臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第461號上 訴 人 厚生化學工業股份有限公司法定代理人 徐正青訴訟代理人 劉韋廷律師
江皇樺律師賴昱任律師被 上訴人 黃丁士訴訟代理人 周進文律師複 代理人 郭瓊茹律師上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國101年5月17日台灣板橋地方法院100年度重訴字第7號第一審判決提起上訴，經本院於101年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：民國90年間，被上訴人及訴外人詹永安、詹阿鎮與上訴人洽談承租上訴人所有坐落臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○路○段○○○號建物（下稱系爭建物），約定押租金為新台幣（以下同）800萬元，91年2月間，詹永安、詹阿鎮先給付上訴人押租金中之200 萬元作為訂立租賃契約之定金，91年4月11日詹永安、詹阿鎮與上訴人訂立草約，再交付自91年7月起至92年9月止，每月1紙、每紙面額200萬元之支票予上訴人作為預付租金之用，其中91年7、8、9、10月4紙共計800 萬元支票已兌現，其餘支票則因上訴人遲未交付全部租賃標的物，遭詹永安、詹阿鎮拒絕兌現。91年11月13日詹永安、詹阿鎮發函請上訴人將系爭建物騰空並點交，上訴人拒絕交付全部租賃物。91年11月20日詹永安、詹阿鎮與上訴人訂立「雙方協議內容」（下稱系爭協議），約定承租系爭建物每月租金330 萬元，系爭建物一樓汽車展示間由上訴人負責移位並負擔該費用，違約者應給付4,000萬元之款項。
嗣上訴人以被上訴人及詹永安、詹阿鎮為被告，向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）提起給付租金之請求（案號93年度重訴字第508號）遭法院判決駁回，上訴人不服提起上訴，再由臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）駁回上訴（案號94年度重上字第114號），上訴人再提起上訴，經最高法院駁回而告確定。該臺中高分院確定判決認定之事實為：㈠91年11月20日所簽立之系爭協議為租賃契約之本約。㈡本約之當事人係兩造與訴外人詹永安、詹阿鎮。㈢上訴人負有將系爭建物騰空而點交於承租人之義務（前棟一、二樓、後棟一樓、側棟一、二樓及地下室騰空於92年4月2日交付詹永安、詹阿鎮，停車場五分之三之交付及汽車展示間之拆遷於92年9月2日為之，上訴人未履行義務，不得請求被上訴人給付租金。㈣上訴人將租賃標的物騰空並交承租人後五個月，承租人始有給付租金之義務。㈤上訴人迄今並未將租賃物全部騰空並點交承租人。上訴人受上開敗訴判決確定後，於96年間又向臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）起訴請求被上訴人給付96年11月1日起至97年1月31日之租金990萬元，板橋地院以96年度訴字第2575號判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，經本院以97年度重上字第232號駁回上訴，上訴人提起第三審上訴，復經最高法院以98年度台上字第
839 號裁定駁回上訴而確定。前述確定判決認定上訴人並未依約定將租賃標的物交付被上訴人及詹永安、詹阿鎮，上訴人未依債之本旨交付租賃物。兩造於91年11月20日簽訂之系爭協議所約定之違約金屬懲罰性違約金，被上訴人等人預計投入經營餐廳之費用高達數億元，被上訴人等人因無法營運所受之損害，遠超過4,000萬元。被上訴人所交付之200萬元及預付租金800萬元，係作為承租系爭建物之用，上訴人迄未依債務本旨將租賃物交付被上訴人使用，詹永安、詹阿鎮已於97年1月31日終止租賃契約，被上訴人自得依不當得利、債務不履行及不完全給付之法律關係請求上訴人返還該1,000 萬元，而詹永安、詹阿鎮已經將上開1,000萬元及4,000萬元之請求權讓與被上訴人，被上訴人有權請求上訴人給付上開款項。於原審求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人1,000萬元，及自91年11月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈡上訴人應給付被上訴人4,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人願供擔保，請宣告准予假執行。
二、上訴人則以：91年4月11日訂定之承租草約，承租範圍僅有系爭建物之「前棟一、二樓、後棟一樓」，前棟三、四樓及後棟二樓，俟餐廳正式開張營運時再追加，並未包括在草約之承租範圍內。草約約定詹永安、詹阿鎮承租期限自91年7月1日起算，詹阿鎮等人於91年2月僅支付押金800萬元中之200 萬元，並未交付自91年7月起算之租金，嗣經雙方協議，因詹阿鎮等人在籌備階段所使用之租賃範圍較小，約定每月租金由250 萬元調降為每月200萬元，並由詹阿鎮等人交付91年7月起至92年9月止共計15個月，每紙面額200萬元之支票給上訴人，上訴人並於租期起算日91年7月1日開始，依約陸續兌現91 年7、8、9、10月4紙共計800萬元支票。其餘支票，因詹永安、詹阿鎮、被上訴人與上訴人於91年11月20日另簽訂系爭協議，基於系爭協議約定之租賃範圍、租金數額、租金起算日、租期、租賃標的物之裝修等條件，均與草約內容不同，而未繼續兌現。足認詹永安、詹阿鎮基於草約交付上訴人之 200萬元定金與租金800萬元，與系爭協議約定之租金無關，上訴人有權收取。依證人陳英鳳律師親筆書寫之紀錄所示，詹永安、詹阿鎮為增加承租範圍，於91年9月28日承諾補貼50萬元，作為上訴人搬遷前棟一樓辦公室之費用。詎詹阿鎮等人竟在尚未給付50萬元搬遷費以前，於91年11月13日委由沈朝標律師以存證信函，通知上訴人交付系爭建物，上訴人為保障權益，旋於同年月15日以存證信函回覆：「現行本人辦公室使用部分乃係詹氏兄弟擬定草約，復再行增加租賃面積，詹氏兄弟言明補貼搬遷費50萬元，詹氏兄弟因顧慮渠等尚未能使用，是而尚未給付搬遷費要求本人搬遷，何來貴方所指未騰空之事實。」，詹阿鎮等人接獲上開存證信函後，從未否認有承諾給付搬遷補償費50萬元給上訴人之事實，則上訴人在詹阿鎮等人尚未給付搬遷費50萬元以前，自得行使同時履行抗辯權，拒絕將前棟一樓辦公室遷移，並無不完全給付之問題。汽車展示間在草約簽訂以前已存在，草約僅約定詹阿鎮等人負有整修、維護之義務，及有條件使用停車場之權利，並未約定上訴人應將原存在之汽車展示間全部拆除或拆遷，故詹阿鎮等人所能使用之部分，係指汽車展示間以外之停車場範圍，上訴人不必將汽車展示間全部拆除或拆遷至停車場以外之處。92年2月間，台灣突然爆發SARS 疫情，詹阿鎮等人因施工報酬費用已發生週轉不靈情事，當然對於投資設立餐廳之事，即採觀望態度，上訴人唯恐詹阿鎮等人違約，於92年6 月30日以存證信函通知詹阿鎮等人履約，但詹阿鎮等人迄今仍未依系爭協議內容施工及給付租金，詹阿鎮等人應負給付遲延責任。依潮港城股份有限公司（下稱潮港城公司）之登記資料，詹阿鎮等人根本無繼續經營潮港城餐廳之計畫，原審認上訴人有給付不完全之情事，應給付4,000萬元違約金，與事實不符。退萬步言，系爭協議約定之4,000萬元，依民法第250條第2項規定屬損害之賠償總額預定，法院得依職權酌減。原審認定被上訴人臚列為準備營業所造成之損害，項目含有人員薪資、人員伙食開銷、日常用品等，上訴人否認與本件有關，被上訴人應舉證以實其說。請求詢問證人陳英鳳，並查明潮港城公司於92年10月有無申請停業或歇業登記，何時遭主管機關廢止登記。所謂爭點效中重要爭點之概念，應以列為判決中爭執事項，經法院充分審酌以及兩造當事人充分攻防，法院依此所為判斷，始得認民事訴訟法上之爭點效。若擴張至判決理由中所有認定，將使爭點效之效力強過既判力之對世效，使得爭點整理程序遭架空等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當之擔保金為准、免假執行之宣告，上訴人全部聲明不服提起上訴。其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭之事實：㈠被上訴人及訴外人詹永安、詹阿鎮，自91年2月起即與上訴
人洽談承租上訴人所有坐落新北市○○區○○路1段279號建物，約定押租金為800萬元，91年2月詹永安、詹阿鎮先給付被上訴人800萬元中之200萬元作為定金，91年4月11日與上訴人訂立草約，並交付91年7月起至92年9月止，每紙面額200萬元之支票作為預付租金用，其中91年7、8、9、10月4紙共計800萬元支票已兌現，其餘支票則仍未兌現。
㈡被上訴人於91年4月間已進入系爭建物進行地板刨除工程，
96年6月間於系爭建物三樓設立臨時辦公室，以作為餐廳籌備處使用，並在上訴人所有他處公寓設有餐廳員工宿舍。
㈢詹永安、被上訴人曾以潮港城國際美食館板橋店名義，與赫
林室內裝修設計工程有限公司（下稱赫林公司）於91年6月3日簽訂委託設計合約書，嗣未給付赫林公司報酬，赫林公司向臺灣臺北地方法院提起92年度建字第163號報酬訴訟，雙方於93年4月13日達成訴訟上和解，由詹永安、被上訴人各給付赫林公司25萬元。
㈣91年11月20日詹永安、詹阿鎮曾與上訴人訂立「雙方協議內
容」，約定①系爭建物每月租金330萬元。②自政府核准變更房屋使用執照日起，房東無償提供五個月的裝修期。③自縣政府核准變更房屋使用執照日起五個月內必須完成工程裝修、開業，若五個月內未完成施工裝修，則承租者必須照付租金330萬元。④系爭建物之汽車展示間由上訴人負責移位，並負擔其費用。
㈤上訴人曾以被上訴人、詹永安、詹阿鎮未給付系爭建物之租
金為由，向臺中地院提起給付租金之請求（案號93年度重訴字第508 號）遭法院判決駁回，上訴人不服提起上訴，經臺中高分院駁回上訴（案號94年度重上字第114號），上訴人再提起上訴，遭最高法院駁回而確定。
㈥上訴人以被上訴人、詹永安、詹阿鎮未給付系爭建物之租金
為由，復於96年間向板橋地院起訴請求96年11月1 日起至97年1月31日止之租金990萬元，經板橋地院以96年度訴字第2575號判決駁回，上訴人不服上訴，經本院以97年度重上字第232號駁回上訴，上訴人不服再提起上訴，嗣由最高法院以98年度台上字839號裁定駁回上訴而確定。
㈦詹永安、詹阿鎮於99年11月11日將其1,000萬元、4,000萬元請求權讓與被上訴人。
五、本件爭點與本院判斷：被上訴人主張上訴人未依約定將租賃標的物交付被上訴人，是可歸責於上訴人之事由致其受有損害，起訴請求如原審訴之聲明，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審究之爭點為：㈠被上訴人是否依約交付租賃物予被上訴人？被上訴人請求上訴人返還所給付之1,000萬元，有無理由？㈡被上訴人主張上訴人應依兩造91年11月20日訂立之「雙方協議內容」給付違約金4,000萬元，有無理由？本院之判斷如下：
㈠上訴人應返還被上訴人所給付之1,000萬元：
⒈被上訴人主張詹永安及詹阿鎮自90年間起即與上訴人洽談
承租上訴人所有坐落新北市○○區○○路1段279號建物，約定押租金為800萬元，91年2月詹永安、詹阿鎮先給付上訴人800萬元中之200萬元作為簽約定金，91年4月11日與被上訴人訂立草約，並交付91年7月起至92年9月止，每張面額200萬元之支票作為預付租金用，其中91年7、8、9、10月四張共計800萬元支票已兌現，其餘支票因上訴人拒未交付全部租賃物予詹永安、詹阿鎮，故詹永安、詹阿鎮拒絕兌現。經詹永安、詹阿鎮委託律師以存證信函催告上訴人交付租賃物，被上訴人仍未依約交付，詹永安、詹阿鎮已於97年1 月31日終止租賃契約，上訴人應依不當得利及債務不履行之規定，返還詹永安、詹阿鎮上開定金及租金共計1,000 萬元，而詹永安及詹阿鎮已於99年11月11日將上開債權讓與被上訴人，被上訴人請求上訴人給付1,000萬元及法定遲延利息。上訴人對於收受詹永安、詹阿鎮上開1,000萬元之事實不爭執，抗辯：被上訴人等既自91年4月起已開始使用系爭租賃物，上訴人有權收取被上訴人使用租賃物之對價云云。
⒉按，學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，
就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781 號裁判參照）。上訴人抗辯爭點效中重要爭點之概念，以列為判決中爭執事項者，始得認有民事訴訟法上之爭點效。臺中高分院94年度重上字第114 號判決之爭點僅有四點，上訴人本件爭執之「草約之承租範圍」、「詹阿鎮等人自91年4 月11日簽訂草約後，即開始使用系爭建物」、「詹阿鎮等人為增加承租範圍，於91年
9 月28日承諾補貼50萬元，作為上訴人搬遷前棟一樓辦公室費用」及「系爭協議第7 條所謂上訴人負有將汽車展示間移位之義務，非指上訴人將汽車展示間拆除或拆遷至停車場以外之處」並未列為爭執事項，上訴人不受確定判決之拘束，得為相反之主張云云。查，臺中高分院94年度重上字第114號關於第四個爭點「被上訴人可否以上訴人未騰空交付部分系爭建物而拒絕交付租金」論以：｛1.被上訴人係向上訴人承租系爭建物之前棟一、二樓、後棟一樓、側棟一、二樓及地下室、停車場各5分之3，上訴人即應將系爭建物之前棟一、二樓、後棟一樓、側棟一、二樓及地下室、停車場各5分之3騰空交付被上訴人。又系爭協議契約第7條約定「汽車展示間負責由出租方移位，費用由出租方自理。」，上訴人依約亦應將汽車展示間拆遷。‧‧‧顯然上訴人未依約將前棟一樓及停車場5分之3騰空交付被上訴人，亦未將汽車展示間拆遷。被上訴人承租系爭建物經營餐廳，在餐廳營業之前應由被上訴人進行裝修工程，上訴人並同意提供免費之五個月裝修期，而被上訴人之進行系爭建物裝修工程，須上訴人將系爭建物騰空交付被上訴人，上訴人自應於被上訴人進行裝修工程之前先將系爭建物騰空交付被上訴人，且被上訴人於五個月裝修期過後，不論裝修工程是否已完成，均應照付每月330萬元之租金，則上訴人將系爭建物騰空交付被上訴人，即使被上訴人不願進行裝修工程，上訴人於五個月裝修期過後亦得請求被上訴人給付租金，是上訴人將系爭建物騰空交付被上訴人，即使被上訴人不願進行裝修工程，對上訴人亦無損失之可言，上訴人自不得於被上訴人進行裝修工程時始願騰空交付系爭建物之前棟一樓，亦不得藉被上訴人不進行室內裝修工程而拒絕將租賃標的物交付。上訴人主張前棟留守之一樓辦公室於被上訴人進行裝修工程即可搬遷，及汽車展示間及辦公室係因被上訴人遲未施工及營業準備，故上訴人乃暫不遷移，待其欲開始上開行為，再行搬遷，以免被上訴人不履行而造成上訴人之損害，均非的論。又系爭協議契約之所以約定上訴人應將汽車展示間拆遷，係因汽車展示間位於餐廳正面中央，遮蔽餐廳之外觀，乃應被上訴人之要求將之遷移，依系爭協議契約之約定，上訴人應將汽車展示間全部拆遷，至於汽車展示間拆遷後，原有之汽車展示間應移至何處，應由上訴人自行設法‧‧‧3.詹永安、詹阿鎮於91年4月11日與上訴人簽訂承租草約，承租系爭建物前棟一、二、三、四樓、後棟一、二樓，停車場未洽，上訴人一直未將前棟一樓騰空交付詹永安、詹阿鎮，該前棟一樓仍供上訴人辦公室使用，詹永安遂於91年11月13日委由沈朝標律師以中壢26支郵局第1123號存證信函通知上訴人，請上訴人交付租賃標的物，上訴人收受該存證信函後，於同月15日以板橋海山郵局第393號存證信函表示「現行本人辦公室使用部分乃係詹氏兄弟擬定草約，復再行增加租賃面積，詹氏兄弟言明補貼搬遷費50 萬元，詹氏兄弟因顧慮渠等尚未能使用，是而尚未給付搬遷費要求本人搬遷，何來貴方所指未騰空之事實」，上訴人以詹永安未支付50萬元搬遷費為由，拒絕騰空交付系爭建物前棟一樓，但系爭建物前棟一樓已在詹永安、詹阿鎮91年4月11日承租草約約定之承租範圍，被上訴人承租系爭建物欲經營餐廳，對位於大門之一樓，應連同二樓一併承租，不可能先租二樓，再租一樓，系爭建物之前棟一樓應非91年4月11日所定承租草約之後，再行增加之租賃面積，上訴人存證信函所稱「現行本人辦公室使用部分乃係詹氏兄弟擬定草約，復再行增加租賃面積」，顯與事實不符，且被上訴人否認有同意支付上訴人搬遷費50萬元，被上訴人向上訴人承租系爭建物前棟一樓，上訴人本應將系爭建物前棟一樓騰空交付被上訴人，91年4月11日之承租草約及91年11月20日之系爭協議契約均無詹永安、詹阿鎮或被上訴人應支付50萬元搬遷費予上訴人之記載，是上訴人以詹永安、詹阿鎮或被上訴人未支付50萬元搬遷費，拒絕騰空交付系爭建物前棟一樓，理由自非正當。‧‧‧4. 被上訴人係承租系爭建物前棟一、二樓、後棟一樓、側棟一、二樓及地下室、停車場各5分之3，上訴人自應將被上訴人所承租之範圍全部交付被上訴人，上訴人依民法第318條之規定並無一部清償之權利，自不能將前棟一樓保留作為辦公室使用，並由其繼續使用停車場及汽車展示間，而僅其餘部分騰空交付。況系爭建物之前棟一樓係位於餐廳大門之入口，被上訴人若無法使用該前棟一樓，餐廳將難以經營，上訴人僅就部分建物騰空交付，不論所騰空建物之面積占整個租賃物之比例多少，上訴人均屬未依債務本旨實行提出給付，不生提出之效力，仍應認上訴人未將租賃物交付。｝（見原審卷一第20至24頁）。即關於上訴人本件爭執草約之承租範圍、詹阿鎮等人是否承諾補貼50萬元搬遷費及上訴人應否將汽車展示間拆除或拆遷至停車場以外之處等爭執事項均已為判斷。易言之，前開確定判決之爭點四，雖未將前述爭點再細分，實則已列為爭點，並本於當事人辯論之結果而為判斷，本院自不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。上訴人再抗辯無拆除或遷移汽車展示間之義務，依協議內容係「移位」，其於前案就此未舉證及攻防云云。然，上訴人於前案起訴請求被上訴人等履行協議，係主張「‧‧‧另被上訴人所主張上訴人未將釣蝦埸、汽車展示間、一樓留守辦公室遷移‧‧‧汽車展示間及一樓留守辦公室未遷移，乃被上訴人遲未施工及營業準備，故暫不遷移，待被上訴人欲開始上開行為，再行搬遷‧‧‧」等語（原審卷一第27頁）。足證上訴人係自認有搬遷之義務，並非如本件所抗辯，「移位」非屬搬遷云云，上訴人之抗辯，委無可採。⒊上訴人另抗辯詹永安、詹阿鎮自91年4月11日簽訂草約後
，即開始使用系爭建物，上訴人依據草約有權收取200萬元定金及91年7、8、9、10月四個月租金800萬元，合計1,000萬元云云。查，系爭協議第5、6、7條分別約定「自縣政府核准變更房屋使用執照日起五個月內必須完成工程裝修、開業，若五個月內未完成施工裝修，則承租者必須照付租金330萬元。」、「自政府核准變更房屋使用執照日起，房東無償提供五個月的裝修期。」、「汽車展示間負責由出租方移位，費用由出租方自理。」（原審卷一第
118、119頁），即約定承租者必須在台北縣政府（即目前之新北市政府）核准變更房屋使用執照日起五個月內完成工程裝修及開業準備，在五個月裝修期，承租者不必支付租金，五個月裝修期過後，不論承租者有無完成施工裝修，均須照付租金，換言之，即承租者之租金應自台北縣政府核准變更房屋使用執照日起五個月後開始支付。經與上開承租草約相互以觀，承租草約就系爭租賃物之範圍、租金、承租之期間等租約必要之點均有約定，而雙方協議內容，係因草約內容雙方認知尚有些微差距，而為補充修正之租約，顯已就租賃契約之租賃標的物及租金等必要之點為約定，並及於租期、租金起算日、租賃標的物之裝修、交付，通觀系爭協議契約之全體內容，應已包含租賃契約之要素，上開二份契約，依其內容即可履行，均屬雙方所訂之租賃契約。且就雙方協議內容觀之，並未載明廢止承租草約，再參酌證人即受上訴人委託處理系爭租約之律師陳英鳳於原審證稱：「我能證明的是在修租賃契約前，因被告與詹阿鎮有簽草約，被告認為有一部分廠房有交給詹阿鎮使用，為何那麼久都不簽定正式契約‧‧‧徐說你要簽約的話就按草約內容擬定正式契約‧‧‧」等語（原審卷一第187 頁），顯見系爭協議係就承租草約為增補修正，上開二份租賃契約，應屬合一之一個租賃契約，不能拆開分論。上訴人抗辯二者分屬獨立契約云云，洵無足取。系爭協議約定承租者之租金係自新北市政府核准變更房屋使用執照日起五個月後開始支付，上訴人抗辯詹永安、詹阿鎮使用系爭建物，依據草約其得收取91年7、8、9、10月四個月租金800萬元，自無理由。參諸上訴人於原審抗辯證人陳英鳳律師能證明1,000萬元係作為新北市政府核准變更房屋使用執照前，被上訴人使用系爭建物之對價（原審卷一第179頁），並聲請訊問證人，然證人到庭，未能證明上訴人抗辯之事實，益證租金係自使用執照核准後五個月才須支付。證人到庭固提出其自書之紀錄作為上訴人與詹阿鎮訂立契約（即系爭協議）之架構，其上記載詹阿鎮補貼50萬元搬遷費（原審卷一第190 頁）。但系爭協議既未明載，足證詹阿鎮不同意上訴人要求給付50萬元搬遷費甚明，上訴人聲請再次訊問證人陳英鳳律師，顯無必要。陳英鳳自書之紀錄僅係雙方協議前單方之想法，意思表示尚未達成一致，經協商後達成合意並簽名之系爭協議，始具契約效力。
⒋上訴人又抗辯原審未審酌詹永安、詹阿鎮尚有600萬元押
租金未給付，及自92年9月2日起未按月支付330萬元租金，應負債務不履行責任云云。查，上訴人前起訴請求被上訴人給付92年9月2日起三個月之租金990萬元，業獲敗訴判決確定，即臺中高分院之94年度重上字第114 號判決，該判決認定上訴人未依約交付租賃物，承租人得拒絕給付租金。至於詹永安、詹阿鎮尚未依草約交付之押租金600萬元，因系爭協議並未提及押租金，兩造對於押租金數額是否有變更之合意，情況不明。但無論如何，板橋地院96年度訴字第2575號判決認定系爭協議之租賃契約已於97年
1 月31日終止（原審卷一第57頁反面），上訴人於租約終止前從未請求詹永安、詹阿鎮給付600 萬元押租金，租約終止後出租人本應返還押租金，則上訴人於本件抗辯詹永安、詹阿鎮尚有600萬元押租金未給付係債務不履行云云，自無可採。
⒌按「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租
人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」民法第423條定有明文。詹永安、詹阿鎮係承租系爭建物前棟一、二樓、後棟一樓、側棟一、二樓及地下室、停車場各五分之三，上訴人依約應將詹永安、詹阿鎮所承租之範圍全部交付之，上訴人並無一部清償之權利，自不能將前棟一樓保留作為辦公室使用，並由其繼續使用停車場及汽車展示間，而僅將其餘部分騰空交付。況衡酌系爭建物之前棟一樓係位於餐廳大門之入口，詹永安、詹阿鎮如未能使用該前棟一樓，餐廳將難以經營，是被上訴人僅將部分建物騰空交付，姑不論所騰空建物之面積占整個租賃物之比例多少，然對承租人而言，仍無法正常經營餐廳，上訴人均屬未依債務本旨實行提出給付，為不完全之給付。「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」民法第227條第1項、第226條第1項、第213條第1項分別定有明文。被上訴人主張詹永安、詹阿鎮已給付被上訴人押租金800萬元中之200萬元作為簽約之定金及預付租金800萬元，上訴人未依約交付租賃物，詹永安、詹阿鎮已將此債權轉讓予被上訴人，依不當得利及債務不履行之規定，請求被上訴人返還1,000萬元。上訴人對於收受詹永安、詹阿鎮交付之1,000萬元不爭執，抗辯係詹永安、詹阿鎮使用系爭建物之租金，並不可採，業如前述。上訴人前案起訴請求被上訴人履行協議、給付租金，均遭認定未依債之本旨提出完全給付而獲敗訴判決確定，從而，被上訴人主張上訴人未依約將全部租賃物交付予被上訴人，且可歸責於上訴人，依不完全給付之法律關係請求上訴人回復原狀，返還被上訴人所交付之1,000萬元，及自受領時即91年11月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
㈡被上訴人主張上訴人應依兩造91年11月20日訂立之系爭協議給付被上訴人違約金4,000萬元，為有理由：
⒈被上訴人主張上訴人未依約交付租賃物予詹永安、詹阿鎮
，依系爭協議上訴人應給付4,000萬元違約金，詹永安、詹阿鎮已將該債權讓予被上訴人，被上訴人得請求上訴人給付違約金4,000萬元；上訴人對系爭協議之真正不爭執，辯稱：已依約交付租賃物予詹永安、詹阿鎮，且被上訴人未能證明其因上訴人違反協議內容實際所受損害金額，其實際損害與原先約定之4,000萬元存有相當差距，違約金應予酌減云云。按，「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」民法第250條第2項定有明文。系爭協議記載：「如以上不照如此條件一律賠償4,000萬元」，第5條約定「自縣政府核准變更房屋使用執照日起五個月內必須完成工程裝修、開業，若五個月內未完成施工裝修，則承租者必須照付租金330萬元。」（原審卷一第16頁），足見協議雙方對於「時間點」甚為重視，要求承租者在執照核准後五個月內完成裝修，而出租者亦可儘速收取租金，是協議即係約定債務人不於適當時期履行債務時，須支付違約金4,000萬元，該違約金係以強制債務之履行為目的，實為確保債權效力之一種強制罰，即為懲罰性之違約金性質（最高法院68年度第9次民事庭庭推總會會議決議參照）。
⒉當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法
第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。（最高法院49年台上字第807號判例參照）。又，約定違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。（最高法院51年台上字第19號判例參照）。是契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。上訴人抗辯新北市政府於92年4月2日核准變更使用執照，因92年2月間爆發SARS疫情，被上訴人根本無繼續經營餐廳之計畫，聲請查詢潮港城公司是否自92年12月起申請停業或歇業，以證明被上訴人無經營餐廳之計畫，違約金應予酌減云云。查，依臺中高分院94 年度重上字第114號判決理由所載「經本院於95年6月8日履勘現場，發現部分前棟一樓由上訴人作為辦公室使用中，一樓停車場由上訴人作為收費停車場使用，汽車展示間並未拆遷，仍供汽車展示使用，此有勘驗筆錄在卷可稽‧‧‧現場之現況與兩造91年間簽約時並無兩樣‧‧‧上訴人應先將系爭建物被上訴人承租之部分騰空交付被上訴人，系爭建物前棟一樓始終為上訴人所占有供辦公室使用，上訴人並未騰空交付被上訴人，被上訴人未就系爭建物進行裝修工程即無可歸責之事由，上訴人自不能以被上訴人未有裝修工程或營業準備行為，而認被上訴人已無履約之意，應負債務不履行之責任。」（原審卷一第46、49頁），確定判決業認定因上訴人遲不依約將租賃物為完全之給付，上訴人無庸負債務不履行之責任。詹永安、詹阿鎮及被上訴人係為經營「板橋潮港城國際美食館」而向上訴人承租系爭建物，為上訴人所不爭執，上訴人拒絕騰空交付系爭建物前棟一樓致被上訴人等無法進行裝修工程，餐廳當然無法營業，則潮港城公司自92年12月起申請停業或歇業，係肇因於上訴人之不完全給付，不能據此推認被上訴人無營業之計畫。赫林公司雖向臺北地院提起92年度建字第163號報酬訴訟，但證人即該公司主持設計師林振豪於原審證稱對於被上訴人之財務問題不清楚（原審卷二第94頁反面），則上訴人以此為由抗辯被上訴人週轉不靈，洵無可取。本院審酌系爭協議約定租金高達每月330萬元，一年租金3,960萬元，足見被上訴人投資規模甚大，被上訴人主張其投資計畫為1億5000萬至2億元，堪信為真實。被上訴人另主張依國稅局公布之營利事業各業所得額同業利潤標準表，一般經營中式餐廳年度淨利率為18%，被上訴人投資1億5000萬至2億元一年之利潤為2,700萬元至3,600萬元，系爭租約租期7年，被上訴人預期利潤為1億8,900萬元至2億5,200萬元，則約定違約金4,000萬元約與一年租金3,960萬元相近，應無過高情事，尚非無由。參諸被上訴人臚列為準備營業所造成之損害總計15,793,876元，該項目內所含人員薪資、人員伙食開銷、日常用品等，有被上訴人所提板橋潮港城支出明細總表及支票、轉帳傳票、統一發票、存摺等影本附卷可稽（原審卷一第332頁至341頁、241頁至327頁），原審扣除定金等費用，認被上訴人為準備營業所造成之損害為5,653,876元，自屬有據。另詹永安等人為能於現場籌備營運而另向上訴人公司承租房屋，以作為員工宿舍之用（詹阿鎮名義承租），就該等租金，上訴人另對詹阿鎮為強制執行，總計款項為573,388元，有被上訴人所提台灣台中地方法院96年度執字第6390號執行命令2紙在卷可按（原審卷二第6至7頁），此亦足認被上訴人等為準備營業所造成之損害。上訴人抗辯被上訴人臚列之損害與上訴人之不完全給付無關云云。惟，上訴人質疑之購買餐具、試菜、現場總經理及特助薪資等支出，衡情難認非被上訴人準備餐廳營業所造成之損害，上述所受損害及所失利益顯已超過雙方約定之4,000 萬元違約金。按「民法上之違約金，有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，此觀民法第250條規定自明。契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，準此，約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準」（最高法院81年度台上字第2484號裁判參照）。且懲罰性違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。從而，本院綜合卷證資料考量，認被上訴人請求上訴人給付約定之違約金4,000萬元，尚符實情而得法理之平，洵屬公允，應予准許。上訴人請求酌減，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依債務不履行及債權讓與之法律關係，請求上訴人給付5,000萬元（1,000萬＋4,000萬＝5,000萬），及其中1,000萬元自受領之91年11月1日起，其餘4,000萬元自起訴狀繕本送達翌日即99年12月11日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 張松鈞法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 6 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。