臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第326號上 訴 人 王俊德
鄭玲宜共 同訴訟代理人 游孟輝 律師
陳子操 律師被 上訴人 鍾大双
簡李英蘭曹峻銘林郭錦霞宋亞明李青俊張清發葉貴枝陳菁菁王政修王玉蓮陳麗芳楊春風張文芳陳芳妹梁林燕朱育苹共 同訴訟代理人 許惠峰 律師
劉政杰 律師被 上訴人 陳鋒川上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國101年2月17日臺灣士林地方法院100 年度訴字第47號第一審判決提起上訴，本院於101年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人陳鋒川未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人鍾大双等17人（除陳鋒川外）主張：兩造均為望族山莊社區之區分所有權人，該社區坐落之臺北市○○區○○段 0○段00地號土地（下稱系爭土地）則為兩造及其他區分所有權人所共有。詎上訴人王俊德及鄭玲宜竟未經全體共有人之同意，擅自在如附圖所示A、B部分及C1部分，興建圍牆、庭院、遮雨棚等設施（下稱系爭地上物）而占有使用，致使被上訴人等人之權益受損，為此，爰依民法第767條第 1項、第821條之規定，請求上訴人王俊德應將系爭土地如附圖編號A、B所示部分返還予全體共有人，並將其上地上物拆除。暨請求上訴人鄭玲宜應將系爭土地如附圖所示編號C1部分返還全體共有人，並將其上地上物拆除等語。並答辯聲明；上訴駁回。
三、被上訴人陳鋒川未曾於本院審理時到庭或提出任何書狀，惟據其於原審時之主張：略如上開事實及理由欄二所述。
四、上訴人則以：
（一）系爭增建物於建商興建完成時即已存在，要非上訴人遷入始為占為己用，系爭增建物並非上訴人等事後自行增建，且上訴人等占有使用系爭增建物多年，均無人異議，可見建商於出售房屋時，已與各承購戶分別約定該增建物所坐落之土地應由上訴人等人之前手分管使用，故系爭土地之共有人間應有分管契約存在甚明，應肯認建商實已與各承購戶分別約定，該系爭增建物已約定由上訴人使用。又望族山莊社區曾於90年12月15日之區分所有權人會議中，決議同意上訴人等使用系爭土地，並基於使用者付費原則，對上訴人等加收管理費，可徵共有人之間確實存在默示之分管協議，並且約定由增建部分之使用人負擔管理費用。倘其他住戶不同意上訴人等使用系爭增建部分，大可於該次會議中否決上訴人等之使用權，並要求上訴人等返還占用之部分，然其他住戶並未有任何反對之意思表示，反而同意就占用部分加收管理費，更可證其他住戶實已有默示之同意存在。且上訴人等買受系爭建物後，仍繼續、如數繳納上開金額之管理費，足見系爭建物之前手與其他共有人間確實存在默示合意之分管契約，而上訴人等亦因受該分管協議之拘束，而負擔增建部分之管理費，更可證明系爭大樓之區分所有權人就系爭增建物合意成立分管協議，同意由上訴人使用，上訴人等自非無權占有。
（二）依據台北市建築管理處100年12月12日北市都建寓字第00000000000號函示，系爭增建物並未違反現行建築法規，其分管協議自為有效。退步言之，系爭增建物果有違反現行建築法規（僅係假設），業僅屬違反建築法規之行為，與上訴人等究竟有無使用系爭增建物之私法權利要屬二事，分管協議不因此而無效。再者，系爭大樓係於76年10月 8日興建完成，斯時公寓大廈管理條例尚未制訂，系爭增建物之興建時間係在公寓大廈管理條例公布施行之前，應無適用該條例之餘地，縱認系爭大樓之管理委員會仍有公寓大廈管理條例之適用，然並不受同法第7 條各款不得為約定專用部分之限制。亦即，縱認系爭A、B、C1、C2增建物部分，係為社區巷道或防火巷弄（假設語氣），然因不受公寓大廈管理條例第7條各款之限制，仍可就系爭A 、B、C1、C2增建物部分約定為專用部分。被上訴人等以分管契約內容違反上開規定，主張該契約無效云云，應不可採。且上訴人等所占有如附圖所示之A、B、C1部分土地，雖為法定空地，然僅有部分區域屬安全梯之出入通路或防火區隔，依規定不得設置阻礙物，故就其他部分所成立之分管契約仍屬有效，被上訴人等自不得請求上訴人等拆除該部分增建物並返還土地。
（三）本件導火線乃起因於臺北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱衛工處）於望族山莊社區進行之衛生下水道接管工程，然縱使系爭增建物日後遭拆除，衛工處基於公共安全之考量，仍無法依多數住戶要求之方式施工，故拆除系爭增建物對共有人而言並無利益。且若拆除系爭增建物，除將破壞既存建物結構之完整性外，在拆除期間更有害社區住戶之人身安全，是被上訴人等請求上訴人等拆除系爭增建物並返還占有之土地，顯有權利濫用之情事，不應准許等語，資為抗辯。
（四）上訴聲明：１原判決廢棄。２被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
五、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地係集合式住宅望族山莊社區內之土地，並為社區住戶即區分所有權人之兩造及其他區分所有權人所共有。又上訴人王俊德、鄭玲宜係分別於93年7月9日、93年10月
8 日各以買賣為原因成為上開社區之區分所有權人（見原審99年度士簡調第980號第35頁至38頁）。
（二）原審於100年4月25日會同兩造及地政人員履勘系爭土地，並囑請地政人員測繪結果，系爭土地上原判決附圖編號 A（面積18.97平方公尺）、B （面積31.91平方公尺）地上物，現係上訴人王俊德占有使用；編號C1（面積131.61平方公尺）則為上訴人鄭玲宜占有使用（見原審卷第76頁至79頁、第94頁）。
（三）望族山莊社區於90年12月15日召開社區會議，其中關於提案「Ｂ1（即上訴人王俊德嗣後取得之區分建物）、Ｃ1（即上訴人鄭玲宜嗣後取得之區分建物）使用部分，是否應加收管理費問題？」，決議：「Ｃ1 共加收20坪之管理費；Ｂ1則加收10坪之管理費，Ｂ1若有異議，則再找人丈量另議。」等語（見原審卷第58頁）。
六、被上訴人主張系爭土地係集合式住宅望族山莊社區內之土地，並為社區住戶即區分所有權人之兩造及其他區分所有權人所共有。惟上訴人2 人擅自分別於系爭土地上設置附圖所示編號A、B、C1等地上物占有使用，致使被上訴人權益受損，乃依民法第767條第1項、第821條規定請求上訴人2人拆屋還地等語，此為上訴人所否認，並以關於附圖所示編號A、B、C1地上物所占用之系爭土地部分，望族山莊之全體區分所有人早已合意約定由上訴人使用，且望族山莊係於76年間興建完成，是以公寓大廈管理條例之規定本不適用於望族山莊，縱有適用，依公寓大廈管理條例第7 條規定，前開合意由上訴人使用系爭土地之約定亦非無效等語資為抗辯，而審究兩造爭執事項，固為關於附圖所示編號A、B、C1地上物所占用之系爭土地部分，是否業經望族山莊全體區分所有權人合意約定由上訴人使用，及如確有該約定存在，該約定是否違反法律之強制或禁止規定而無效，暨被上訴人就本件訴訟之提起是否有權利濫用之情，然縱如上訴人所主張者，關於附圖所示編號A、B、C1地上物所占用之系爭土地部分，確曾經望族山莊全體區分所有權人合意約定由上訴人使用，惟查：
（一）按，「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」，民法第71條第1 項定有明文。而「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」、「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定（第 1項）。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定（第2 項）。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定（第3 項）…。」及「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4 項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備（第1 項）。前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制（第2項）。…」，此為公寓大廈管理條例第7條、第9條規定第1至3項、第55條第1、2項所明定，依上開條例第55條第 1、2 項觀之，可知上開條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，除得不受同法第7 條各款之限制外，仍有上開條例其他各條款規定適用之餘地，準此，上開條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人固得將全體區分所有權人共有部分為約定為專用，但此約定仍不得違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令等規定，否則依民法第71條第1項規定，該約定即屬無效。
（二）第按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、「本法所稱建造，係指左列行為： 2、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築連接者，應視為新建。」，此為建築法第25條、第9 條規定所明定。而建築法之所以就增建行為規定為應經許可始得建造，係因主管建築機關必須審核增建之地點是否合法，是否對大眾之安全構成危險。又建築法第11條第1、2項規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗（第1 項）。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之（第2 項）。…」，是所謂法定空地者，係指建築基地於建築使用時，依法應保留的一定比例面積之空地，目的在於使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全及衛生。另依92年12月31日修正前公寓大廈管理條例第16條第2 項之規定：
「住戶不得於防火間隔、防火巷弄、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵佔巷道防礙出入。」，及建築法第73條第2 項所定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」，可知共有人非經申請變更使用執照核准，應不得在法定空地或防火間隔處任意堆置雜物、增設柵欄或門扇，而私自變更其使用方式。
（三）本件系爭土地附圖所示編號A、B、C1部分，均為法定空地，且有部分土地屬安全梯出入通路，其上不得設置任何阻礙物，另C1有部分區域為防火間隔等情，業據臺北市建築管理處以100年12月12日北市都建寓字第00000000000號函查覆明確，有上開函文1份在卷可稽（見原審卷第234頁）。是上訴人所占用附圖所示編號A、B、C1部分之土地，既均為法定空地，且部分區域甚屬安全梯出入通路或防火間隔，則依公寓大廈管理條例第9條第2項之規定，其等就該共用部分之使用，自應依其設置目的及通常使用方法為之，即應就此部分區域保持淨空暢通之狀態，不得設置任何障礙物阻礙通行出入，以致影響法定空地基於景觀、採光、通風、安全之設置目的，甚而違背安全梯出入通路及防火間隔作為緊急疏散或消防安全區隔之功能及用途。惟上訴人現占有使用系爭土地之方式，乃設置圍牆、遮雨棚、鐵門等地上物，並將其中如附圖編號A、B、C1所示區域之土地納為其私人居家使用，並阻絕他人進出通行，此有照片7 幀在卷足憑（見原審卷第39、40頁），且為上訴人所不爭執，顯已妨害或變更該部分土地作為法定空地或安全梯出入通路、防火間隔之使用目的及通常使用方法，亦違反92年12月31日修正前公寓大廈管理條例第16條第2 項及建築法第73條第2 項之規定，則縱令上訴人之前手已經90年12月15日區分所有權人會議決議通過，得以前揭方式占有使用系爭土地，該決議亦因違反前述公寓大廈管理條例及建築法令之相關規定而無效，上訴人不得據此主張為有權占有。
（四）上訴人另抗辯分管契約與違章建築並非同一效力，違建與否，由行政機關依法令權責認定，為取締規定，非謂依分管約定而為違建使用，分管契約即無效，況證人王守亭於本院101年9月14日行準備程序時業已陳述：其任職期間，臺北市建管處曾經來系爭社區二次，第1次來說要查第226之2號（即上訴人鄭玲宜所購建物），第2次再來說這不是違章建築，足見附圖編號C1部分係屬合法建物；再者，依臺北市建築管理處以100年12月12日北市都建寓字第00000000000號函文所示，附圖編號A、B、C1地上物僅係部分占用應屬安全梯出入通路及防火間隔之空間，依反面解釋結果，應認其他非屬安全梯出入通路及防火間隔之空地部分，無不得設置阻礙物之限制，則分管協議應仍為有效云云，然：
１違建與否，係行政機關依法令權責認定之行政取締事項，
而共有人合意將共有物特定部分供共有人之一人或數人為違建使用之分管約定，一般而言，固未可逕認該分管契約均屬無效，但若該共有物為區分共有者，即應視公寓大廈管理條例內就區分所有人關於共有部分之分管約定，有無特別限制而定。而「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定（第1 項）。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定（第2 項）。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定（第3 項）…。」，此為公寓大廈管理條例第9條第1至3 項所明定，準此，區分所有人就共有物為分管協議者，自應遵循上開法文限制，不得違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令等規定。
２又法律行為制度，旨在實踐私法自治之理念，故國家法律
一方面須設任意規定，於當事人無特別約定時得予適用，對私法自治予以補充，一方面亦須設強行規定，不問當事人之意思如何，強予適用，對私法自治給與適當限制。而強行法規可為強制規定與禁止規定，其中，禁止規定者，係指命令當事人不得為一定行為之法律規定。又禁止規定可再區分為取締規定及效力規定，前者僅係取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，並不否認其行為之私法上效力。後者不僅取締違反之行為，且否認其私法上之效力。然法律行為違反禁止規定之效果為何，如該法律規定本身未為明文規範時，則須經解釋之途徑，參酌個別規定的文字、體系，尤其法律規範目的等因素認定之。而公寓大廈管理條例第9條第3項禁止規定之性質，究屬取締規定抑或效力規定，公寓大廈管理條例內固無明文規範，惟揆諸公寓大廈管理條例係以針對構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線得區分為數部分建築物及其基地之公寓大廈為適用對象，鑑於公寓大廈與其他個別獨立不動產之差異，即在於公寓大廈係在一有限空間範圍內聚集多數彼此陌生之人，區分所有權人中一人或數人在區分不動產內所為之任何行為常常會影響至其他區分所有權人，而為避免多數彼此陌生之人在有限空間內發生糾葛之可能，並降低個別區分所有權人脫逸行為對其他多數區分所有人所造成之不當影響程度，藉由上開條例之適用，明確規範公寓大廈內各區分所有人相互間權利義務等項，以提昇居住品質。又「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」，此為建築法第25條所明定，而上開法文之適用對象，不以公寓大廈為限，其他個別獨立之建物亦在適用範圍，準此，若無公寓大廈管理條例第9條第3項之禁止規定，區分所有權人本即不得在區分不動產內為任何違章建築，今公寓大廈管理條例第9條第3項既再度明文禁止區分所有權人就共有物為分管約定，不得違反建築法，顯見立法者係鑑於區分不動產內為違章建築之不當影響，尤甚於其他個別獨立之不動產，而為避免違章建築影響整體住戶之居住品質，乃為上開限制，是以公寓大廈管理條例第9條第3項之規定，應屬效力規定，區分所有人就共有物之分管約定，如有違反建築法規者，應即屬違反效力規定而為無效。
３附圖編號C1之地上物所占用之系爭土地，有部分係屬安全
梯出入通路及防火間隔，依法不得為設置任何阻礙物等情，業據臺北市建築管理處以100 年12月12日北市都建寓字第00000000000 號函查覆明確，已如前述，是堪認附圖編號C1地上物確屬違反建築法令之建物，證人王守亭上開陳述明顯與前開事實相違，自不足採。
４法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，民法第111 條
規定可稽。本件上訴人所主張之分管協議，係以全體區分所有權人同意將系爭土地附圖所示編號A、B、C1部分，分別交由上訴人2 人占有使用為約定內容，今上開臺北市建築管理處之函文內已明確指出上訴人所稱分管協議中，確有部分地上物違法占用應屬安全梯出入通路及防火間隔之情，則依前開法文規定，仍應認上訴人所主張之分管協議因一部無效而全部無效，是以上訴人此部分抗辯，亦無足採。
（五）再按民法第148條第1項所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用，最高法院79年度台上字第2768號判決意旨參照。本件系爭土地為法定空地，包括兩造在內之全體共有人均應在不妨害法定空地設置目的即使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全及衛生之範圍內為占有、使用，今附圖所示編號A、B、C1範圍之系爭土地遭上訴人以設置系爭地上物之方式占有使用，顯已影響上訴人以外之全體區分所有權人居住品質及安全，是被上訴人訴請上訴人將系爭地上物拆除，並將占用之土地返還予全體共有人，顯屬維護自身權益之舉，而非專以損害他人為目的，自無權利濫用之情事。至上訴人雖以拆除系爭增建物恐破壞既有建物之結構完整，且有害住戶之人身安全，況將該增建物拆除後，衛工處仍無法按被上訴人要求之方式施作衛生下水道工程，辯稱將系爭增建物拆除對上訴人等並無利益云云，然觀諸被上訴人請求拆除之增建物，均僅限於搭設在1 樓之圍牆、遮雨棚、鐵門等設施，衡情應不致影響合法建物之結構安全，況上訴人就此亦未舉證以實其說，自難認被上訴人請求有損及合法建物結構及危害住戶人身安全之虞，且被上訴人請求上訴人將系爭地上物拆除並返還土地之利益，除上訴人所指之衛生下水道工程施工方式外，尚包含前述使用收益權利及居住品質、消防安全等，前已詳述，是上訴人僅以衛工處無法按被上訴人要求之方式施作衛生下水道工程，而指稱被上訴人請求將系爭地上物拆除，對其等並無利益，應屬權利濫用云云，顯非可採。
（六）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767 條第1項、第821條分別定有明文。本件系爭土地如附圖所示編號A、B、C1之部分為兩造及其他共有人所共有，且上訴人就坐落上開土地之地上物有事實上處分權等情，業為兩造所不爭執，而上訴人以前述地上物無權占有系爭土地之事實，業經本院認定如前，是被上訴人依前揭法條規定，請求上訴人將系爭地上物拆除，並將占用之土地返還予全體共有人，自屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1 項、第821條規定，請求上訴人應分別將坐落於系爭土地上如附圖編號A、B（上訴人王俊德）、C1（上訴人鄭玲宜）拆除後，返還系爭土地予全體共有人，為有理由，應予准許。原審據此判決被上訴人全部勝訴，並無不合。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 楊絮雲法 官 石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 9 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。