臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第433號上 訴 人 陳信慶訴訟代理人 陳萬發律師被 上訴 人 簡智裕法定代理人 江秀貴訴訟代理人 簡長順律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國101年4月26日臺灣桃園地方法院100年度重訴字第267號第一審判決提起上訴，本院於102年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人為受監護宣告之人，並經法院選定江秀貴為其監護人
，有原審99年度監宣字第50號裁定、確定證明書在卷可參（原審卷第8-13頁），依民法第1113條「成年人之監護，除本節有規定者外，準用關於未成年人監護之規定」之規定準用同法第1098條第1項「監護人於監護權限內，為受監護人之法定代理人」之規定，江秀貴為被上訴人之法定代理人。爰列江秀貴為被上訴人之法定代理人。
本件被上訴人起訴主張：伊於民國98年7月8日將所有坐落桃園
縣○○鎮○○段埔尾小段137地號土地、137-11地號土地（下依序稱137號土地、137-11號土地，合稱系爭土地），以上訴人為權利人，權利範圍依序為80/100、全部，擔保債權確定期日均為100年6月30日、擔保債權均為新臺幣（下同）1,500萬元之最高限額抵押權（收件字號依序為98年溪電字第108330、108340號，下依序稱甲抵押權、乙抵押權，合稱系爭抵押權）。惟系爭抵押權設定後，兩造間迄無任何債權債務發生，顯然系爭抵押權自始未發生任何擔保債權，伊於99年12月24日以存證信函通知上訴人塗銷系爭抵押權登記，未獲置理。爰本於所有權人之地位，求為命上訴人將137號土地上，於98年7月8日所設定(收件字號為：98年溪電字第108330號）之抵押權及137-11地號土地上，於98年7月8日所設定（收件字號為：98年溪電字第108340號）之抵押權予以塗銷之判決。
上訴人則以：系爭土地為簡秀霞、簡惠秋、簡秀銀、伊配偶簡秀蓮、楊中文（下稱楊中文等5人）及被上訴人所共有，上有被上訴人未辦保存登記之房屋。上開共有人為辦理農舍登記，於98年6月22日協議將系爭土地借名登記於被上訴人名下辦妥農舍登記，再將系爭土地及其上之農舍予以出售，由共有人依應有部分比例分配價款；若未能出售，137號土地分割新增之土地即同段137-21地號土地，應無條件移轉返還予其餘共有人，並為保障其餘共有人之權益，復於98年12月16日約定其應就系爭土地設定抵押權予共有人及關係人蔣金田，前者以伊為抵押權權利人，故系爭抵押權之設定係依協議為之。另共有人積欠林凱慈債務，向簡蒼輝、謝丁標（下稱簡蒼輝等2人）借貸供清償，於99年10月11日約定將原抵押權設定順位變更，使之在簡蒼輝等2人抵押權順位之後，簡蒼輝等2人始願借貸，伊簽立切結書、同意書，僅同意抵押權順位變更，未同意塗銷抵押權。系爭抵押權擔保之債權包括因債務不履行所生之損害賠償，被上訴人經伊催告，已於100年6月17日明確拒絕履行，債務不履行損害賠償債權已發生，被上訴人無權請求塗銷系爭抵押權云云，資為抗辯。
原審命上訴人應將坐落137號土地，於98年7月8日，以桃園縣
大溪地政事務所（下稱大溪地政所）98溪電字第108330號收件所為之最高限額抵押權登記（設定權利範圍為80/100、擔保債權總金額1,500萬元）及坐落137-11號土地，於98年7月8日，以大溪地政所98溪電字第108340號收件所為之最高限額抵押權登記（設定權利範圍為全部、擔保債權總金額1,500萬元），均予以塗銷。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
被上訴人主張前揭事實，提出系爭土地登記謄本、存證信函及
回執等件在卷足稽（原審卷第14-21頁）。被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權，為上訴人所拒絕，並以前詞置辯。
㈠查系爭土地及其上未辦保存登記之建物，原登記於被上訴人
之父簡賢能名下，簡賢能於91年10月13日死亡，被上訴人主張包括系爭土地在內之5筆為其所有，對其餘繼承人簡秀寶、簡秀霞、簡惠秋、簡秀蓮、藍簡秀銀提出返還信託物之訴訟，經原審以93年3月23日92年度訴字第1198號判決駁回被上訴人就系爭土地之請求，被上訴人提起上訴，亦經本院以93年9月14日93年度上易字第495號判決駁回其上訴而告確定，有該判決正本二份在卷可參（原審卷第113-133頁），且經本院依職權調閱上開卷宗審閱無訛。依該判決之認定，系爭土地屬簡賢能名下之財產，自屬簡賢能遺產之一部分。再依被上訴人及楊中文等5人於98年6月24日簽立之遺產分割協議書（原審卷第139-140頁，下稱分割書），系爭土地亦已列為簡賢能之遺產而為分割之協議，被上訴人主張系爭土地為其單獨出資取得，非屬可採。依分割書第陸點記載附表序號第8、9款不動產（即系爭土地，權利範圍全部）由被上訴人繼承云云。證人即代書廖本全於原審100年10月13日到場證稱：「〔（提示被證一、二即協議書一、二）有無看過？〕有看過，當時雙方要辦理補照，未經合法申請之建物要辦理補照，因為任何一個人都無法單獨申請建物登記，因為建蔽率不足。這是一個農舍，農舍登記名義人，在稅籍上是原告本人，實際亦是原告的，按照協議為分割，但分割後無法辦理，故協議將農舍辦理合法化後，可以出售並節稅」、「（為何要將上開協議書給你看？）雙方在我的事務所談好這樣的內容，我幫他們擬定，由他們簽該協議書」、「是打算簽完約就出售，但要先解決農舍的問題」云云（原審卷第100-101頁）。嗣被上訴人於100年10月14日提出分割協議書後，廖本全於101年3月29日到場證述：「〔原告（被上訴人，下同）之分割繼承登記是否亦由你辦理〕是」、「（分割繼承之內容你是否知悉？）是」、「（提示原證六之遺產分割協議書）是否拿該協議書去辦理？）是，這是我擬的」、「(137及137-11地號土地是分予原告本人全部，是否是按繼承之比例核算？）上開二地號土地原為6人公同共有，137地號上有一未辦保存登記之農舍才辦分割協議，按前次作證之協議內容為分割。而且當時在分割登記為原告一人所取得，隱藏了上開協議中由原告方便辦理保存登記之意思在內。遺產分割協議並非讓原告一人所有137及137-11地號土地，而僅是為方便辦理未辦保存登記之農舍。遺產分割除上開二地號土地外，其餘都是當事人協議，至於是否公平分配我不清楚」等語（原審卷第273頁背面）。核與被上訴人與楊中文等5人依序於98年6月22日、98年12月16日簽立之協議書載：
「…為供甲方（被上訴人，下同））取得辦理建物第一次登記經雙方協議如下：一、協議之土地標示…137、137-11地號等二筆土地全部登記予甲方。二、甲方於上揭137地號上有未經合法申請之建物（甲方權利持分1/6，其面積不足申請興建自用農舍），乙方（楊中文等5人，下同）同意將其權利持分5/6，以分割繼承登記予甲方俾利供甲方申請建築執照。三、俟甲方順利取得使用執照後如欲出售予第三人時，當須會同乙方在場簽立買賣契約，並將賣得之價金5/6返還乙方……」、「……二、…為供甲方辦理合法建物補照順利取得使用執照除新增協議外其餘保留原協議內容，其新增訂協議如下：一、協議之土地標示：原…137地號…全部登記予甲方（簡智裕原土地持分1/6，建物權利範圍全部）…
三、前為保障乙方之權益甲方同意設定抵押權予乙方由乙方指定提供抵押權人陳信慶設定最高限額…予以保」等語（原審卷第94-95頁）相符，並均有被上訴人委託之江秀貴代被上訴人簽名於其上，被上訴人亦未否認簽名之真正，顯然楊中文等5人無將系爭土地單獨由被上訴人取得所有之意。依民法第87條「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定」之規定，應認被上訴人與楊中文等5人就系爭土地協議分割為分別共有應有部分各1/6之意思，並借名登記予被上訴人，應堪認定。是被上訴人雖非系爭土地之單獨所有人，惟係分別共有人之一，且現仍登記為系爭土地之所有權人，形式上自仍屬所有權人，復未經其餘共有人終止借名登記並請求塗銷，是被上訴人自得提起本件訴訟，無須經過其餘共有人之同意。
㈡上訴人辯稱系爭抵押權之設定，係依卷附被上訴人與楊文中
等5人於98年6月22日、98年12月16日簽訂之之協議書辦理，由楊文中等5人將其就系爭土地借名登記予被上訴人單獨所有，俾辦理農舍登記等情，提出協議書為證。復依廖本全於原審之證言，被上訴人係由其代理人即妻江秀貴提出委任狀為被上訴人代簽章，廖本全即依協議書辦理抵押權設定等語，顯然系爭抵押權之設定確經被上訴人之同意。被上訴人先主張其早已中風無行為能力，嗣又承認代理人已得被上訴人之授權及同意，惟稱協議書夾在分割書中，被上訴人之代理人係於不知情下簽立，復又謂知有協議書，知要設定抵押權，然則對設定內容不清楚云云，惟就有利於己之事實迄未舉證以實其說，自無可取。又系爭抵押權均屬最高限額抵押權，則於系爭抵押權設定時縱無債權債務之發生，尚不影響其設定之效力，是系爭抵押權之設定自屬合法有效。
㈢按「抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準」、「抵押權係從屬於債權而存在，故抵押權不能自其擔保之債權分離而獨立設定，因之抵押權人即為債權人，此與第三人提供不動產為債權人設定抵押權，以擔保債務人債務之情形，抵押人非必為債務人者有異」（最高法院85年度台上字第3105號、78年度台上字第1449號判決要旨參照）。被上訴人主張系爭抵押權設定後，實際上與上訴人間自始迄至期間屆滿均無任何債權債務發生，為上訴人所否認。
⒈系爭抵押權之設定義務人、債務人為被上訴人，抵押權權
利人為上訴人，擔保債權種類及範圍為「為債務人對抵押權現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、透支、票據保證等債務」有系爭土地登記謄本、大溪地政所100年8月15日溪地登字第1000002757號函附系爭抵押權登記申請及相關附件等在卷可憑（原審卷第14、17、33、42頁）。惟廖本全於原審證稱：「本件並沒有債權債務關係」等語（原審卷第100頁背面），上訴人復未舉證證明迄設定債權確定日均為100年6月30日，債務人即被上訴人對上訴人有現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、透支、票據保證等債務發生並存在，顯然系爭抵押權擔保債權未發生。
⒉系爭抵押權其他擔保範圍約定雖載「本抵押權設定契約書
所定包括實行抵押權費用、強制執行費用之給付及代墊保險費及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」，系爭抵押權登記申請後附其他約定事項亦載「……以及因債務不履行而發生全部損害之賠償」云云（原審卷第43頁），惟廖本全已證稱「本件並沒有債權債務關係」，有如上述，則兩造間自無可能因債務不履行而發生損害賠償。至上訴人所稱系爭抵押權係依卷附協議書之約定而設定云云，98年12月16日之協議書㈡亦載：「前為保障乙方之權益甲方同意設定抵押權予乙方由乙方指定提供抵押權陳信慶設定最高限額新台幣壹仟伍佰萬元權利持分80/100（即新台幣壹仟貳佰萬）予以保」（原審卷第95頁）。然本院卷第103頁98年4月17日協議書、原審卷第94-95頁之98年6月22日、98年12月16日協議書之當事人均為被上訴人與楊中文等5人，上訴人並不與焉，兩造復未將該3紙協議作系爭抵押權申請書之附件，顯見系爭抵押權擔保之範圍自不及於上開3紙協議書所生被上訴人對楊中文等5人可能因債務不履行所生之損害賠償。
⒊上訴人於本院提出債權讓與約定書（下稱讓與書），上載
「一、甲方（楊中文等5人）與『簡智裕』（註：簡智裕之法定代理人為其配偶江秀貴）於民國98年6月22日簽署協議書及於民國98年12月16日簽署協議書㈡，約定就坐落於（系爭土地），其中6分之5係屬甲方權利，『簡智裕』應出售137及137-11地號土地並將其中價金之6分之5返還給甲方，且雙方基於保障甲方前述協議及價金債權等權利，同意將該土地設定新台幣1,500萬元抵押權予指定之抵押權即陳信慶。二、簡智裕於100年6月表示拒不出售土地，甲方對於簡智裕得請求土地價金的6分之5債權約為新台幣2,500萬元，甲方願將其前述債權之其中1,500萬元，讓與給乙方陳信慶，該土地並已設定新台幣1,500萬元抵押權予抵押權人陳信慶」云云（本院卷第72頁）。惟上訴人迄101年8月17日始提出讓與書，而系爭抵押權擔保債權確定期日均為100年6月30日(原審卷第14、17頁），參諸民法第297條第1項前段「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力」之規定，上訴人未舉證證明讓與書之成立暨楊文中等5人或上訴人通知債務人即被上訴人均發生於系爭抵押權擔保債權確定期日100年6月30日前，讓與書所載上訴人受讓之債權自非系爭抵押權所擔保之債權。
⒋縱讓與書之成立暨楊中文等5人或上訴人通知債務人即被
上訴人均發生於系爭抵押權擔保債權確定期日100年6月30日前，惟系爭抵押權擔保之範圍不及於上開3紙協議書所生被上訴人對楊中文等5人可能因債務不履行所生之損害賠償，已如前述。且據讓與書之記載，上訴人所受讓者為楊中文等5人依98年6月22日、98年12月16日協議書對被上訴人所取得之債務不履行損害賠償債權。而該2紙協議分別載：「三、俟甲方（被上訴人）順利取得使用執照後如欲出售予第三人時，當須會同乙方（楊中文等5人）在場簽立買賣契約，並將賣得之價金5/6返還乙方……註：若買賣無法達成時，將來137地號增加分割之新地號無條件移轉返還乙方（原土地均有人），用於保存登記之部分依比例持有設定」、「……二、原協議中簡惠秋因與蔣金田之債務關係於137地號設定最高限額新台幣壹仟伍佰萬元權利持分20/100應予部分塗銷,由甲方另行分割137-21地號面積662 平方公尺權利範圍全部登記予簡惠秋，嗣後簡惠秋對前協議書之原權利持分1/6，應逕自應有部分中予以扣除。三、前為保障乙方之權益甲方同意設定抵押權予乙方由乙方指定提供抵押權陳信慶設定最高限額新台幣壹仟伍佰萬元權利持分80/100（即新台幣壹仟貳佰萬）予以保」等語（原審卷第94-95頁）。即被上訴人依該2紙協議書所負之義務，其中設定系爭抵押權部分已履行完畢（協議書㈡第3條），另包括被上訴人取得使用執照後如欲出售予第三人，須會同乙方（楊中文等5人）簽立買賣契約，並將賣得之價金5/6返還乙方；若買賣無法達成時，將來137號土地增加分割之新地號無條件移轉登記予楊中文等5人，用以保存登記之部分依比例持有設定，另137號土地分割之同小段137-21地號土地（下稱137-21號土地）面積662平方公尺移轉登記予簡惠秋。
⒌上訴人雖以律師函催告被上訴人出售系爭土地暨其上建物
，並「限於函到五日內就『附件』所示之『銷售委託書』簽署，以履行已約諾之協議，如逾催告期限仍不履行，則催請簡智裕（法定代理人江秀貴）及其代理人江秀貴應將（系爭土地）屬簡秀霞、簡惠秋、簡秀銀、簡秀蓮、楊中文五人原有的六分之五，無條件移轉返還予……五人」云云（原審卷第135頁）。惟楊中文等5人與被上訴人之約定係被上訴人如欲出售系爭土地時，須會同楊中文等5人，且須將5/6價金返還楊中文等5人，並未約定被上訴人負有將系爭土地暨其上建物出售之義務。且楊中文等5人與被上訴人約定於買賣無法達成時，將來137號土地增加分割之新地號無條件移轉登記予楊中文等5人，用以保存登記之部分依比例持有設定，137-21土地面積662平方公尺移轉登記予簡惠秋，亦與上開律師函所指「被上訴人負有依銷售委託書條件出售系爭土地暨其上建物之義務，或將系爭土地應有部分5/6移轉登記予楊中文等5人之義務」無涉。上訴人上開催告律師函不生何催告之效力，被上訴人自不因拒絕履行上訴人律師催告函而負何債務不履行損害賠償之責，楊中文等5人既不因協議書、協議書㈡對被上訴人取得任何債務不履行損害賠償之債權，自無從將不存在之債權讓與上訴人，是讓與書仍難作為有利於上訴人認定之依據。
㈣以上,系爭抵押權設定後迄系爭抵押權擔保債權確定期日100
年6月30日，未發生任何擔保債權，系爭抵押權擔保之債權不存在，且已確定不發生，則被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權，於法有據，應予准許。
綜上所述，被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人塗銷
系爭抵押權，於法有據，應予准許。原審命上訴人塗銷如原判決主文第一項所示之系爭抵押權而為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。