臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第427號上 訴 人 葉芯羽訴訟代理人 黃斐旻律師
任明穎律師被 上 訴人 冠發紙器有限公司法定代理人 方馨平訴訟代理人 侯俊安律師被 上 訴人 方玉清（即方人弘）上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，上訴人對於中華民國101年4月30日臺灣板橋地方法院100年度訴字第1925號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人於原審主張其為被上訴人方玉清之債權人，而被上訴人間就原為被上訴人方玉清所有坐落新北市○○區○○段○○○○號（重測前為永和段芎蕉腳小段第182地號）土地，權利範圍所有權應有部分227/100000，及其上同段546建號（重測前為永和段芎蕉腳小段2485建號），門牌號碼為新北市○○區○○街○○○號之房屋，權利範圍全部（含共有部分：同段829建號，權利範圍所有權應有部分127/100000，及同段830建號，權利範圍1/405〈含停車位編號37、權利範圍所有權應有部分1/405〉）（下稱系爭不動產），所為之買賣及移轉所有權行為均屬通謀虛偽意思表示，爰依民法第242條、第87條、第113條規定，代位請求確認被上訴人間之上開法律行為均不存在，被上訴人冠發紙器有限公司（下稱冠發公司）應負回復原狀之責，嗣於本院再行主張系爭不動產之買賣契約係於民國（下同）94年1月28日簽訂，而被上訴人冠發公司則於94年1月31日始經主管機關核准設立登記，故其買賣契約於簽訂時因當事人一方之欠缺而自始不成立，爰於本院追加依民法第242條、第179條規定為系爭不動產之返還請求（見本院卷㈠第152、178頁），核其請求之基礎事實同為系爭不動產買賣契約簽訂所生之爭議，依上開規定，其訴之追加無庸經被上訴人同意，應予准許。
二、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。又確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係，如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴（最高法院92年度台上字第496號裁判意旨參照）。查上訴人主張被上訴人間就系爭不動產所為之買賣行為因一方當事人之欠缺而不成立，或其買賣及移轉所有權行為為通謀虛偽意思表示而無效，惟為被上訴人所否認，且因被上訴人方玉清怠於行使其權利，而致上訴人得否就系爭不動產行使其債權之私法上地位受有侵害之危險，且此危險得藉由確認判決將之除去，是其代位提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：被上訴人方玉清於86年12月20日購買系爭不動產，以供其所經營之冠綸紙器有限公司（下稱冠綸公司）使用，嗣被上訴人方玉清經金融機構列為拒絕往來戶，且無法清償債務，其為求脫產乃於94年1月28日簽訂買賣契約，將系爭不動產售予其姐方馨平於同址在94年1月31日所設立之被上訴人冠發公司，並於94年3月23日完成過戶登記，且被上訴人冠發公司並無實際支付價金給被上訴人方玉清，足徵被上訴人間就系爭不動產之買賣及所有權移轉行為均屬通謀之虛偽意思表示。又上訴人前已依票據法第22條第4項規定，請求被上訴人方玉清返還利得新臺幣（下同）200萬元本息，並經原法院99年9月29日99年度訴字第1039號判決確定，爰依民法第242條、第87條、第113條規定，求為確認被上訴人間就系爭不動產所為之買賣及移轉所有權之行為均不存在，被上訴人冠發公司應將系爭不動產所有權移轉登記塗銷之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，另為訴之追加如上。並上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡請求確認被上訴人方玉清就系爭不動產於94年3月23日移轉所有權登記予被上訴人冠發公司（收件字號：094北中地登字第083830號）之買賣關係及移轉所有權之物權行為均不存在。㈢被上訴人冠發公司應將前項所有權移轉登記予以塗銷，回復所有權登記為被上訴人方玉清所有。
二、被上訴人冠發公司則以：被上訴人冠發公司係於94年1月17日在華南商業銀行積穗分行以公司籌備處申請活期存款帳戶，並於94年1月21日訂立公司章程，且於94年1月25日向經濟部申請設立登記，雖被上訴人間係於94年1月28日簽立系爭不動產之買賣契約書，然被上訴人冠發公司嗣於94年1月31日由經濟部核准登記成立，故被上訴人冠發公司於籌備階段與被上訴人方玉清就系爭不動產訂立買賣契約，待至公司成立後由雙方於94年3月21日向中和地政事務所辦理過戶手續予以履行，尚無不可。又被上訴人冠發公司原設址於新北市○○區○○街○○○號1樓，嗣被上訴人方玉清因積欠地下錢莊高利債務，常有討債公司上門追討，遂將系爭不動產出售以解決其債務問題，而被上訴人冠發公司以系爭不動產辦理貸款代償原房貸作為支付價金之一部，並塗銷原設定之最高限額抵押權1,070萬元，此乃不動產之交易模式，被上訴人方玉清並以系爭不動產買賣價金清償積欠花蓮區中小企業銀行貸款140萬元及繳納土地增值稅暨清償地下錢莊債務；另方馨平向方文政借款454萬元供被上訴人冠發公司週轉之用，並非全部用於支付系爭不動產之買賣價金，所提借款資金來源自無法與該買賣約定之付款日期、金額相符，而被上訴人冠發公司亦分別於96年5月15日、100年9月14日清償方文政100萬元、300萬元，系爭不動產之買賣為真正等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、被上訴人方玉清則以：其於92、93年間負債1千多萬元，另於94年度因工廠停擺沒有工作，故將冠綸公司賣給被上訴人冠發公司法代方馨平，並將系爭不動產賣給被上訴人冠發公司，被上訴人間就系爭不動產之買賣及移轉為真等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人對於被上訴人方玉清有200萬元本息之債權，業經原
法院以99年度訴字第1039號判決確定在案。並有支票、退票理由單、匯款申請書代收入傳票、存款系統歷史交易查詢報表、朱宗榮證明書、原法院99年度訴字第1039號判決及其確定證明書可憑（見原審卷第13-20頁）。
㈡被上訴人方玉清於94年1月28日將其所有系爭不動產（含車
位）以總價1,390萬元賣給被上訴人冠發公司，並於94年3月23日辦理所有權移轉登記為被上訴人冠發公司所有。並有系爭不動產異動索引及登記謄本、買賣登記申請書、買賣契約書及相關資料、不動產買賣契約書、新北市中和地政事務所函及所附之系爭不動產辦理所有權移轉登記資料可稽（見原審卷第21-23、40-43、128-137、79-84、89-101頁）。
㈢臺灣中小企業銀行出具之抵押權塗銷同意書、被上訴人冠發
公司與臺灣土地銀行股份有限公司之借據、被上訴人方玉清與花蓮區中小企業銀行之借款契約書、本票、授信約定書及返還擔保金裁定均為真正。並有上開書證可憑（見原審卷第85-87、174-177頁）。
五、上訴人主張其為被上訴人方玉清之債權人，而被上訴人間就系爭不動產所為之買賣行為因一方當事人之欠缺而不成立，或其買賣及移轉所有權行為為通謀虛偽意思表示而無效，爰代位請求確認被上訴人間之買賣關係及移轉所有權之物權行為均不存在，被上訴人冠發公司依民法第179條、第113條規定應負返還或回復原狀之責等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
六、按公司於籌備設立或變更組織期間，與成立或變更組織後之公司屬於同一體，該籌備設立或變更組織期間公司之法律關係即係成立或變更組織後公司之法律關係。是於設立或變更組織登記前，由發起人或主要股東或其授權之人，為籌備設立或變更組織中公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立或變更組織登記以後，自應均歸由公司行使及負擔，此乃基於「法人同一體說」之當然解釋（最高法院97年度臺上字第2432號裁判意旨參照）。查被上訴人冠發公司固於94年1月31日始經核准設立登記，有經濟部94年1月31日經授中字第00000000000號函可憑（見原審卷第218頁），惟被上訴人冠發公司於94年1月17日即在華南商業銀行積穗分行以公司籌備處名義申請活期存款帳戶，並於94年1月21日訂立公司章程，且於94年1月25日由方馨平以董事身分向經濟部申請設立登記等情，有上訴人不爭執其形式上真正（上訴人對被上訴人所提出之證據，僅爭執原審被證13之形式上真正，見本院卷㈡第98頁反面）之華南商業銀行活期存摺封面及其內頁、被上訴人冠發公司章程、設立登記申請書為憑（見原審卷第212-214、216-217頁）；而系爭不動產於94年1月28日由方馨平以法定代理人身分代被上訴人冠發公司與被上訴人方玉清簽立系爭不動產之買賣契約書（見原審卷第79-84頁），自屬被上訴人冠發公司於設立登記前，由其主要股東方馨平（方馨平為該公司設立時之唯一股東，見原審卷第60-63頁之公司設立、變更登記表）為籌備設立中之被上訴人冠發公司所為之行為，依前開意旨，此買賣契約因而發生之權利義務，於被上訴人冠發公司設立登記以後，應均歸由被上訴人冠發公司行使及負擔，自無上訴人所稱系爭不動產買賣契約欠缺一方當事人，該契約之意思表示未能達成合致而不存在之情形。至系爭不動產買賣契約之價金，被上訴人冠發公司事後是否支付（是否支付，容後述）？要不影響系爭買賣契約於被上訴人間已成立之認定。上訴人援此主張系爭不動產買賣契約不存在云云，要屬無據。
七、次按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第316號判例意旨參照）；又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）；另查買賣是否出於通謀虛偽意思表示，與買賣價金是否確實支付或已否以債權抵償（付），並無必然之關係，價金未確實支付，不即表示未有效成立買賣（最高法院96年度台上字第201號裁判意旨參照）。查被上訴人方人弘於94年1月28日將其所有系爭不動產以總價1,390萬元賣給被上訴人冠發公司，並於94年3月23日辦理所有權移轉登記為被上訴人冠發公司所有等情，如前開兩造不爭執事項㈡所載。次依系爭不動產之不動產買賣契約書（見原審卷第80頁）所示，尾款1,040萬元係含被上訴人方玉清以系爭不動產應分擔抵押貸款額約900萬元計算，由被上訴人冠發公司另向銀行抵押貸款代償原貸款，實際金額以清償時合計多退少補；而被上訴人冠發公司確有向臺灣土地銀行永和分行辦理貸款，由臺灣土地銀行永和分行於94年6月15日分別將737萬6,604元及197萬5,044元匯到被上訴人方人弘指定臺灣中小企業銀行中和分行之被上訴人方人弘及冠綸公司帳戶，塗銷被上訴人方人弘原設定本金最高限額1,070萬元抵押權登記，且737萬6,604元及197萬5,044元之電匯申請書備註欄均載明「如無法於94年6月16日前核發清償證明，請即辦理退匯」等情，亦有臺灣中小企業銀行出具之抵押權塗銷同意書、737萬6,604元及197萬5,044元之電匯申請書附卷可稽（見原審卷第85、225-226頁）。另被上訴人冠發公司抗辯伊已依前開不動產買賣契約書所載以現金支付第1-3期價款共計350萬元，並經被上訴人方玉清簽收在案，惟時間久遠，簽收單據已遺失而無法提出，且法定代理人方馨平為經營伊公司而向父親方文政借款454萬元，並非全供作系爭不動產之買賣價金，此款項乃為伊公司股東往來之資金調度，其中94年1月21日所借100萬元係匯入冠綸公司帳戶，由伊公司向冠綸公司購買固定資產等語（見本院卷㈡第98頁反面、第99頁）；雖被上訴人冠發公司無法提出支付前開第1-3期價款之證明；惟證人即代書蔡維杰於原審證稱：買賣價款之交付係由被上訴人冠發公司法定代理人方馨平與被上訴人方人弘自行處理，過戶時，被上訴人方人弘有交付印鑑證明給伊，並告訴伊買賣價款都有付清等語（見原審卷第157頁反面），核與被上訴人方玉清所稱伊將系爭不動產賣給被上訴人冠發公司（法定代理人方馨平），以償還債務，被上訴人間的買賣是真的，被上訴人冠發公司前3次付款之300萬元，係交付伊持向地下錢莊還錢，但沒有地下錢莊清償證明等語（見原審卷第235頁反面）大致相符。上訴人另抗辯伊與被上訴人方玉清於93年12月29日離婚前均同住新北市○○區○○路○○○號20樓之4，並未聞被上訴人方玉清有向地下錢莊借款等語。惟依上訴人所提出如前開兩造不爭執事項㈠所載資料，可知被上訴人方玉清於93年9月20日向訴外人朱宗榮借款200萬元，約定每月利息2萬元，1年後清償，並簽發本金及利息支票交付朱宗榮收執，嗣發票日94年1月20日面額2萬元之利息支票退票，上訴人為前開支票之背書人而由其於94年2月1日代償借款200萬元；另依上訴人所提臺灣新北地方法院101年度訴字2428號裁判書查詢、同院97年8月8日板院輔辰字第55029號債權憑證（見本院卷㈡第87頁、原審卷第72-73頁），可知被上訴人方玉清以需要資金週轉以避免支票退票影響信用為由，自92年6月3日起至93年11月30日止，向上訴人借款共計215萬5,000元，均未依原允諾幾天之期限內償還，及於93年5月3日與上訴人共同簽發面額120萬元本票由台新國際商業銀行收執，並積欠該行100萬7,272元暨自93年12月3日起之法定遲延利息等情；顯然被上訴人方玉清於94年1月28日出售系爭不動產前之財務狀況不佳並對外多方舉債而未能清償至明；而被上訴人方玉清於出售系爭不動產後，亦清償積欠向花蓮區中小企業銀行之借款140萬元等情，亦有該借款契約、授信約定書、臺灣板橋地方法院94年度聲字第570號裁定可憑（見原審卷第174-177頁），且為上訴人所不爭；再參以上訴人不爭執被上訴人冠發公司法定代理人方馨平所稱因購買系爭不動產而向其父方文政借貸，而證人方文政於原審亦到庭提出其出借方馨平資金來源包括配偶方江秋蘭（見原審卷第251-254頁），上訴人並自陳方馨平父親方文政於94年7月27日在台北富邦銀行埔墘分行之存款為362萬0,383元、於94年7月14日在彰化銀行雙園分行之存款為12萬1,037元，方馨平母親方江秋蘭於94年7月15日在上海銀行永和分行之存款為100萬0,509元、於94年7月4日在板橋站前郵局之存款133,742元等情（見本院卷㈠第195頁），是被上訴人冠發公司經由其法定代理人方馨平對其父母之借款所為股東間往來，實有能力支付系爭不動產之價款。是綜合前開情況，被上訴人冠發公司與股東方馨平之借款往來實有資力支付被上訴人方玉清系爭不動產買賣第1-3期價款，並由財務窘困之被上訴人方玉清持以清償對外欠債，被上訴人冠發公司再以向銀行所貸款項支付尾款，應認被上訴人2人間有關系爭不動產之買賣為真並無互相故意為非真意之表示。上訴人以被上訴人冠發公司設立之資本額僅100萬元、於94年5月16日之營業狀況、銀行交易明細，認其無資力支付高達1,390萬元之買賣價款，且證人方文政未舉證證明曾支付454萬元予方馨平，被上訴人冠發公司復未能提出與買賣價款約定交付日期相符之資金來源等，主張該不動產買賣為被上訴人間通謀虛偽意思表示並進而主張無效云云，自不足取。
八、上訴人再主張冠綸公司為家族公司股東包括被上訴人方玉清、方馨平、方文政、方江秋蘭、方金城等，然被上訴人方玉清簽發之支票於94年1月20日退票並列為拒絕往來戶後，方馨平隨即於同月31日成立經營業務相同之被上訴人冠發公司，且冠綸公司於94年4月之前營業狀況良好，卻於94年4月22日決議解散，適可依系爭不動產買賣約定於94年4月25日辦理點交，顯見冠綸公司與被上訴人冠發公司關係密切，被上訴人冠發公司資本額均由方家主導籌集，被上訴人冠發公司係為幫助被上訴人方玉清脫產以取得系爭不動產而設立；且方馨平名下擁有數筆不動產，有資力支付系爭不動產買賣價金，惟其仍由年邁雙親向銀行支付利息借款供方馨平支付該價金，實違常情；另被上訴人方玉清所持有冠綸公司股份80萬元，早於93年10月8日讓與方文政50萬元、讓與方薷玉30萬元，並推選方文政為董事，被上訴人方玉清已與冠綸公司無關，惟被上訴人冠發公司交付系爭不動產買賣尾款中之197萬5,044元，卻用以清償冠綸公司未向臺灣中小企業銀行中和分行提供任何不動產擔保之借款，而非由冠綸公司仍有資力之股東方文政、方江秋蘭（渠2人之資力如前述所載之銀行存款資料，見本院卷㈠第195頁上訴人之陳述）清償之，甚至亦可由被上訴人冠發公司於94年4月間向冠綸公司購買固定資產255萬5,000元中支付之，益徵該買賣係為幫助被上訴人方玉清脫產所為而為通謀虛偽意思表示云云。惟查，前開由被上訴人冠發公司貸款銀行臺灣土地銀行永和分行於94年6月15日將197萬5,044元匯到臺灣中小企業銀行中和分行之冠綸公司帳戶，係用以清償冠綸公司於93年1月14日之200萬元、50萬元借款，借款人冠綸公司雖未提供擔保品，但仍由方人弘、方馨平擔任連帶保證人；且臺灣中小企業銀行中和分行於94年6月15日開立系爭不動產上本金最高限額1,070萬元抵押權塗銷同意書，係因臺灣土地銀行永和分行於94年6月15日分別將737萬6,604元及197萬5,044元匯至臺灣中小企業銀行中和分行之被上訴人方人弘及冠綸公司帳戶等情，有臺灣中小企業銀行中和分行102年3月11日102中和字第00052號函及所檢附之冠綸公司貸款明細表、客戶授信申請書、放款收入傳票，暨同分行102年6月19日102中和字第142號函及所檢附之匯入款項查詢單，及抵押權塗銷同意書為憑（見本院卷㈠第225、226、232、234、235頁、卷㈡第28-30、21頁）；參以銀行設定本金最高限額抵押權多以抵押債務人與該銀行間於一定期間內之所有債務為擔保範圍，自包括前開被上訴人方玉清擔任冠綸公司借款之連帶保證人債務在內；是被上訴人方玉清將系爭不動產之買賣價款用以清償冠綸公司債務，其目的自係為塗銷該抵押權，且被上訴人冠發公司亦可確保其取得無設定負擔之系爭不動產，此觀諸該737萬6,604元及197萬5,044元之電匯申請書備註欄均載明「如無法於94年6月16日前核發清償證明，請即辦理退匯」（見原審卷第225-226頁）等情亦明，此交易模式符合一般不動產交易形態，難認有何不當。另被上訴人方玉清以連帶保證人身分為借款人冠綸公司清償債務後，亦得依民法第749條規定，承受臺灣中小企業銀行中和分行對冠綸公司之債權，並非冠綸公司即無庸清償之。至冠綸公司之股東及其財產（即出售固定資產所得）是否用以清償冠綸公司所負債務，涉及冠綸公司股東之出資及公司資產之運用，尚非得為系爭不動產買賣係虛偽之憑據。又被上訴人冠發公司購買系爭不動產之資金來源，縱其法定代理人方馨平本身即有足夠資力購買之，亦非不得向其父、母借貸以支付之。又被上訴人冠發公司之設立並購買系爭不動產，或有為避免財務困頓之被上訴人方玉清名下不動產遭其債權人執行取償之可能，然如前所述，被上訴人冠發公司買受系爭不動產業已支付價金予被上訴人方玉清，被上訴人方玉清並持以清償其債務，即應認該不動產之買賣為真正，不因前開交易動機而認該買賣為不實。上訴人援此抗辯該買賣為通謀虛偽，自不足取。末以被上訴人冠發公司為法律創設之人格，其意思表示本應由為自然人之法定代理人為之，上訴人執被上訴人冠發公司法定代理人方馨平於原審以第1人稱表示其購買系爭不動產，主張該不動產為方馨平個人所購，被上訴人冠發公司並無購買系爭不動產之意思云云，實係曲解方馨平之真意，亦不足取。
九、綜上所述，上訴人主張系爭不動產買賣契約欠缺一方當事人而不存在，或為被上訴人2人通謀虛偽意思表示而無效，均不足取。從而，上訴人依民法第242條、第179條、第87條、第113條規定，請求確認被上訴人2人間就系爭不動產於94年3月23日移轉所有權登記之買賣關係及移轉所有權之物權行為均不存在，及被上訴人冠發公司應將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷回復所有權登記為被上訴人方玉清所有，為無理由不應准許。原審駁回上訴人依民法第242條、第87條、第113條規定所為請求，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加依民法第242條、第179條規定所為請求，亦為無理由，亦應予駁回。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 王麗莉法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。