臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第494號上 訴 人即被上訴人 正大聯合會計師事務所法定代理人 羅裕傑訴訟代理人 張鴻欣
邱永欽被上訴人即上訴人 林寬照訴訟代理人 李傑儀律師
黃福雄律師複代理人 王吟吏律師
陳柏璇上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國101 年5 月29日臺灣臺北地方法院100 年度重訴字第876 號第一審判決各自提起上訴，本院於102 年4 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命林寬照給付超過新臺幣參佰柒拾陸萬玖仟伍佰陸拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命林寬照負擔訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，正大聯合會計師事務所在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
林寬照其餘上訴駁回。
正大聯合會計師事務所之上訴駁回。
第一審（確定部分除外）關於命林寬照負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用關於林寬照上訴部分，由正大聯合會計師事務所負擔百分之一，餘由林寬照負擔。第二審訴訟費用關於正大聯合會計師事務所上訴部分，由正大聯合會計師事務所負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人正大聯合會計師事務所（下稱正大所）主張：被上訴人即上訴人林寬照原為正大所合夥人，其於民國90年間起訴請求正大所給付87年度至89年度合夥盈餘分配款，經原法院於92年10月31日以90年度重訴字第2944號判決正大所應給付林寬照新臺幣（下同）15,783,540元本息，並准林寬照以5,261,180 元為正大所供擔保後得假執行，正大所以15,783,540元為林寬照供擔保後得免為假執行。林寬照旋以該項判決為執行名義，聲請對正大所之財產為假執行，經原法院民事執行處核發93年7 月13日北院錦93執庚字第2439
2 號執行命令扣押正大所對訴外人大宇鋼鐵股份有限公司等客戶之會計師簽證報酬債權，正大所為顧全商譽，乃於93年
6 月8 日向訴外人賴美麗借款15,783,540元為林寬照供擔保後免為假執行。上開宣告假執行之判決，嗣經本院於95年12月28日以95年度重上更㈠字第93號判決予以廢棄，該合夥損益分配等事件並經最高法院99年度台上字第2035號判決駁回林寬照之上訴而告確定。正大所為提供擔保免為假執行，向賴美麗緊急借款，約定利息按年息10% 計算，此為正大所因林寬照不當假執行而負擔債務所生之損害，正大所自得請求林寬照賠償。上開借款之借款期間自93年7 月19日起估算至
100 年5 月31日，共計2,507 日，以年息10% 計算，正大所所受之利息損失為10,840,914元（15,783,540×10% ÷365×2,507 ＝10,840,914，元以下四捨五入）。爰依民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求林寬照給付正大所10,840,914元，及自支付命令送達翌日即100 年6 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、被上訴人即上訴人林寬照抗辯：賴美麗為正大所原負責人羅森之配偶，及現任負責人羅裕傑、羅裕民之母，其與正大所間之借貸關顯屬虛構，正大所主張因免為假執行向賴美麗借貸而受有年息10% 之利息損失，自不足採。且賴美麗除以本票裁定聲請強制執行取得按年息6%計算之利息外，剩餘部分從未請求正大所支付，正大所亦從未支付，借款承諾書約定之借款利率是否為真，正大所是否確負擔年息10% 之利息債務，實有疑義，上開剩餘利息自不得認係正大所實際負擔之債務。又正大所與賴美麗約定之清償日為94年6 月25日，賴美麗因屆期未獲清償聲請本票裁定，並以之為執行名義，聲請就票載金額及自到期日94年6 月25日起按年息6%計算之利息為強制執行，足見正大所與賴美麗並無正大所應於清償日前給付利息之約定，其利息起算日應為94年6 月25日。再系爭宣告假執行之判決於95年12月28日經法院廢棄，依民事訴訟法第395 條第1 項規定，自該判決宣示時起已失其效力，正大所自95年12月29日起之利息損害與林寬照之假執行間即不具因果關係，其無法實際取回擔保金，係因系爭擔保金於95年5月1日前即遭正大所之債權人正大電腦有限公司（下稱正大電腦）、正宗電腦有限公司（下稱正宗電腦）、賴美麗扣押，正大所主張之利息損害僅94年6 月25日至95年12月28日按年息6%計算之1,395,870 元（15,783,540×6%÷365 ×538＝1,395,870）與林寬照有關，扣除提存期間所生之孳息55,422元後，正大所僅得請求1,340,448元。另正大所自承賴美麗僅收取按年息6%計算之利息，就剩餘之年息4%利息，正大所從未支付予賴美麗，賴美麗亦從未向正大所請求，依民法第126條規定，其逾5年之部分已罹於時效，正大所自無給付之義務，其未為時效抗辯，係屬可歸責於己之事由，應就此負與有過失責任，林寬照無庸就該部分利息損失負賠償之責。況依正大所申報之95年度至99年度執行業務所得損益表所載，其各年度所得額分別為2,960,436元、5,91 7,799元、5,359,677元、14,808,009元、8,811,709元，正大所每年均有相當所得竟不償還積欠賴美麗之借款及利息，容任高額利息損失持續擴大，其自應負與有過失之責任等語。
三、本件經原審判決林寬照應給付正大所3,773,790 元，及自支付命令送達翌日即100 年6 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回正大所其餘之訴。正大所就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。其上訴聲明：㈠原判決不利於正大所部分廢棄。㈡上開廢棄部分，林寬照應再給付正大所7,067,
124 元，及自支付命令送達翌日即100 年6 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。林寬照則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。林寬照就其敗訴部分中之2,433,342 元本息（3,773,790 －1,340,448 ＝2,433,342 ）亦聲明不服，提起上訴，其餘部分（1,340,448 元本息）未據其聲明不服，該部分已告確定。其上訴聲明：㈠原判決關於命林寬照給付逾1,340,448 元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，正大所在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。正大所則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠林寬照原為正大所合夥人，其與正大所間合夥損益分配等事
件，經原法院於92年10月31日以90年度重訴字第2944號判決正大所應給付林寬照15,783,540元本息，並准林寬照以5,261,180 元為正大所供擔保後得假執行，正大所以15,783,540元為林寬照供擔保後得免為假執行（原審卷二第160-211 頁）。
㈡林寬照以原法院90年度重訴字第2944號判決為執行名義，聲
請對正大所之財產為假執行，經原法院民事執行處核發93年
7 月13日北院錦93執庚字第24392 號執行命令扣押正大所對大宇鋼鐵股份有限公司等客戶之會計師簽證報酬債權，正大所於93年7 月19日向原法院提存處以93年度存字第1636號提存事件提存擔保金15,783,540元後免為假執行〔原審卷一第117-119頁，原法院100 年度司促字第12716號卷（下稱支付命令卷）第11頁〕。
㈢正大所對於原法院90年度重訴字第2944號判決提起上訴，經
本院92年度重上字第617 號、最高法院95年度台上字第1186號、本院95年度重上更㈠字第93號、最高法院96年度台上字第1241號、本院96年度重上更㈡字第102 號、最高法院99年度台上字第2035號判決駁回林寬照在第一審之訴及假執行之聲請。其中本院於95年12月28日以95年度重上更㈠字第93號判決廢棄上開宣告假執行之判決（原審卷二第212-250 頁、第225 頁正反面）。
㈣正大所之債權人賴美麗、正大電腦、正宗電腦，以原法院94
年度票字第43398 號本票裁定、94年度促字第13950 號支付命令、94年度促字第14624 號支付命令為執行名義，聲請扣押原法院93年度存字第2636號提存事件所提存之擔保金15,783,540元，經原法院民事執行處以96年3 月15日北院錦95執丙字第15756 號函予以扣押，該扣押命令於95年5 月1 日到達原法院提存所。原法院提存所覆以：「本件尚有受擔保利益人林寬照，應俟擔保原因消滅，提存人得取回提存物時，始得收取」等語（原審卷一第37-46 頁、原審卷二第153 頁反面、第154 正反面、第155 頁）。
㈤原法院提存所於100 年6 月17日，依原法院民事執行處100
年5 月26日北院木95執榮字第15756 號函，將原法院93年度存字第2636號提存事件所提存之擔保金及利息16,043,654元支付轉給原法院民事執行處（原審卷二第146-150 頁）。
㈥林寬照以原法院96年度裁全字第427 號假扣押裁定為執行名
義，聲請扣押原法院93年度存字第2636號提存事件所提存之擔保金15,783,540元，正大所就此另依民事訴訟法第531 條第1 項規定訴請林寬照賠償因假扣押所受之損害，經原法院
100 年度重訴字第849 號、本院101 年度重上字第148 號為正大所敗訴之判決（原審卷二第120-123 頁、第266-273 頁）。
五、兩造之爭點及本院之判斷：㈠正大所得否依民事訴訟法第395 條第2 項規定請求林寬照負
損害賠償責任？按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395 條第2 項定有明文。此一規定，就回復原狀及損害賠償請求權，賦予被告簡便之聲明程序，使其得簡易請求原告返還其所受領之給付或賠償損害，該項規定非僅為訴訟上權利，亦兼具實體法性質，生實體法上權利義務關係，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上字第59號判例意旨參照）。又假執行所執行者，原屬尚未確定之判決，倘假執行之本案判決遭廢棄或變更，不問其有無故意過失，對於被告因假執行或因免假執行所給付之物，均須負返還及損害賠償之義務，以預防濫用假執行以保護被告之利益。申言之，上開請求權之性質，屬無過失責任之法定賠償事由，原告縱對被告之損害無故意過失，仍應負此損害賠償責任。再民事訴訟法第395 條第2 項所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及假執行所受財產上之積極損害及消極損害而言。借用金錢所支出之利息，即非不得謂非因假執行所受之損害（最高法院80年台上字第2226號判決意旨參照）。林寬照原為正大所合夥人，其與正大所間合夥損益分配等事件，經原法院於92年10月31日以90年度重訴字第2944號判決正大所應給付林寬照15,783,540元本息，並准林寬照以5,261,180 元為正大所供擔保後得假執行，正大所以15,783,540元為林寬照供擔保後得免為假執行，上開宣告假執行之判決，嗣經本院於95年12月28日以95年度重上更㈠字第93號判決予以廢棄，有原法院92年10月31日90年度重訴字第2944號判決、本院95年12月28日95年度重上更㈠字第93號判決在卷可稽（原審卷第160-
211 頁、第225-232 頁）。而依民事訴訟法第458 條規定，對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服。故第一審法院宣告假執行之本案判決經第二審法院廢棄或變更者，縱該第二審判決嗣後經第三審法院判決廢棄，發回更審，其已失效之第一審假執行之裁判，亦無從回復其效力（最高法院69年度台抗字第3 號裁定意旨參照）。是依民事訴訟法第39
5 條第1 項規定，上開假執行之宣告自本院95年度重上更㈠字第93號判決95年12月28日宣示時起，即已失其效力。上開假執行之宣告既經廢棄，已合於民事訴訟法第395 條第2 項前段「法院廢棄宣告假執行之本案判決」之要件，揆諸前揭說明，正大所如因林寬照所為假執行而受有損害，不論為財產上之積極損害或消極損害，不論林寬照對正大所之損害有無故意過失，正大所均得請求林寬照賠償之。
㈡正大所免為假執行之擔保金是否向賴美麗借貸？正大所與賴
美麗有無約定利息？其利率、利息起算日為何？⒈正大所與賴美麗於93年6 月8 日簽訂借款承諾書，約定由正
大所向賴美麗借貸：⑴供林寬照因臺灣臺北地方法院93年度裁全字第2108號假扣押擔保金額100,000 元。⑵供林寬照因臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決，假執行擔保金額15,783,540元。⑶供張榕枝因臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決，假執行擔保，金額11,479,964元。⑷供邱雲灶因臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決，假執行擔保，金額4,978,832 元。⑸供李聰明因臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決，假執行擔保，金額2,239,950 元。⑹供施文婉因臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決，假執行擔保，金額909,850 元。合計35,492,136元等6 筆款項，正大所並就上開各筆借款分別簽發以94年
6 月25日為到期日之本票交付予賴美麗，有借款承諾書在卷可憑（支付命令卷第14-15 頁），足證正大所與賴美麗間就上開借款有借貸之意思表示合致。而賴美麗於93年7 月19日自其設於臺灣銀行帳號：000000000000號之帳戶轉帳15,783,540元，並於同日代理正大所，依原法院90年重訴字第2944號判決為林寬照供擔保免為假執行，向原法院提存所提存15,783,540元，經原法院以93年度存字第2636號提存事件准予提存，有存摺、取款憑條、支票申請書代收入傳票、原法院93年度存字第2636號提存書附卷可參（原審卷二第37-39 頁、支付命令卷第11頁），亦足徵賴美麗已為借款之交付。正大所與賴美麗間確有系爭15,783,540元之消費借貸法律關係存在，堪予認定。
⒉正大所向賴美麗借貸系爭15,783,540元，約定利息按年利率
10% 計算，業據賴美麗於本院準備程序證述屬實（本院卷第
213 頁反面）。而正大所除就上開6 筆借款分別簽發以94年
6 月25日為到期日之本票交付予賴美麗外，另於93年7 月19日簽發票號：TH0000000 號，金額：3,493,316 元，到期日：94年6 月25日之本票1 紙，賴美麗嗣即執上開7 紙本票（金額合計：38,985,452元）向原法院聲請裁定准許強制執行，經原法院於94年7 月4 日以94年度票字第43398 號裁定准許，賴美麗即以該本票裁定為執行名義，與正大電腦、正宗電腦於95年4 月12日共同具狀向原法院民事執行處聲請強制執行，經原法院民事執行處以96年3 月15日北院錦95執丙字第15756 號函，扣押正大所以原法院93年度存字第2636號提存事件所提存之擔保金15,783,540元，賴美麗上開債權並經列入分配表，有上開本票7 紙、強制執行聲請狀、原法院民事執行處函、原法院民事執行處分配表在卷可稽（本院卷第29-31 頁，原審卷一第37-46 頁、第225-227 頁）。又上開金額3,493,316 元之本票，其發票日為93年7 月19日，與上開6 筆借款本票最後發票日（按即金額15,783,540元本票之發票日）為同一日，其到期日為94年6 月25日，則與上開6筆借款之清償日、上開6 紙本票之到期日為同一日，觀諸上開7 紙本票即明（本院卷第29-31 頁）。而上開6 筆借款分別於93年6 月14日、93年7 月19日、93年6 月25日、93年6月8 日、93年6 月8 日、93年6 月8 日交付，自交付借款之日起至約定清償日94年6月25日止，如按年息10%計算，各筆借款之利息分別為：⑴借款10萬元，自93年6 月14日起至94年6 月25日止，計377 日，其利息為10,329 元（100,000 ×10%÷365×377＝10,329，元以下四捨五入）。⑵借款15,783,540元，自93年7 月19日起至94年6 月25日止，計342日，其利息為1,478,896元（15,783,540×10%÷365×342＝1,478,896 ，元以下四捨五入）。⑶借款11,479,964元，自93年6月25日起至94年6月25日止，計366日，其利息為1,151,142元（1,149,964×10%÷365×366＝1,151,142 ，元以下四捨五入）。⑷借款4,978,832元，自93年6月8日起至94年6月25日止，計383日，其利息為522,436元（4,978,832×10%÷365×383＝522,436，元以下四捨五入）。⑸借款2,239,950元，自93年6月8日起至94年6月25日止，計383日，其利息235,
041 元（2,239,95 0×10%÷365×383＝235,041，元以下四捨五入）。⑹借款909,850元，自93年6月8日起至94年6月25日止，計383 日，其利息為95,472 元（909,850×10%÷365×383＝95,472，元以下四捨五入）。6筆借款利息合計3,493,316 元（10,329＋1,478,896＋1,151,142＋522,436＋95,472＝3,493,316），與上開3,493,316 元本票之金額一致，亦有貸款利息計算表、上開7紙本票附卷足憑（本院卷第28-31頁）。準此，即足徵上開3,493,316元本票，係用以支付上開6筆借款自各筆借款之借款日起至94年6月25日止，按年息10%計算之利息，正大所主張其與賴美麗就上開6筆借款約定利息按年息10% 計算，且自借款之日起即應支付利息，應屬非虛，林寬照抗辯正大所與賴美麗約定之利率應為年息6%，且無於清償日前支付利息之約定，正大所所受利息損害應自94年6 月25日起按年息6%計算，尚非可採。至賴美麗就上開3,493,316 元本票聲請強制執行時主張應再計算利息，固違反民法第207 條利息不得滾入原本再生利息之規定，惟此僅涉及該部分利息是否抵充本金、正大所是否另循其他法律途徑救濟等問題，不因此影響正大所與賴美麗關於利率、利息起算日之約定，亦與正大所請求林寬照賠償損害之金額無涉，併予敘明。
㈢林寬照因假執行應負擔之損害賠償責任期間應計算至何時？⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例意旨參照）。
上開宣告假執行之判決，經本院於95年12月28日以95年度重上更㈠字第93號判決予以廢棄，依民事訴訟法第395 條第1項規定，上開假執行之宣告自本院95年度重上更㈠字第93號判決95年12月28日宣示時起，即失其效力，業詳前述，則正大所因免假執行而供擔保之原因即已消滅，自該時起，其即得依民事訴訟法第104 條第1 項第1 款規定，聲請裁定返還其以原法院93年度存字第2636號提存事件所提存之擔保金15,783,540元。雖正大所於96年1 月2 日向原法院聲請返還系爭擔保金，原法院於96年2 月14日始以96年度聲字第169 號裁定准予發還，有返還提存物聲請狀、原法院96年度聲字第169號裁定（原審卷一第237-239 頁、第244-245頁）。然正大所之債權人賴美麗、正大電腦、正宗電腦，以原法院94年度票字第43398號本票裁定、94年度促字第13950號支付命令、94年度促字第14624 號支付命令為執行名義，聲請扣押原法院93年度存字第2636號提存事件所提存之擔保金15,783,540元，經原法院民事執行處以96年3 月15日北院錦95執丙字第15756號函予以扣押，該扣押命令於95年5 月1日到達原法院提存所，原法院提存所覆以：「本件尚有受擔保利益人林寬照，應俟擔保原因消滅，提存人得取回提存物時，始得收取」等語，有強制執行聲請狀、原法院民事執行處96年3 月15日北院錦95執丙字第15756號函、原法院提存所96年4月14日（93）存勇字第2636號函在卷可稽（原審卷一第37-46 頁、原審卷二第153 頁反面、第154正反面、第155頁），足見系爭擔保金於95年5月1日即遭賴美麗、正大電腦、正宗電腦聲請扣押，其3 人並於95年12月28日應供擔保之原因消滅、正大所得取回系爭擔保金時即得收取之，於此情形，系爭擔保金已無從返還，正大所於應供擔保原因消滅後無法取回系爭擔保金，係因賴美麗等3 人聲請強制執行所致，與林寬照之假執行間已無相當因果關係，其後所生之利息，即非因假執行所受之損害，按之上開說明，正大所自不得請求林寬照賠償，正大所因假執行所生之利息損害應僅得計算至95年12月28日。又賴美麗等3 人就系爭擔保金於95年12月28日應供擔保之原因消滅、正大所得取回系爭擔保金時即得收取，系爭擔保金已無從返還，正大所即不得聲請發還擔保金，法院自無裁定准其發還擔保金之可能（本院96年度抗字第532 號裁定參照，原審卷二第36-37 頁），正大所主張其因假執行所生之利息損害應計算至法院裁定准予發還擔保金之日（96年2月14日）或估算至100年5月31日，均屬無據。⒉林寬照於原審固抗辯正大所因假執行所生之利息損害應計算
至原法院民事執行處96年3 月15 日北院錦95執丙字第15756號扣押命令到達原法院提存所之日（95年5 月1 日），惟其於本院已未就此加以爭執，本院自無庸再予論述，併予敘明。
㈣正大所就尚未給付予賴美麗之利息得否請求林寬照賠償？
按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項定有明文。又關於損害賠償之請求權，固以受有實際上之損害為成立要件，惟所謂實際上之損害，原不以財產之實際上減少者為限，於增加債務負擔之情形，亦足當之（最高法院94年度台上字第104 號判決意旨參照）。林寬照雖抗辯賴美麗除以本票裁定聲請強制執行取得按年息6%計算之利息外，剩餘部分從未請求正大所支付，正大所亦從未支付，上開剩餘利息自不得認係正大所實際負擔之債務等語。然正大所為籌措系爭擔保金向賴美麗借貸15,783,540元，並約定利息按年息10% 計算，已如前述，正大所對賴美麗即負有按年息10% 計算之利息債務，不論正大所對該利息債務已否如數清償，其均因此增加債務負擔，依上所述，該尚未清償之利息債務亦屬正大所實際上之損害，林寬照抗辯應以正大所實際給付按年息6%計算之利息核計正大所所受之損害，難以憑採。
㈤正大所得請求林寬照賠償之利息損失金額為何？
按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216 條之1 定有明文。承前所述，正大所為籌措系爭擔保金，向賴美麗借貸15,783,540元，其自93年7 月19日借款之日起至95年12月28日上開宣告假執行之判決經廢棄之日止（計893 日，166 ＋365 ＋36
2 ＝893 ），所負擔按年息10% 計算之利息債務，為其因林寬照之假執行所受之損害，依此計算，正大所因假執行所受之損害為3,861,562 元（15,783,540×10% ÷365 ×893 ＝3,861,562 ，元以下四捨五入）。而原法院提存所於100 年
6 月17日，依原法院民事執行處100 年5 月26日北院木95執榮字第15756 號函，將系爭擔保金及利息16,043,654元支付轉給原法院民事執行處，有匯款單、匯款通知單在卷為憑（原審卷二第147-148 頁），系爭擔保金自93年7 月19日提存之日起至100 年6 月17日領取之日止（計2,525 日，166 ＋
365 ＋365 ＋365 ＋366 ＋365 ＋365 ＋168 ＝2,525 ），所得利息為260,114 元（16,043,654－15,783,540＝260,11
4 ），依比例計算，正大所93年7 月19日至95年12月28日所得利息為91,993元（260,114 ÷2,525 ×893 ＝91,993，元以下四捨五入），按之上開規定，此部分利益應予扣除，扣除後，正大所所受之利息損失金額為3,769,569 元（3,861,
562 －91,993＝3,769,569 ），正大所逾此金額之請求，洵非正當。
㈥正大所就系爭利息損害之發生或擴大是否與有過失？⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之，民法第217 條第1 項固定有明文。所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之（最高法院96年度台上字第2627號判決意旨參照）。又考諸與有過失之立法緣由，係認被害人就自己權益之維護，亦有應盡相當注意義務之責，乃認若被害人就自己權益之維護上有過失者，應由法院斟酌情形，減免加害人賠償責任，反面觀之，損害已確定者，此即加害人所應對被害人應負擔之賠償範圍，縱認被害人事後有事實上或法律上之方法得將已形成損害縮減，但因損害事後縮減之受益者為加害人，而被害人既無應為加害人善盡損害縮減之義務存在，則被害人事後未為損害縮減之事實上或法律上方法之行使，亦不得以被害人有與有過失論。正大所自93年7 月19日借款之日起至95年12月28日上開宣告假執行之判決經廢棄之日止，所負擔按年息10% 計算之利息債務，為其因林寬照假執行所生之損害，依此計算，正大所因假執行所受之損害為3,861,56
2 元（尚未扣除因提存所生之孳息），則正大所所受之損害於95年12月28日即已確定，依民法第126 條規定，正大所於當時尚無從為時效抗辯，其就損害之形成，即無任何可歸責之事由（按：正大所是否故不為清償，容任利息損失持續擴大，詳後述），揆諸前揭說明，縱正大所事後未為時效抗辯而就已形成之損害予以縮減，亦不得認其就損害之發生或擴大與有過失，林寬照抗辯正大所未為時效抗辯，應負與有過失責任，尚難憑採。
⒉林寬照復抗辯：依正大所申報之95年度至99年度執行業務所
得損益表所載，其各年度所得額分別為2,960,436 元、5,917,799 元、5,359,677 元、14,808,009元、8,811,709 元，其每年均有相當所得竟不償還積欠賴美麗之借款及利息，容任高額利息損失持續擴大，其自應負與有過失之責任等語。惟查：正大所自93年7 月19日借款之日起至95年12月28日上開宣告假執行之判決經廢棄之日止，所負擔按年息10% 計算之利息債務，為其因林寬照之假執行所受之損害，關於正大所是否故不為清償而就損害之擴大與有過失，自應就93年度至95年度執行業務所得加以觀察，林寬照援引正大所96年度至99年度執行業務所得資料，抗辯正大所故不為清償而就損害之擴大與有過失，本非可採。實則，正大所93年度至95年度執行業務所得為-1,407,320元、970,464 元、2,960,436元，有執行業務（其他）所得損益計算表在卷可憑（原審卷二第42頁、原審卷二第79頁、第60頁），以正大所對賴美麗之借款本金高達3 千餘萬元，並應按年息10% 計算利息，正大所93年至95年度所得額顯不敷清償系爭借款本息，遑論正大所至少尚有正大電腦、正宗電腦等債權待清償（詳前述），更應彌補93年度執行業務所生之虧損，自不得僅以正大所當時未清償系爭借款本息即遽謂其就損害之擴大與有過失，林寬照上開抗辯，核不足採。
六、綜上所述，正大所為籌措系爭擔保金，向賴美麗借貸15,783,540元，其自93年7 月19日借款之日起至95年12月28日上開宣告假執行之判決經廢棄之日止，所負擔按年息10% 計算之利息債務，為其因林寬照之假執行所受之損害，依此計算，正大所因假執行所受之損害為3,861,562 元，扣除其因提存所得之利息91,993元，其所受之利息損失金額為3,769,569元。從而，正大所依民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求林寬照給付3,769,569 元，及自支付命令送達翌日即100 年
6 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為林寬照敗訴之判決，並為附條件假執行之宣告，尚有未洽，林寬照上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。而上開應予准許部分，原審判命林寬照給付，並為假執行之宣告，核無不合，林寬照上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審駁回正大所其餘請求部分，並無違誤，正大所上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，林寬照之上訴為一部有理由，一部無理由，正大所之上訴，為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第
1 項、第79條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。