期繳款，伊等始於98年2月4日正式通知上訴人解除系爭房地契約並沒入已繳全部價金充作違約金，兩造間就系爭房地已無契約關係存在，伊等自得轉售系爭房地予他人，上訴人無從再主張解除契約，其請求伊等返還價金及給付違約金均無理由。又伊等因系爭房地之簽訂須另外支付216萬元佣金給負責代銷之仲介公司，於系爭房地契約解除後仍不得取回上開佣金自亦受有損失，本件沒入已繳價金以為違約金，並無過高情事，且伊等於解約後另行出售系爭房地，與上訴人之違約行為，係屬二事，不得據為酌減違約金之理由等語，資為抗辯。
並於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
另附帶上訴聲明：
㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，駁回上訴人於第一審之訴。
三、本件上訴人於96年2月11日分別與瓏山林公司、林鴻堯簽訂系爭房屋、土地契約，購買系爭建案「博物館」社區大樓編號D2號2樓之系爭房屋（含建物地下3樓編號105及106之停車位）及其坐落基地即系爭土地，約定房屋、土地買賣價金分別為1,081萬元、3,618萬元，合計4,699萬元，各分6期繳付。上訴人另與瓏山林公司簽訂系爭裝修契約，約定由瓏山林公司以201萬元負責系爭房屋室內設計及裝修（裝潢）設備施工等工作。上訴人已依約分別繳付系爭房地1至5期價金，及41萬元室內裝修費用。嗣瓏山林公司於97年11月21日取得系爭建案使用執照，同日發函通知上訴人繳交系爭房地第6期尾款，並於同年12月25日以台北興安郵局第790號存證信函催告上訴人繳付第6期尾款，上訴人收受上開通知及信函後並未繳款，瓏山林公司再於98年1月22日以台北興安郵局第877號存證信函催告上訴人繳付款項，並表示如逾期不履行，則依約沒入上訴人已繳付全部款項並解除買賣合約。上訴人收受該函後，於98年2月2日以高雄40支局第186號存證信函回覆表示瓏山林公司未完成系爭房屋完工交付安全可使用之房屋之合約義務，待達完成完工條件時始繳付尾款等語。其後被上訴人於98年2月4日以台北興安郵局第299號存證信函表示解除系爭房地買賣契約並沒入上訴人已繳全部款項，經上訴人於同年月5日收受該函。而上訴人則分別於99年
10 月20日、11月2日以基隆東信郵局第142號、第154號存證信函催告被上訴人辦理交付系爭房屋及所有權移轉登記等事宜，再於99年11月17日以基隆東信郵局第185號存證信函為解除系爭房地買賣契約之意思表示，經被上訴人分別於同年月18日收受該信函等事實，為兩造所不爭執，並有系爭房地契約暨附件、系爭裝修契約、瓏山林公司函暨大宗掛號函件執據聯、上開存證信函暨其回執附卷可稽（見原審卷㈠頁17-30、31-107、108 -130、138-149、223-224、本院卷頁33-36、176-186），自堪信為真實。
四、上訴人主張伊並無給付價金遲延情事，被上訴人主張解除系爭房地買賣契約不生效力，嗣伊另以被上訴人違約而解除系爭房地契約始為合法，被上訴人自應返還伊已付價金及依約給付違約金等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
是本件兩造之爭點為：(一)系爭房地契約是否已經被上訴人合法解除？(二)被上訴人沒收上訴人已繳價金充作違約金，有無理由？是否過高而有酌減之必要？(三)上訴人以被上訴人違約為由，主張解除系爭房地契約，及請求被上訴人返還價金及給付違約金，有無理由？茲分別論述如下：
(一)關於被上訴人主張解除系爭房地買賣契約之爭點：
１、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條第1項及第254條分別定有明文。所謂無確定期限，包括未定期限，及雖定有期限而其屆至之時期不確定，從而，當事人以債務之履行繫於屆至期限不確定之事實者，自屬不確定期限之債務。查系爭土地契約第4條第1項及系爭房屋契約第7條第1項均約定：「本契約付款辦法，買方應依已完成之工程進度所定之土地（房屋）價款分期付款明細表（附件一）之規定，於接獲賣方繳款通知10日內自行向買方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數壹次繳清，不得藉故拖延。」，而系爭房地契約附件一之分期付款明細表，則載明第6期款「於核發使用執照起第30天」等語，此有系爭土地、房屋買賣契約在卷可稽（見原審卷㈠頁20-21、25、37、50）。依上開約定文義，系爭房、地第6期價款之繳納，有關「於核發使用執照起第30天」、「於接獲賣方通知10日內」應如何適用，即生解釋上之疑義。觀之系爭房地契約附件一，其中第1期至第5期款為「自備款」，第6期款為「可委辦貸款抵繳之期款」且數額為總價款之8成，可知所載「於核發使用執照日起第30日」之目的係為使上訴人有充裕時間以籌措現款或向金融機構辦理貸款，而上訴人向金融機構辦理貸款須備件審核等流程，非立時可蹴，衡情難期上訴人「於接獲賣方通知10日內」即可辦妥貸款，自不得遽認上訴人應於被上訴人通知10日內繳納第6期款。又系爭房屋使用執照之核發時點，買受人難以即時知悉，有待於出賣人之通知，倘被上訴人怠於通知，將使上訴人受有縮減籌措價款期間或接獲通知時已逾使用執照核發30日之不利益，亦不宜逕以使用執照核發日起第30日為第6期價款之最後繳納時點。是依目的性解釋，應認系爭房地第6期款自被上訴人通知時起算30日，較為合理，此由瓏山林公司於97年11月21日通知上訴人於1個月後之97年12月23日繳納第6期款，亦可得徵。準此堪認，上訴人就系爭房地第6期價款之給付義務於系爭房屋使用執照核發後經被上訴人通知時起算30日，依上開說明，自屬給付不確定期限之債務。
２、至於系爭房地第6期價款之給付方式，兩造於系爭土地契約第5條、系爭房屋契約第18條，均以第1項約定由被上訴人洽定之金融機構之貸款給付之情形、第2項約定上訴人自洽金融機構辦理貸款之情形，第3項約定不辦理貸款時之情形（見原審卷㈠頁20、44）；其中第1項約定：「……倘因買方貸款條件不符合，致不能核貸或無法如數貸足及買方中途改變主意自願不貸或未能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款者，視為放棄貸款，則其原欲貸款部分之價款應於賣方通知後，七日內以現金一次向賣方繳清，否即係違約。……」，惟第2項就自洽貸款之買方其後無法貸得款項或放棄貸款等情形應如何繳清第6期價款則未予規定。衡之不動產買受人向金融機構貸款，須備妥相關文件交由金融機構審核以決定否通過及核貸數額，買受人亦可能基於其他考量而捨棄以貸款方式支付價款，此於買受人向被上訴人洽定之金融機構辦理貸款或自洽金融機構辦理貸款之情形，並無不同，是上訴人主張自洽貸款者亦有上開第1項約定之適用等語，尚非無據。參以被上訴人寄予上訴人之第6期款繳款通知亦記載「…台端如為自洽金融機構辦理貸款者，則敬請於民國97年12月23日前辦妥貸款手續（含備齊抵押權設定契約書、撥款委託書交付代書並繳清核貸差額），逾期依買賣合約（貸款約定）即視為放棄貸款，應於七日內以現金一次繳清，否則即係違約…」（見原審卷㈠頁201），益見被上訴人亦認自洽貸款者應適用上開第1項之約定。準此，選擇自洽貸款之買受人因貸款條件不符合致不能貸得或貸足款項，或中途改變主意放棄貸款時，應於被上訴人通知後7日內繳納第6期價款，逾期未繳納始生給付遲延之違約情事，再經被上訴人催告相當期間而仍未履行者，依系爭土地契約第10條第2項、系爭房屋契約第23條第2項約定，被上訴人始得解除系爭房地契約。
３、上訴人簽訂系爭房地契約時，同時出具代辦申請貸款委託書、自洽貸款切結書，有系爭房契約附件二、三在卷可稽（見原審卷㈠頁26-29、81-84），可知上訴人於簽約時尚未決定辦理貸款之方式。嗣被上訴人於97年11月7日通知上訴人如欲由被上訴人洽定之金融機構辦理貸款者，應於同月17日、18日至台北市○○○路○段○○○○○號旁（民權上城接待會館）辦理對保手續，若當日未到者視為不辦理房地貸款，有該通知在卷足稽（見原審卷㈠頁220），惟上訴人於同年月8日收受通知後，屆期並未前往辦理對保，為兩造所不爭執，並有大宗掛號函件執據聯可憑（見原審卷㈠頁221），由此堪認，上訴人於斯時已選擇以自洽金融機構貸款方式繳納第6期價款。又系爭房屋之使用執照於97年11月21日核發，被上訴人於同日寄發第6期款繳款通知予上訴人，經上訴人於同年月22日收受，亦為兩造所不爭執，並有該通知及大宗掛號函件執據聯可憑（見原審卷㈠頁200、201），而該通知已表明上訴人如為自洽金融機構貸款者，應於97年12月23日前辦妥貸款手續，逾期應於7日內以現金一次繳清等語（見原審卷㈠頁201），核與前述上訴人就第6期價款之給付義務係於系爭房屋使用執照核發後經被上訴人通知時起算30日之要件，並無不合。應認被上訴人上開催告已踐履系爭土地契約第5條第1項、系爭房屋契約第18條第1項之約定，且其並非要求上訴人辦完抵押權設定登記，亦無牴觸自洽貸款切結書第2條後段約定「房屋產權登記與抵押權設定登記手續同時辦理」之情形。又申請銀行貸款到核撥貸款之時間約7至10日，業據證人即上訴人洽辦貸款之土地銀行經理黃登茂，於本院另件100年度重上字第804號訴訟（下稱另訴）中證述明確（見該另訴卷㈡頁154），則被上訴人於97年11月21日通知上訴人應於97年12月23日前辦妥自洽貸款手續，亦難認有上訴人所謂催告期間不相當而違反誠信原則或權利濫用原則之情事。是被上訴人抗辯：上訴人於未於97年12月23日前辦妥自洽貸款亦未於其後7日內以現金繳付第6期款，即屬給付遲延等語，尚非無據。
４、林鴻堯為瓏山林公司之法定代理人，系爭房地繳款通知均由瓏山林公司具名，其上並載明應繳之房屋款、土地款數額及付款方式係匯入瓏山林公司之銀行帳戶（見原審卷㈠頁200、201），而瓏山林公司並就所收受被上訴人給付之房屋及土地價金開立其名義之發票予被上訴人，其上品名亦記載「代收土地款」（見本院卷㈡頁13），由此堪認，林鴻堯就系爭房地買賣相關事宜已授權瓏山林公司代為處理。是兩造就系爭房地契約價款之給付發生爭議，經消保會先後於97年12月22日、98年1月6日進行協調，賣方由瓏山林公司派員到場出席（見原審卷㈡頁66-69），依上所述，瓏山林公司於協調會中所為表示及與買方所達成協議之效力自及於林鴻堯。又被上訴人復於97年12月25日以興安郵局第791號存證信函催告上訴人於函到7日內繳付第6期款，如擬以貸款撥付，特寬限辦理期間，至遲應於98年1月8日前辦妥貸款手續（含備齊抵押設定契約書、撥款委託書交付代書並繳清核貸差金額）等語，經上訴人於97年12月26日收受，有該存證信函暨回執在卷可查（見原審卷㈠頁202-203、本院卷頁179-181）。嗣兩造於98年1月6日消保會第二次協調會中，作成會議結論：「瓏山林公司同意本案陳情人黃靖雅君等7戶（包括上訴人在內）辦理貸款之期限不以98年元月8日為限。本案將於98年2月6日續行會議，請瓏山林公司於下次會議前主動儘速與本案陳情人個別協商，俾保障消費者權益。」等語，此有消保會檢送之該次會議紀錄在卷足憑（見原審卷㈡頁69正反面頁)，參以證人即該次會議主席吳政學亦證稱：瓏山林公司由陳經理代表協商作成決議，被上訴人同意該七戶辦理貸款期限不以98年1月8日為限，雙方願意再協商，才定98年2月6日會議日期等語明確（見原審卷㈡頁56反面-57）。是被上訴人主張兩造曾於98年1月6日達成上訴人辦理貸款期限不以98年1月8日為限之協議等情，自屬有據。上訴人以98年1月6日協調會未通知林鴻堯，瓏山林公司亦未同意展期，上開會議結論不生拘束上訴人之效力云云，尚不足採。
５、承上所述，本件上訴人並未於被上訴人97年11月21日催告期滿日即97年12月23日前辦妥自洽貸款，亦未於通知後7日內以現金繳付第6期款，已有給付遲延之情形，嗣被上訴人再定期催告上訴人應於98年1月8日完成貸款手續撥付第6期款，雖經兩造合意展延，惟難認被上訴人有免除上訴人給付遲延責任之情形。被上訴人再於98年1月22日以台北興安郵局第877號存證信函定期催告上訴人於98年2月3日前繳付第6期款，如擬以貸款撥付，特寬限辦理期間，至遲應於98年2月3日前辦妥貸款手續（含備齊抵押設定契約書、撥款委託書交付代書並繳清核貸差金額），如逾期不為履行，則依約沒入上訴人已繳之全部款項同時解除買賣合約，並以該函之送達併為解除合約之意思表示等語，經上訴人於98年1月23日收受，有該存證信函暨回執在卷可查（見原審卷㈠頁204-205、本院卷頁182-184）。上訴人雖於98年2月2日由其妹黃靖雅代理以高雄40支局第186號存證信函回覆表示瓏山林公司未完成系爭房屋完工交付安全可使用之房屋之合約義務，待達完成完工條件時始繳付尾款等語（見原審卷㈠頁223-224）。惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。準此，如契約當事人自己有先為給付之義務者，自不得主張同時履行抗辯。查兩造於系爭房屋契約第12條、第15條及第16條約定，系爭建物之完工期限為98年3月31日，移轉所有權登記則係使用執照取得3個月內，並於上訴人繳清各期價款後始辦理交屋（見原審卷㈠頁40、42、43），由此可見，上訴人就系爭房地第6期款相對於被上訴人就系爭房屋完工、交屋及移轉所有權，有先為給付之義務，則上訴人以被上訴人就停車位及公共設施等未完工為由，主張同時履行抗辯拒絕給付第6期價款，難認有據。又上訴人另以系爭房屋有面積坪數不足之瑕疵情事云云，惟未據舉證證明其曾以上開事由在被上訴人解除契約前為同時履行之抗辯，自無可採。而被上訴人於上訴人給付遲延後已再定期催告應於98年2月3日前履行，上訴人逾期仍未繳納第6期價款，依前所述，被上訴人自得依系爭土地契約第10條第2項、系爭房屋契約第23條第2項約定解除系爭房地契約。是被上訴人其後於98年2月4日以台北興安郵局第299號存證信函表示解除系爭房地契約，經上訴人於同年月5日收受該函，亦有該存證信函暨回執在卷可稽（見原審卷㈠頁206、本院卷頁185-186），應認系爭房地契約已於98年2月5日經被上訴人合法解除。
(二)關於被上訴人沒收上訴人已繳價金充作違約金，有無理由及應否酌減之爭點：
１、兩造於系爭土地契約第10條第2項、系爭房屋契約第23條第2項約定，上訴人給付價金遲延者，被上訴人得沒收土地、房屋總價款20%計算之違約金，但沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限（見原審卷㈠頁22、46）。
而本件上訴人有給付第6期價金遲延情事，已如上述，則被上訴人於98年2月4日以台北興安郵局第299號存證信函主張沒入上訴人已繳全部款項，固非無據。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。查系爭土地之買賣價款為3,618萬元、系爭房屋之價款為1,081萬元，合計4,699萬元，核屬於高價位之商品買賣，購買者應具有相當之資力或籌措資金之信用，而上訴人違約致被上訴人解除契約，將使被上訴人當時出售過程所為費用支出歸於徒勞而受有損害，惟上訴人已部分履約而繳納房屋價款214萬元、土地價款725萬元，合計939萬元，亦如前述，則被上訴人以上訴人所繳全數價金充違約金，尚屬過高。本院綜合上情，並參酌內政部對於預售屋之買賣情況，盱衡國內之經濟情況，平衡買賣雙方之利益，於其公告之預售屋買賣定型化契約範本中規範如買方違約，賣方得沒入之違約金最高不得超過買賣總價款之15%（該範本第24條第2項，見本院卷㈠頁67），認兩造上開約定之違約金應酌減至買賣總價之15%為當。至於上訴人以被上訴人嗣將系爭房地另行轉售他人之價金合計6,660萬元（見本院卷㈠頁102、114），高於出售上訴人之價格，據此主張被上訴人並無損害云云，惟此為上訴人違約，經被上訴人解除契約後所發生之事實，尚非得為本件違約金是否酌減之考量。準此，本件經酌減後，林鴻堯得沒入之違約金為5,427,000元（3,618,000×15%＝5,427,000），瓏山林公司得沒入之違約金為1,621,500元（10,810,000×15%＝1,621,500） 。
２、違約金經法院核減後，就減少部分應依不當得利規定返還，與契約解除後之回復原狀義務，兩者之法律關係不同，其請求權個別存在，當事人行使解除權後，依民法第259條及第260條規定，除請求回復原狀外，並得請求損害賠償，亦即民法第259條乃不當得利之特別規定，僅適用於解除契約後之回復原狀義務，其範圍與一般不當得利不同，是以約定之違約金過高，經法院酌減之數額，應依一般不當得利規定請求返還，亦即應按所酌減之數額依民法第182條第2項計付利息（最高法院94年度台上字第1874號判決意旨參照）。本件上訴人已給付土地價款725萬元予林鴻堯、已給付房屋價款214萬元予瓏山林公司，為兩造所不爭執，又被上訴人依系爭房地契約所得沒入之違約金應酌減至系爭房地總價款之15%為相當，林鴻堯、瓏山林公司得分別沒入之違約金為5,427,000、1,621,500元，均如上述，是本件經核減後林鴻堯就超過部分即1,823,000元（7,250,000－5,427,000＝1,823,000）。瓏山林公司就超過部分即518,500元（2,140,000－1,621,500＝518,500），即已屬無法律上之原因，而受有利益，並致上訴人受有損害，上訴人得依民法第179條不當得利之規定，請求林鴻堯、瓏山林公司分別返還。至於上訴人另主張其得依民法第259條規定請求返還部分，按諸上開說明，尚屬無據。
３、又受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第182條第2項固有明文。
惟在違約金酌減之情形，違約金酌減為形成訴權，此觀諸民法第252條之規定即明，並非當事人一主張即生效力，是在法院判決確定時，違約金酌減之形成力始發生，於斯時不當得利之請求權始確定發生，不當得利受領人始確定知悉其受領超過酌減後數額部分，受領法律上原因已不存在，按諸民法第182條第2項規定違約金之受領人應於判決確定時始有附加利息，一併返還之義務（最高法院97年台上字第1078號、98台上字第501號判決意旨參照）。是本件上訴人請求被上訴人返還違約金酌減後之利息，自本件判決確定時起至清償日止之範圍內，始屬有據，逾此範圍之請求，係屬無據。
４、至系爭裝修契約依第12條第2項「本約定書係屬同時簽訂之『房屋預定買賣契約書』及『土地預定買賣契約書』之附約，如前述主約有任何一契約解除時，本契約書亦得同時解除；惟本附約（即本約定書）倘因故解除或失其效力時，則不影響雙方簽訂『房屋預定買賣契約書』及『土地預定買賣契約書』之效力」之約定（見原審卷㈠頁114 ），固因被上訴人解除系爭房地契約而併予發生解除之效力，惟系爭裝修契約並無上訴人違約時，被上訴人得以其所繳款項充作違約金之約定，且依系爭裝修契約第6條約定係於取得使用執照後3個月後施工，而本件97年11月21日取得使用執照，之後上訴人未依約繳付第6期房地價金，經被上訴人於98年1月6日解除契約，瓏山林公司既尚未施工亦難認有何損害。則系爭裝修契約經瓏山林公司合法解除後，上訴人依民法第259條第1款及第2款規定，請求瓏山林公司償還已繳付之款項41萬元及附加自受領時起之利息，即屬有據。查上訴人就系爭裝修契約分別於96年1月20日（第1期）給付0元、96年3月31日（第2期）給付20萬元、97年2月25日（第3期）給付8萬元、97年4月18日（第4期）給付7萬元、97年10月15日（第5期）給付6萬元，合計41萬元，為被上訴人所不爭執，瓏山林公司自應返還之。至於附加利息償還部分，上訴人請求除原審所准自起訴狀繕本送達翌日即100年4月19日起按年息5%計算之利息外，瓏山林公司應再給付自最後受領日即97年10月15日起至100年4月18日止之利息共51,447元（410,000×916/365×
0.05＝51,447，元以下4捨5入），為有理由，應予准許。逾此所為請求，則無理由，不應准許。
５、從而，上訴人得請求林鴻堯返還不當得利1,823,000元及自本判決確定之日起至清償日止，按年息5%計算之利息；上訴人得請求瓏山林公司返還不當得利（系爭房屋契約違約金酌減部分）及償還所為之給付（系爭裝修契約部分）共928,500元（518,500＋410,000＝928,500），及其中518,500元自本判決確定日起，其中41萬元自97年10月15日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
(三)關於上訴人以被上訴人違約為由，主張解除系爭房地契約，及請求被上訴人返還價金及給付違約金之爭點：
本件系爭土地契約、系爭房屋契約及系爭裝修契約已經被上訴人於97年2月5日合法解除，既如上述，則上訴人於被上訴人解除契約後，始以被上訴人有給付遲延、給付不能之情事為由，於98年2月4日以存證信函表示解除契約，即失所據，其基此再依民法第259條、第179條規定請求被上訴人返還所給付之價金，復依系爭土地契約第10條、第11條第1項約定、系爭房屋契約第16條第1項第2款、第23條約定請求被上訴人給付違約金，均屬無據。其於本院就違約金部分追加請求自99年11月19日起算之法定遲延利息，亦不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條及第259條之規定，請求林鴻堯應給付1,823,000元及自本判決確定之日起至清償日止，按年息5%計算之利息、瓏山林公司給付928,500元及其中518,500元自本判決確定日起，其中41萬元自97年10月15日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，則為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許其中對瓏山林公司請求返還裝修費用41萬元自97年10月15日起至100年4月18日止之利息51,447元部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示，並依兩造聲請，酌定相當之擔保金分別為假執行暨免假執行之宣告。至上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。上訴人就原審請求瓏山林公司、林鴻堯分別給付違約金214萬元、7,236,000元部分，於本院二審程序追加請求自99年11月19日起算之法定遲延利息部分，亦為無理由，應併其假執行之聲請駁回。又原審判命林鴻堯、瓏山林公司給付之利息超過自本判決確定日起算部分，尚有未合，被上訴人附帶上訴就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第5項所示，至於原判決所命被上訴人給付部分，核無不合，被上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分之附帶上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第79條、第78條、第85條第1項但書、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晋法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 17 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。