臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第328號上 訴 人 日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司法定代理人 中島健一訴訟代理人 古嘉諄律師
陳秋華律師劉素吟律師馬在勤律師被 上訴人 經濟部水利署法定代理人 楊偉甫訴訟代理人 張國強
陳順天複 代理人 楊政雄律師
陳美華律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國101年3月23日臺灣基隆地方法院97年度重訴字第24號第一審判決提起上訴，本院於103年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人經濟部水利署之法定代理人，於原審訴訟進行中，由陳仲賢變更為楊偉甫，有行政院民國（下同）98年10月14日院授人力字第0000000000號令可憑（原審卷㈤第144-145頁），並由楊偉甫於98年12月3日具狀聲明承受訴訟（原審卷㈤第143頁），該聲明承受訴訟狀已於99年4月2日送達上訴人，有送達證書可憑（原審卷㈤第156頁）。另上訴人日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司之法定代理人，於原審訴訟進行中，由石建憲章變更為中島健一，有外國公司分公司變更登記表可憑（原審卷㈤第315-318頁），並由中島健一於101年2月22日具狀聲明承受訴訟（原審卷㈤第314頁），該聲明承受訴訟狀已於101年2月22日由被上訴人之複代理人當庭收受（原審卷㈤第314頁）。上開兩造之法定代理人分別聲明承受訴訟，業由原審法院送達於他造，依民事訴訟法第176條規定，已發生效力。原判決雖未記載上開各情，並不影響其效力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於91年5月27日訂立工程合約（下稱系爭合約），由伊承攬被上訴人之「基隆河員山子分洪工程」（下稱系爭工程）。系爭工程完工前，因93年9月11日大豪雨、同年10月25日納坦颱風及同年12月3日南瑪都颱風來襲，被上訴人為保護基隆河下游地區居民之人身財產安全，指示伊緊急啟動「應急分洪」（以下合稱系爭三次應急分洪，分稱「911應急分洪」、「1025應急分洪」及「1203應急分洪」）。經強制啟動系爭三次應急分洪，造成伊鉅額損害。伊曾初估部分損害項目請求被上訴人補償，被上訴人僅願賠償新臺幣（下同）2,785萬5,224元。嗣伊於95年3月3日就該部分損害項目，依政府採購法第85條之1第1項規定，申請行政院公共工程委員會調解履約爭議（調字第0000000號）。因調解不成立，伊再於96年1月18日就全部損害項目，向中華民國仲裁協會提起仲裁（96年度仲聲孝字第5號，下稱系爭仲裁程序）。被上訴人堅持伊提出之部分損害項目屬其96年1月23日以經水工字第00000000000號函所列不提付仲裁內容（下稱不同意仲裁項目），而不在兩造仲裁合意範圍。
然該不同意仲裁項目均為辦理系爭三次應急分洪之必要作業，伊為此依系爭合約第9條第7項第2款、民法第490條、第491條及第227條之2暨補充契約解釋原則（亦稱民事法理原則，即關於系爭合約對於兩造應如何辦理應急分洪，如何支付報酬，均未設有任何規定，顯見兩造就此部分漏未約定，伊既因被上訴人之指示辦理系爭三次分洪應急，額外增加成本、費用，自可依契約補充原則，探求當事人假設之意思，即在通常交易上合理所欲或接受之條款，判斷之標準，以利益衡量為出發點，依誠實信用原則及交易慣例認定之，以實現平均契約正義為依歸），請求被上訴人給付伊依其指示緊急辦理分洪所生之「動員費用」、「災損費用」、「復原費用」、「交通維持費用」、「勞安品質管制作業費」、「環境保護措拖費用」、「承包商管理費」及「營業稅」等費用（項目及金額如上訴人97年9月2日民事更正聲明狀之附表1、2、3所示〈原審卷㈡第135-165頁〉），並聲明：被上訴人應給付上訴人1億3,708萬3,376元，及其中1億3,055萬5,597元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則抗辯：㈠系爭三次應急分洪均屬災害防救法所規範之「水災」，中央
防救之主管機關為伊上級機關經濟部。為因應系爭三次應急分洪，伊成立「淡水河流域防洪指揮中心」，於災害應變之必要範圍內為應變處分或強制措施，指揮其他部會機關及地方政府機關執行防洪作業，並發布重要通告，避免發生緊急災難，其性質屬災害防救法第31條所規定範疇。上訴人所主張系爭三次應急分洪之損害賠償請求權，為災害防救法第33條第1項所規定之請求權，乃公法上之請求權，應循行政訴訟程序請求主管之政府機關給予補償。上訴人向民事庭提起民事訴訟請求伊賠償，程序錯誤。
㈡兩造就系爭三次應急分洪之損害，業經中華民國仲裁協會於
97年4月3日以96年度仲聲孝字第05號仲裁判斷書判斷伊應給付上訴人2億4,076萬4,433元，及其中2億2,929萬9,460元自95年3月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人起訴狀所載「動員費用」、「災損費用」、「復原費用」及「交通維持費用」等項目暨民事更正聲明狀如附表1、2、3所載細項，與仲裁判斷及調解程序所請求之項目重複，雖上訴人於系爭仲裁程序詢問會終結前「撤回」（實為「減縮」）民事更正聲明狀如附表1、2、3之項目，惟未同時為保留一部請求之聲明，依仲裁法第37條第1項及民事訴訟法第400條第1項規定，違反一事不再理原則。且依上訴人在系爭仲裁程序所具書狀及詢問說明，如民事更正聲明狀附表1、2、3所列全部項目，乃系爭三次應急分洪經過近二年後即96年間始增列，上訴人於系爭仲裁程序表示冀就各該項目一併判斷，然於本件訴訟又稱所有項目均與仲裁項目無重複，違反禁反言原則。
㈢上訴人於97年5月19日起訴時，原請求系爭三次應急分洪損
害總金額為7,823萬9,782元，嗣於97年9月2日之民事更正聲明狀，分別追加：「911應急分洪」之「動員費用」及「災損費用」共2,706萬1,591元、「1025應急分洪」之「動員費用」1,537萬6,265元、「1203應急分洪」之「災損費用」、「動員費用」及「交通維持費用」共1,640萬5,738元，合計追加5,884萬3,594元。依上訴人所稱「動員費用」係指「辦理分洪之前期準備工作所產生之費用」、「復原費用」係指「進行復原所產生之費用」、「災損費用」係指「機具或材料遭到沖失毀損所產生之費用」，則上開三者並非同一基礎事實，上訴人係為訴之追加而非僅擴張聲明，伊不同意上訴人為訴之追加。
㈣上訴人依系爭合約第9條第7項第2款約定之特別給付請求權
、民法第490條及第491條承攬報酬請求權為請求，基礎並不相同，應各自適用其時效規定。其中系爭合約第9條第7項第2款僅約定伊應負賠償責任，並無使上訴人之損害賠償請求權延長為15年之效果。上訴人於94年初即已完成系爭三次災損之復原工作，甚至分洪道主體工程於94年10月28日亦已全部完工，乃遲至97年5月14日始提起本件訴訟，應已分別罹於民法第514條第2項之一年時效及民法第197條第1項、第127條第7款之二年時效，伊為時效抗辯。
㈤上訴人請求伊依系爭合約第9條第7項第2款約定賠償部分，
因伊前已依仲裁判斷書給付上訴人2億6,837萬6,425元，足以完全填補上訴人之損害，上訴人不得再請求損害賠償。且應急分洪行為與系爭工程主體之施作無關，上訴人不得依承攬之法律關係請求承攬報酬。另系爭合約第9條第7項第2款既有機關負責之明確約定，無補充解釋契約之必要。系爭工程之興建，乃為疏導基隆河防汛期間之水量，系爭合約第9條第7項第2款已有驗收前先行使用及由機關負責之約定，上訴人於訂立系爭工程合約時，即對於有可能先行使用而造成損害之預知，自無情事變更原則之適用。又本件並無客觀上「不能證明其數額」或「證明顯有重大困難」之情事，即無民事訴訟法第222條第2項規定之適用。
㈥上訴人於另案自承其有關「911應急分洪」及「1025應急分
洪」，係分別以18日、32日完成復原工作，惟上訴人提出之發票單據則為95年、96年之憑證，伊否認各該憑證之形式真正。
㈦次承攬人既未將債權讓與上訴人，且尚經由訴訟程序向伊主
張權利，上訴人之消極財產並未增加，於取得次承攬人之債權前，無權代次承攬人向伊請求。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1億3,708萬3,376元（上訴人於102年6月13日本院行準備程序時已將所請求如民事更正聲明狀附表1「911應急分洪費用求償總表」之「合計金額」欄更正為3,194萬928元，「總價」欄更正為3,353萬7,974元〈本院卷㈢第147頁〉，則上訴人請求被上訴人給付之金額應更正為1億3,708萬3,375元），及其中1億3,055萬5,597元（應更正為1億3,055萬5,596元）自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其就系爭工程因三次應急分洪衍生之損害賠償爭議，聲請仲裁判斷，業經中華民國仲裁協會於97年4月3日以96年仲聲孝字第5號仲裁判斷書判斷被上訴人應給付上訴人2億4,076萬4,433元，及其中2億2,929萬9,460元自95年3月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息乙節，業據提出系爭仲裁判斷書及其附件為證（原審卷㈠第94-127頁、卷㈡第43-109頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。至上訴人主張其應被上訴人之指示，啟動系爭三次應急分洪，產生「動員費用」、「災損費用」、「復原費用」、「交通維持費用」、「勞安品質管制作業費」、「環境保護措拖費用」、「承包商管理費」及「營業稅」等費用（項目及金額如上訴人97年9月2日民事更正聲明狀之附表1、2、3所示）共損失1億3,708萬3,375元，依系爭合約第9條第7項第2款、民法第490條、第491條、第227條之2及補充解釋契約原則，被上訴人應為給付云云，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究者為：㈠本件是否屬公法事件而普通法院無審判權？㈡上訴人於原審所具97年9月2日民事更正聲明狀，分別追加：「911應急分洪」之「動員費用」及「災損費用」、「1025應急分洪」之「動員費用」、「1203應急分洪」之「災損費用」、「動員費用」及「交通維持費用」，被上訴人表示不同意，有無理由？㈢上訴人起訴請求之項目，與系爭仲裁程序所請求之項目，有無重複而違反一事不再理原則？上訴人否認如民事更正聲明狀附表1、2、3之項目為系爭仲裁程序合意判斷之項目，是否違禁反言原則？㈣上訴人依系爭合約第9條第7項第2款約定、民法第490條、第491條及第227條之2規定暨補充契約解釋原則，請求被上訴人給付，有無理由？㈤上訴人之請求權，是否已罹於時效而消滅？㈥本件訴訟有無民事訴訟法第222條第2項規定之適用？㈦上訴人以其已給付次承攬人應急分洪之災損費用致其債務增加，請求被上訴人補償，有無理由？㈧上訴人請求被上訴人給付1億3,708萬3,375元，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠本件是否屬公法事件而普通法院無審判權？
⑴按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為
訴訟標的之法律關係，是否屬於私法上之爭執為斷（最高法院88年度台抗字第301號裁定、85年度台抗字第19號裁定、99年度台抗字第912號裁定、92年度台抗字第472號裁定及96年度台再字第6號判決意旨參照）。
⑵本件上訴人係依系爭合約第9條第7項第2款之約定、民法
第490條、第491條及第227條之2等規定暨補充契約解釋原則，起訴請求被上訴人給付其按指示緊急辦理分洪所生之「動員費用」、「災損費用」、「復原費用」、「交通維持費用」、「勞安品質管制作業費」、「環境保護措拖費用」、「承包商管理費」及「營業稅」等費用，核其所求為解決者乃私法上之法律關係，普通法院具有審判權。再者，依政府採購法第85-1條第1項、民事訴訟法第416條第1項及仲裁法第1條第1項、第2項等規定，調解、仲裁均屬民事紛爭解決機制之一環，調解成立及仲裁判斷均與法院之確定判決有同一效力，得為調解、仲裁之事件，以當事人得依法和解之民事爭議為限。兩造關於上訴人依被上訴人指示辦理系爭三次應急分洪所產生各項費用，前既就部分金額循調解、仲裁程序謀求解決，可見與此有關之請求應屬民事爭執。被上訴人抗辯其應急分洪之指示，屬政府為保護人民生命、財產安全或防止災害擴大，依災害防救法規定之必要應變、搶救措施，為行政公權力之行使，上訴人主張其依系爭三次應急分洪指示受有財產之損失，應適用災害防救法第33條第1項之損失補償規定云云，並援臺灣臺北地方法院94年度訴字第2940號及本院95年度上字第975號判決為據，惟該事件係上訴人之次承攬人請求被上訴人負損害賠償責任，與本件上訴人本於上開請求權基礎對被上訴人為請求，並不相同，難予比附援引。被上訴人此部分之抗辯，委無足取。
㈡上訴人於原審所具97年9月2日民事更正聲明狀，分別追加：
「911應急分洪」之「動員費用」及「災損費用」、「1025應急分洪」之「動員費用」、「1203應急分洪」之「災損費用」、「動員費用」及「交通維持費用」，被上訴人表示不同意，有無理由？⑴按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有
下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款分別定有明文。上訴人於原審以其請求項目均係因系爭三次應急分洪所發生，追加「動員費用」、「災損費用」及「交通維持費用」，並就數額為擴張，符合上開民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款之規定，原審予以准許，並無不合。
⑵次按法院因第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加
，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，為民事訴訟法第258條第1項所明定。原審既准許上訴人為上開訴之追加，被上訴人於第二審程序仍執陳詞表示不服，自有未合。
㈢上訴人起訴請求之項目，與系爭仲裁程序所請求之項目，有
無重複而違反一事不再理原則？上訴人否認如民事更正聲明狀附表1、2、3之項目為系爭仲裁程序合意判斷之項目，是否違禁反言原則？⑴上訴人主張其原就系爭三次應急分洪之全部損失及工作項
目，於系爭仲裁程序提出仲裁之聲請，因被上訴人堅持「未提請調解項目」及「不同意仲裁項目」已逾兩造之仲裁合意，拒絕其將該等項目提付前仲裁程序，其為使系爭仲裁程序順利進行，就撤回項目保留另循法定救濟程序求償之聲明後，撤回「未提請調解項目」及「不同意仲裁項目」乙節，業據提出仲裁準備㈤書為證（原審卷㈡第91-92頁）。對照上訴人提出之原證24仲裁原請求項目、仲裁附件30、31、32未撤回請求項目及仲裁判斷書附件所列最終經仲裁判斷之項目，本件上訴人民事更正聲明狀如附表1、2、3請求項目均已自系爭仲裁程序撤回。而上訴人主張其受被上訴人指示辦理系爭三次應急分洪，其依系爭合約第9條第7項第2款對被上訴人有特約之給付請求權、民法第490條、第491條承攬報酬請求權及同法第227條之2情事變更原則增加給付請求權，核均屬可分之金錢債權，其就數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權，為數量上劃分而僅為一部之請求，自無不合。被上訴人抗辯依辦理民事訴訟事件應行注意事項第12條第1項及第2項規定，本件訴訟違反一事不再理原則云云，委無可取。⑵上訴人主張被上訴人於系爭仲裁程序所具書狀，記載上訴
人之仲裁請求項目中屬「未提請調解項目」及「不同意仲裁項目」之明細，以上開請求項目逾仲裁合意為由，拒絕於系爭仲裁程序交付仲裁審理乙節，業據提出答辯㈡狀、答辯㈢狀及被上訴人96年11月19日經水工字第00000000000號函為證（原審卷㈣第94-104頁）。對照被上訴人上開書狀之記載，本件上訴人請求之項目均在被上訴人上開書狀所列「未提請調解項目」及「不同意仲裁項目」，被上訴人抗辯該等請求項目有仲裁合意且經仲裁判斷云云，違反訴訟法上之禁反言原則。
㈣上訴人依系爭合約第9條第7項第2款約定、民法第490條、第
491條及第227條之2規定暨補充契約解釋原則，請求被上訴人給付，有無理由？⑴本件上訴人係請求被上訴人給付其依被上訴人之指示所為
系爭三次應急分洪所為之各項支出，固與系爭合約第9條第7項第2款所約定「工程未經驗收前，機關（即被上訴人，下同）因需要使用時，廠商（即上訴人，下同）不得拒絕。但應由雙方會客使用單位協商認定權利與義務後，由機關先行接管。使用期間因非可歸責於廠商之事由，致遺失或損壞者，應由機關負責」（原審卷㈠第36頁）之情形有別；惟被上訴人第十河川局已於93年12月13日以水十工字第00000000000號函致上訴人，載明「貴公司同意本局依契約第九條第七項第二款解釋應急分洪係屬『機關因需要使用』…」（原審卷㈤第61頁），並於系爭仲裁程序所具答辯狀及言詞辯論狀均載明其「並無不依系爭合約第9條第7項第2款規定為賠償之情形，兩造所爭執者乃數量、金額及是否有某部分項目之損害而已」（原審卷㈤第63、66頁背面），可見兩造於上訴人依被上訴人之指示完成系爭三次應急分洪後，已合意關於系爭三次應急分洪所發生之各項費用，依系爭合約第9條第7項第2款約定，由被上訴人負責給付。則上訴人援引系爭合約第9條第7項第2款之約定為本件請求權基礎，自無不合。
⑵上訴人提起本件訴訟係主張其依被上訴人之指示辦理系爭
三次應急分洪工程，因此受有損害（原審卷㈠第7頁）。對照系爭合約所約定系爭工程之內容為員山子分洪道主體工程之施作，與上訴人所辦理之系爭三次應急分洪，並不相同。上訴人係依被上訴人之指示，辦理系爭三次應急分洪，必然增加成本費用，既然系爭合約並未約定被上訴人就此部分給付上訴人報酬，而上訴人係以施作工程賺取承攬報酬為業之專門營造廠商，實無可能在自行負擔高額之成本費用之情況下，無償為被上訴人完成任何工作，依民法第490條、第491條規定，應視為被上訴人允與報酬，上訴人自得請求被上訴人給付應急分洪之承攬報酬。
⑶兩造既就系爭三次應急分洪於系爭合約以外另成立承攬契
約，其目的即在上訴人就系爭三次應急分洪為緊急處理，可見上訴人於該承攬契約成立時，即預知其承攬之工作物為何，且系爭合約第9條第7項第2款又有驗收前先行使用及由機關負責之約定，可見上訴人於訂立系爭合約時，即對於有可能先行使用而造成損害之預知，本件並無情事變更原則之適用，亦無補充解釋契約之必要。上訴人依民法第227條之2及補充契約解釋原則為請求，均屬無據。⑷上訴人已陳明其上開四項請求權基礎，請擇一為有利之判
決（本院卷㈢第136頁背面），此部分被上訴人抗辯上訴人未就各請求權基礎為明確表明云云，自無足取。
㈤上訴人之請求權，是否已罹於時效而消滅？
⑴上訴人主張依系爭合約第9條第7項第2款約定為系爭三次
應急分洪請求，惟查，該約定係於系爭合約第二章「履約管理」中之「統包管理」，而第4條「契約價金之給付條件」則約定於第一章「總則」，可見系爭合約第9條第7項第2款已非依系爭合約請求給付承攬報酬之依據，且依上開被上訴人於系爭仲裁程序所具答辯狀及言詞辯論狀所載其「並無不依系爭合約第9條第7項第2款規定為賠償之情形，兩造所爭執者乃數量、金額及是否有某部分項目之損害而已」，足見被上訴人已同意依系爭合約第9條第7項第2款約定為賠償，僅數量及金額之爭執。則上訴人因履約管理所為之系爭三次應急分洪支出，即非屬承攬報酬，其性質應屬民法第127條第7款所規定承攬人之墊款。而上訴人為各項支出時，其得向被上訴人請求返還各該墊款之請求權即已相繼發生而可行使。上訴人分別於93年9月11日、同年10月25日、同年12月3日辦理系爭三次應急分洪，並已於94年初完成三次災損復原工作，為兩造所不爭執，則上訴人上開墊款請求權於斯時即可行使，乃遲至97年5月19日始提起本件訴訟，依系爭合約第9條第7項第2款之約定請求被上訴人給付（原審卷㈠第4頁），已罹於民法第127條第7款所規定之二年時效。
⑵上訴人另主張依民法第490條、第491條規定為請求，惟查
，上訴人分別於93年9月11日、同年10月25日及同年12月3日辦理系爭三次應急分洪，並於94年初即已完成，已如上述，則其遲至97年5月19日始提起本件訴訟，依民法第490條、第491條規定請求被上訴人給付承攬報酬（原審卷㈠第4頁），亦已罹於民法第127條第7款所規定之二年時效。
㈥本件上訴人之請求權已罹於時效而消滅，已如上述，則其請
求有無民事訴訟法第222條第2項規定之適用？其以已給付次承攬人應急分洪之災損費用致其債務增加，請求被上訴人補償，有無理由？請求被上訴人給付1億3,708萬3,375元，有無理由？即均無論述之必要。
六、綜上所述，上訴人之請求權已罹於時效而消滅，其依系爭合約第9條第7項第2款約定、民法第490條、第491條及第227條之2規定暨補充契約解釋原則，請求被上訴人給付1億3,708萬3,375元，及其中1億3,055萬5,597元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，原判決仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 18 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 18 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。