臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第476號上 訴 人 清三建設開發股份有限公司法定代理人 丁德澤上 訴 人 王清衛
高語彤陳永賦共 同訴訟代理人 丁榮聰律師被上訴人 清三電子股份有限公司法定代理人 許榮淑訴訟代理人 劉秋絹律師
楊明哲律師被上訴人 吳採琴
林東河林秀稜（原名林妤蔆）上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年3月27日臺灣桃園地方法院99年度重訴字第340號、343號第一審判決提起上訴，本院於103年8月6日言詞辯論終結，補充判決如下：
主 文上訴人對被上訴人林東河、吳採琴、林秀稜及清三電子股份有限公司之備位上訴部分駁回。
事實及理由
一、按訴訟標的之一部或訴訟費用有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之，民事訴訟法第233條第1項定有明文。
二、上訴人主張其對被上訴人林東河、吳採琴、林秀稜（下稱林東河等3人）及被上訴人清三電子公司提起上訴，已列先、備位上訴聲明，故如法院認定先位上訴聲明為無理由時，即應就備位上訴聲明而為審理，本院民國103年9月17日判決（下稱本院原判決）認定上訴人對林東河等3人及清三電子公司先位之訴為無理由，卻未敘明應否准許其備位上訴聲明之理由，係屬裁判之脫漏，爰聲請補充判決等語（兩造之主張、答辯及用語略稱，逕援用本院原判決事實及理由所載，另與前開脫漏部分無涉部分，非屬聲請補充判決之範圍，均不予贅述）。
三、查上訴人對於林東河等3人及清三電子公司之上訴聲明為：「㈠先位聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄；⒉系爭分配表中，沈子渝超過新台幣（下同）250萬元之債權、莊德昌超過250萬元之債權、高安麗超過60萬元之債權、賴月女超過100萬元之債權，均應予剔除，不列入分配。⒊系爭分配表中，盧粹珍、林東河、吳採琴、賴碧霞、林秀稜、陳國政、邱燕蘭之債權，應全部剔除，不列入分配。㈡備位聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄；⒉清三電子公司與沈子渝等11人於95年4月19日就系爭不動產之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。⒊系爭分配表中，沈子渝等11人之債權，均應予剔除，不列入分配」（詳見本院原判決第9至10頁「㈦上訴聲明：⒉沈子渝等11人及清三電子公司部分」）。就前揭先位上訴聲明部分，本院原判決認定被上訴人沈子渝、莊德昌之債權原本逾250萬元部分、高安麗之債權原本逾60萬元部分、賴月女之債權原本逾100萬元部分，以及盧粹珍、賴碧霞、陳國政、邱燕蘭之債權全部，均應自系爭分配表中剔除，此部分上訴人先位之訴為有理由，至於林東河等3人則與清三電子公司間有借貸關係存在，各其等之債權不應剔除，該部分上訴人先位之訴則無理由（詳見本院原判決第22至25頁）。雖前揭先位上訴聲明⒊係將上訴人請求剔除之林東河等3人、盧粹珍、賴碧霞、陳國政、邱燕蘭對於清三電子公司之債權併列於同一聲明，但上訴人非不得單獨提起訴訟對各該被上訴人而為請求，故此項聲明事實上係包含各自獨立之數個訴訟，本院原判決既認定先位聲明⒊關於林東河等3人部分為無理由，疏未進而就上訴人對各該被上訴人提起之備位之訴進行裁判，即屬訴訟標的之一部脫漏，上訴人聲請補充判決，於法有據，應予准許。
四、關於前開裁判脫漏部分，上訴人係主張：林東河等3人在94年5月間即已交付借款予清三電子公司，卻直至95年4月19日始為系爭第四順位抵押權之設定，依最高法院42年台上字第313號、51年台上字第3528號判例意旨，該項抵押權之設定係屬無償行為，足使上訴人之積極財產減少，致債權受有不能完全受償之損害，爰依民法第244條規定撤銷該抵押權設定行為，並將前開債權自系爭分配表中剔除等語（本院原判決第7至8頁㈣參照）。但查：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1、2項定有明文。上訴人主張系爭第四順位抵押權之設定行為，有損害於其債權，依上開規定請求撤銷，然上訴人高語彤、陳永賦係分持原法院所核發之支付命令及確定證明書（案列：96年度促字第61168、61169、61170號）為執行名義，向原法院聲請強制執行（案列：97年度司執字第81931號、97年度司執字第33140號），各該執行案經併入系爭執行事件合併執行，業經本院調取上開執行卷（本院卷四第55至63頁）查明屬實。又上訴人高語彤係以清三電子公司所簽發、發票日分別為95年4月30日、5月31日、12月27日、面額各為50萬元、100萬元及500萬之支票屆期提示遭退票為由，聲請核發前開支付命令（本院卷四第55頁背面、第44頁）；上訴人陳永賦則以其執有清三電子公司簽發、發票日均為95年12月27日、面額分別為160萬元、940萬元之支票屆期提示遭退票為由，聲請核發前揭支付命令（本院卷四第61頁背面），各該支票之發票日均在系爭第四順位抵押權設定（95年4月19日）之後，高語彤與陳永賦對清三電子公司之債權自不因上開抵押權之設定行為而受到損害。上訴人雖稱：高語彤、陳永賦對清三電子公司之債權均在系爭第四順位抵押權設定前即已存在，但無法舉證以實其說，難以憑採。從而，上訴人高語彤、陳永賦不得依民法第242條規定請求撤銷系爭第四順位抵押權之設定行為。
㈡次按，民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規
定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，且除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（同院85年台上字第1941號判例參照）。至上述1年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算（最高法院97年度台上字第1865號、100年度台上字第1058號判決參照），而所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形（同院81年度台上字第207號判決參照）。系爭不動產前於96年間經清三電子公司之其他債權人兆豐國際商業銀行股份有限公司聲請強制執行，業經本院調取系爭執行事件卷查明無訛，其併案債權人清三建設公司與王清衛於接獲執行法院之執行通知時，縱可得知系爭不動產遭強制執行、或經由閱卷或自行申請不動產登記謄本等方式獲悉系爭不動產已經林東河等3人設定系爭第四順位抵押權之事實，然最高限額抵押權之實際債權金額與不動產登記謄本所載本金最高限額非恆一致，必俟不動產拍定後，根據抵押權人陳報之債權額，後順位債權人始能確知其債權是否因抵押權之設定而受到侵害，則清三建設公司與王清衛之撤銷權應自其收受系爭分配表時起算。查系爭分配表係於99年7月22日作成，依其分配結果，林東河等3人可分別受償250萬元，清三建設公司與王清衛則分文未受清償，而其等於99年8月27日提起本件訴訟時即已知系爭第四抵押權之設定有害於其債權之事實，此由民事起訴狀所載：「李文中等二十四人僅提出抵押權登記設定文件，並未提出任何債權證明文件，渠等與清三電子公司間並無業務或資金往來，故上開抵押權之設定實係出於詐害其他債權人之目的所為」等旨（原審343號卷一第6頁）即明，其等雖於民事起訴狀請求撤銷系爭第四順位抵押權之設定行為，卻僅主張民法第244條第2項之撤銷權（原審343卷一第7頁），難認已行使同條第1項之撤銷權。
上訴人雖稱清三建設公司與王清衛另於100年10月25日之民事辯論意旨狀行使民法244條第1項之撤銷權（本院卷三第70頁、原審343號卷四第127頁），但該書狀係於原審100年10月27日言詞辯論期日當庭所提出，縱自99年8月27日起算亦已逾1年。此外，上訴人迄今無法提出清三建設公司與王清衛於民法第245條所定除斥期間內行使同法第244條第1項撤銷權之具體事證，應認其等此項撤銷權已逾1年之除斥期間而消滅。
㈢從而，上訴人既不得請求撤銷林東河等3人與清三電子公
司間系爭第四順位抵押權之設定行為，林東河等3人即為系爭第四順位抵押權人，且其等與清三電子公司間確有借貸關係存在（理由詳見本院原判決㈢），上訴人即無從請求將林東河等3人之債權自系爭分配表中剔除，其備位之訴即無從准許，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本院原判決主文第三項雖載為其餘上訴駁回，惟前開脫漏部分並未包含其中，仍應為駁回上訴之諭知。又本院原判決漏脫部分既仍應為上訴人敗訴之判決，自不影響本院原判決關於訴訟費用負擔之諭知，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
六、據上論結，本院原判決脫漏部分，上訴人之上訴為無理由，爰補充判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 2 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 陳婷玉法 官 邱璿如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 2 日
書記官 林敬傑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。