臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第54號上 訴 人 范竣豪（原名范修豪）
范恭臺共 同訴訟代理人 林楊鎰律師被上 訴 人 張德珍訴訟代理人 吳上晃律師複代 理 人 高烊輝律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年11月30日臺灣新竹地方法院100年度重訴字第40號第一審判決提起上訴，經本院於103年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人執臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）97年度重訴字第31號給付買賣價金事件之民事確定判決及本院98年度重上字第454號返還保證金事件之民事確定判決，對伊等之財產為強制執行，經新竹地院99年度司執字第19651號受理執行，上開執行事件並調取同院97年度執全字第87號假扣押事件為執行（下稱系爭執行程序）；惟被上訴人與范竣豪曾於民國97年6月5日簽訂協議書（下稱系爭協議書），其中第3條第2項約定：「乙方取得97年度重訴字第30號及31號之確定判決後，不得就甲方被乙方假扣押之土地及建物強制執行（即不得進入拍賣程序），假扣押案號：新竹地院97年度執全字第87號（豪股）。」，且經兩造於約定條文後方加蓋印文確認，文字內容已清楚表示當事人之真意，故被上訴人以新竹地院97年度重訴字第31號確定判決對范竣豪之土地及建物為強制執行，於法未合且無理由。再系爭協議書本質即係相互讓步之契約，兩造均係於契約自由及意思自由之合意前提下而簽署，並無任何違法之可言，被上訴人先收受范竣豪新臺幣（下同）1,000萬元，而願意與范竣豪簽署系爭協議書，亦未悖於常情，況私人簽署強制執行限制契約，亦為法之所許，被上訴人不得於簽署系爭協議書後，不遵守兩造約定之事項，甚至藉口指係受詐欺而簽訂。再伊等另起訴請求被上訴人給付432萬2,040元及1,237萬2,200元，目前由本院103年度重上字第357號審理中，伊等對被上訴人之債權數額足以抵銷被上訴人對伊等聲請強制執行之債權金額。為此，爰依強制執行法第14條規定提起本件之訴訟（原審為上訴人敗訴之判決），並對原判決聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：㈠通觀系爭協議書約定之全部內容，並斟酌系爭協議書簽訂之
緣由及簽訂當時及過去之事實及一切證據資料，本於社會常情、經驗法則及誠信、公平原則，再從范竣豪與伊簽訂系爭協議書之目的等全盤觀察、判斷，足認范竣豪與伊所約定系爭協議書第3條第2項「乙方取得97年度重訴字第30號及31號之確定判決後不得就甲方被乙方扣押之土地及建物強制執行」之真意應為，伊同意於新竹地院97年度重訴字第31號判決確定後，仍不得強制執行，雙方同意依新竹地院97年度重訴字第30號判決確定結果履行。即系爭房屋苟有如上訴人主張之瑕疵，則扣除修補費用後，給付其餘款項，如無瑕疵即應如數給付。上訴人依系爭協議書第3條之約定，主張伊不得對其就假扣押標的聲請強制執行，系爭執行程序應予撤銷，為無理由。另系爭協議書之當事人僅范竣豪及伊，范恭臺並非協議書當事人，伊係對上訴人聲請強制執行，無論系爭協議書之約定真意為何，范恭臺均不得依系爭協議書第3條之約定請求伊撤銷系爭執行程序。
㈡系爭協議書第3條第2項之真意，係伊同意於新竹地院97年度
重訴字第31號判決確定後，仍不得強制執行，雙方同意依新竹地院97年度重訴字第30號判決確定結果履行，且伊委請律師發函與范竣豪確認後，亦得相同之結果。惟范竣豪仍於99年9月6日提起本件債務人異議之訴，主張依字面文義伊不得強制執行，並聲請供擔保後停止執行，則范竣豪顯然有施用詐術之行為，使伊陷於錯誤而簽訂系爭協議書，蓋伊提起訴訟之目的，無非要依法執行而受償，上訴人竟委由黃燕光律師之法務助理朱錦河草擬系爭協議書，於第3條第2項多加入「第30號判決」，伊未注意而遭其矇騙簽訂系爭協議書，自有施用詐術之行為，而伊亦因遭其欺騙陷於錯誤始簽訂系爭協議書，且伊委任律師發函，上訴人猶以之律師函回覆，致伊誤信須待97年度重訴字第30號之判決結果確定後始得執行。伊於收到上訴人之起訴狀繕本後，始知悉被詐欺情事，乃於原審以99年11月24日答辯狀為撤銷被詐欺之意思表示；撤銷被詐欺之意思表示後，系爭協議書失其效力，伊仍得依法強制執行；又本件爭執在於系爭協議書之解釋，與新竹地院另案無涉等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於94年9月30日簽訂合建契約，約定由被上訴人出資，
上訴人提供其所有坐落新竹縣○○市○○段374、374之1、374之2、374之3、374之4等地號土地，興建透天店舖共8戶，並約定由兩造各分得4戶。
㈡被上訴人於97年2月15日對范竣豪提起給付價金之訴，經新
竹地院97年度重訴字第31號判決范竣豪應給付被上訴人3,360萬元確定在案。
㈢被上訴人對上訴人提起返還保證金等之訴訟，經新竹地院97
年度重訴字第30號判決上訴人應給付被上訴人763萬1,491元及法定利息，上訴人提起上訴，本院98年度重上字第454號判決范竣豪應給付被上訴人395萬5,208元及法定利息，范恭臺應給付被上訴人350萬元及法定利息，上訴人不服向最高法院提起上訴，嗣經最高法院99年度台上字第1069號裁定上訴駁回而確定。
㈣范竣豪與被上訴人於97年6月5日簽訂系爭協議書，其中協議
書第3項載明「雙方合意…買賣價金餘款為3,360萬元正，扣除於本協議書成立同時，交付乙方之買賣價金1,000萬元正之銀行本行支票，尚餘買賣價金2,360萬元正。乙方取得97年度重訴字第30號及31號之確定判決後，不得就甲方被乙方假扣押之土地及建物強制執行（即不得進入拍賣程序），假扣押案號：新竹地方法院97年度執全字第87號（豪股）」等語；第5項載明「雙方就買賣價金之餘款2,360萬元及保證金700萬元及2次增建200萬元正如何交付，皆依法院之判決而定」等語，被上訴人並於簽訂系爭協議書後收受范竣豪交付之1,000萬元。
㈤被上訴人以新竹地院97年度重訴字第31號給付買賣價金事件
及本院98年度重上字第454號返還保證金事件（即新竹地院97年度重訴字第30號）之民事確定判決為執行名義，向新竹地院聲請強制執行，經新竹地法院民事執行處以99年度司執字第19651號受理在案，嗣經上訴人供擔保停止執行。
並有合建契約書、民事起訴狀、新竹地院97年度重訴字第31號判決及確定證明書、新竹地院90年度重訴字第30號判決、本院98年度重上字第454號判決、最高法院99年度台上字第1069號裁定、系爭協議書等件影本可稽（原審審重訴字卷第27至36、48至54、75至90頁），並經本院依職權調閱新竹地院99年度司執字第19651號執行事件查核屬實，自堪信為真實。
四、上訴人主張依系爭協議書第3條第2項約定，被上訴人不得對其所有遭新竹地院97年度執全字第87號假扣押事件扣押之土地及建物聲請強制執行，另其對被上訴人之債權數額足以抵銷被上訴人對伊等聲請強制執行之債權金額，爰依強制執行法第14條規定規定請求撤銷系爭執行程序等語。但此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠兩造簽訂系爭協議書第3條第2項約定之真意為何？
⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。即債務人異議之訴，須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起。而當事人約定排除強制執行或限制法定執行內容之「執行限制契約」，如其事由係發生於執行名義成立之後，應認執行債務人亦得提起債務人異議之訴，以為救濟。次按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。
⒉范峻豪與被上訴人於97年6月5日簽訂之系爭協議書第3條
約定「雙方合意…買賣價金餘款為3,360萬元正，扣除於本協議書成立同時，交付乙方之買賣價金1,000萬元正之銀行本行支票，尚餘買賣價金2,360萬元正。乙方（即被上訴人）取得97年度重訴字第30號及31號之確定判決後，不得就甲方被乙方假扣押之土地及建物強制執行（即不得進入拍賣程序），假扣押案號：新竹地方法院97年度執全字第87號（豪股）」等語，已如前述。就「乙方取得97年度重訴字第30號及31號之確定判決後不得就甲方被乙方假扣押之土地及建物強制執行」約定之真意，究為被上訴人於新竹地院97年度重訴字第31號給付買賣價金事件判決確定後仍不得強制執行，雙方同意依新竹地院97年度重訴字第31號判決確定結果履行；或被上訴人於新竹地院97度年重訴字第30號返還保證金事件及97年度重訴字第31號給付買賣價金事件判決確定後均不得就上訴人遭假扣押之財產為強制執行，兩造有爭執。是系爭協議書當事人之約定真意究為何，即應以當事人簽訂系爭協議書之緣由、約定當時之真實情況、目的等為全盤觀察，以為判斷，始能符合當事人之真意，而非僅侷限於約定字面之解釋。
⒊查系爭協議書事由欄載明「茲因甲、乙雙方於94年9月30
日訂立合建契約，甲方與其兄長范恭臺共有之土地，土地座落：新竹縣○○段374、374-1、374-2、374-3、374-4地號，共五筆土地提供予乙方合作建興房屋（詳如合建契約書所載）。房屋興建中甲方於94年10月19日與乙方訂立不動產買賣契約，乙方將其應分得之C、D兩戶，每戶以新台幣一千三百八十萬元正售予甲方後，又於94年10月26日將其應分得之A、B兩戶透天房屋，以每戶新台幣一千四百萬元（詳如買賣合同草約）售予甲方。今因乙方承攬甲方及其兄范恭臺之房屋興建工程有重大瑕疵致雙方興訟，民事部分：乙方向新竹地院提起訴訟，案號：新竹地方法院97年重訴字第30號返還保證金（簡股）及新竹地方法院97年重訴字第31號給付買賣價金（修股）。刑事部分：乙方對甲方提出刑事詐欺告訴，案號：新竹地方法院檢察署97年度偵字第2238號（孝股）。今雙方為止息爭訟，達成協議，協議內容如下」等語（原審審重訴字卷第90頁），再參以新竹地院97年度重訴字第31號給付買賣價金事件，係於97年5月15日言詞辯論終結，同年月29日宣判，系爭協議書簽訂日期為97年6月5日，新竹地院97年度重訴字第30號給付保證金事件於98年7月15日判決，及系爭協議書第3條最末特別註明假扣押案號為新竹地方法院97年執全字第87號等情，堪認范竣豪係因新竹地院97年度重訴字第31號判決其應給付被上訴人3,360萬元，且被上訴人已聲請新竹地院97年度執全字第87號就上訴人之財產為假扣押執行，而被上訴人對上訴人所提起另件返還保證金事件則尚未判決，范竣豪為避免其經被上訴人假扣押查封之財產遭被上訴人聲請本案執行拍賣，而與被上訴人協議簽訂系爭協議書等情為真實。
⒋被上訴人與范竣豪簽訂系爭協議書時，被上訴人已獲新竹
地院97年度重訴字第31號勝訴判決，並已就上訴人之財產為假扣押執行，范竣豪係為避免假扣押標的遭拍賣而願先行給付被上訴人1,000萬元，然此時另件新竹地院97年度重訴字第30號事件尚在審理中，由此時程發展及簽訂協議書當時之事實觀之，再配合系爭協議書第5條：「雙方就買賣價金之餘款2360萬及保證金七百萬元及二次增建二百萬元正如何交付，皆依法院之判決而定。」之約定，則范竣豪與被上訴人約定之真意應為，范竣豪就已為判決之新竹地院97年度重訴字第31號價金3,360萬元先給付被上訴人1,000萬元，以換取假扣押標的暫不為被上訴人執行拍賣，並免於刑事詐欺告訴之訴追，而餘額2,360萬元則視新竹地院97年度重訴字第30號判決結果，決定上訴人應給付或可扣除之數額再行給付，如上訴人仍未給付，被上訴人始可對假扣押標的強制執行。
⒌上訴人雖主張系爭協議書第3條已清楚且明白約定被上訴
人取得新竹地院97年度重訴字第30號及31號之確定判決後，不得就上訴人被被上訴人假扣押之土地及建物強制執行等語，已經兩造額外蓋章確認，至協議書未記載何以不能就特定財產為強制執行之動機為何，不影響約定之效力等語。查草擬系爭協議書且在場之證人朱錦河雖於原審證述稱，擬系爭協議書時，范竣豪有口頭告知協議書如何擬定，因為土地合建案造成房子被假扣押，范恭臺對其很不諒解，范竣豪要求協議書要加註渠等間官司判決確定，被上訴人不得對法院聲請強制執行，進入拍賣程序，若官司敗訴應賠多少錢，范竣豪會給付被上訴人，伊因而依范竣豪的意思草擬該協議書。系爭協議書第5條係指如判決結果范竣豪勝訴，即無問題，如敗訴，即須付錢，所指判決是指因合建契約所生的所有訴訟之判決，不論簽系爭協議書前或後。系爭協議書第3條之用意，係因范竣豪不希望房地被拍賣，故依其要求特別列入，此為范竣豪約定之和解條件，因范竣豪不願土地及建物被拍賣，故千交代萬交代一定要加這一條。依照兩造的協議書的約定，判決確定，如范竣豪無法給付予被上訴人，被上訴人仍不得依97年度重訴字第30號確定判決聲請強制執行。簽約過程中，逐條審閱，雙方花很多時間討論第5條，因被上訴人擔心錢拿不回來，但被上訴人並未爭執第3條，伊無法知悉被上訴人是否瞭解第3條之意思。伊所擬系爭協議書第3條、第5條的文字很白話，伊認為被上訴人及方鏗雄應看得懂。伊未故意利用被上訴人及方鏗雄法律知識不足，而故意列系爭協議書第3條之內容，伊只是依照范竣豪之指示，且伊本預期被上訴人之律師亦會到場。范竣豪要求不得強制執行不動產之原因，於協議時被上訴人、方鏗雄並不知悉等語（原審卷第74至76頁），即依其證述，系爭協議書第3條係約定新竹地院97年度重訴字第30、31號判決確定後，被上訴人均不得對上訴人所有經假扣押之財產為執行；然該第3條之內容係范竣豪事先要求朱錦河草擬列入，於系爭協議書協商過程中，並未針對第3條之約定內容向被上訴人說明，亦未經被上訴人與范竣豪協商討論，亦此經朱錦河證述在卷，則在協議書尚有第5條約定之情形下，對法律並無專業認知之被上訴人就該第3條之字面意義是否確有知悉及同意，即有疑義。
⒍同為系爭協議書簽訂時在場之證人方鏗雄於原審證稱，當
時與上訴人兄弟合建房子，伊等分得的房屋4戶由范竣豪買回，房屋價款尚未給付，故伊等由被上訴人出面告范竣豪詐欺並聲請假扣押，97年度重訴字第31號判決後，范竣豪表示要給1,000萬元，請伊等撤回詐欺告訴，並說強度鑑定合格後，依協議書第5條由法院判決後，即支付買賣價金，系爭協議書由朱錦河草擬，伊有看協議書內容，主要為判決後范竣豪要還錢，沒有逐條講解。97年度重訴字第31號已判決，並無朱錦河所稱2件民事判決確定均不得強制執行之約定，本件重點在於如建物的強度符合契約約定，且經公正單位的鑑定合格，范竣豪即要付款，上訴人之律師當場亦如此告知。一般老百姓都知道，判決確定後為何不能執行。伊有看過協議書第3條，但因為當場大家談的重點為強度鑑定、判決後范竣豪依第5條的規定給付款項，未在意其他條條文。伊不清楚「強制執行」、「拍賣程序」之意思，伊只知未還錢，伊等即查封土地，待判決後，即拍賣查封的房子、土地等語（原審卷第77至79頁），即系爭協議書簽訂當時，並未就其內容逐條解釋、討論，協商重點均在於瑕疵鑑定及判決後依第5條約定給付，與證人朱錦河所為並未就協議書第3條之內容為討論之證述互核一致。而被上訴人亦稱伊不懂法律，亦不了解第3條之意思，因范竣豪當時既有誠意先付1,000萬元，故簽系爭協議，伊已支付假扣押費用，並非范竣豪如不付款，仍同意不強制執行等語，均足認系爭協議書第3條之內容確係范竣豪事先要求朱錦河列入，於簽訂協議書當時並未向被上訴人為說明，亦未經充分討論，自難認該約定之字面意義即為范竣豪與被上訴人當時約定之真意。
⒎惟由范竣豪及被上訴人同意簽訂系爭協議書之目的觀之，
范竣豪之目的應在於以先行給付1,000萬元換取查封財產暫免於執行及免除刑事訴追之利益，而被上訴人已取得數額3,360萬元之一審勝訴判決，且已假扣押查封上訴人財產之情形下，仍願與范竣豪簽訂系爭協議書，其目的應在於為獲取毋庸執行即先行取得1,000萬元債權受償之利益，且因上訴人於另新竹地院97年度重訴字第30號事件有為瑕疵損害賠償之抗辯，為使該事件順利進行，故同意待該事件判決結果再行給付其他金額，並非放棄其餘債權之請求。然果如上訴人主張，認所謂「乙方取得97年度重訴字第30號及31號之確定判決後不得就甲方被乙方扣押之土地及建物強制執行」之真意為被上訴人取得上開97年度重訴字第30號確定判決後仍不得執行該假扣押之標的，則系爭協議書第5條之約定即無意義，且與債權人取得確定判決後，再依執行程序以滿足債權之社會常情及經驗法則相違。再由系爭協議書之當事人僅有范竣豪及被上訴人，范恭臺並非協議書當事人，而新竹地院97年度重訴字第31號事件之當事人為范竣豪與被上訴人，益徵當事人之真意應為新竹地院97年重訴字第31號判決確定後不得執行假扣押之標的，而不及於新竹地院97年重訴字第30號事件之確定判決。況被上訴人於系爭協議書簽訂後曾於97年7月1日發函告知范竣豪於7日內付清未付之2360萬元，逾期則聲請強制執行等語，范竣豪委託之律師回覆稱「因前述款項現屬不確定（即買賣價金之餘款2360萬及保證金七百萬及二次增建二百萬如何對待給付、是否收抵銷事由等等皆不確定），待97年重訴字第30號判決結果確定前，范竣豪仍無法給付前述款項予張德珍君，張德珍現時仍不得聲請強制執行」等語，有吳上晃律師事務所97年7月1日97律字第32號函、黃燕光律師97年7月8日函等件影本可稽（原審審重訴字卷第91、92頁），互核以觀，亦足佐認兩造之約定真意為在新竹地院97年重訴字第30號判決確定前，被上訴人不得聲請強制執行假扣押之標的，須待新竹地院97年重訴字第30號判決確定，上訴人所應給付之數額確定後，被上訴人始可聲請強制執行，應堪認定。
⒏至上訴人雖稱系爭協議書第3條係約定被上訴人不得就假
扣押之土地及建物為拍賣，伊等尚有其他財產可供執行等語。然被上訴人於簽訂系爭協議書前即已就上訴人所有財產聲請假扣押，對於范竣豪是否尚有其他財產可供執行及執行實益已有知悉，此有假扣押裁定、財產歸屬資料清單、新竹地院民事執行處通知、假扣押強制執行聲請狀等附卷可稽（原審卷第63、65至68、106至108頁），被上訴人實無於上訴人所有除假扣押以外之其他財產執行無甚實益之情形下，仍同意於判決勝訴後仍不就假扣押標的為執行之可能。再由上開證人朱錦河之證言亦可知，簽訂系爭協議書當時並未提及上訴人所有經被上訴人假扣押查封之財產為渠等之祖產，亦未論及上訴人係為避免經假扣押之祖產被拍賣而為第3條內容之約定，被上訴人對此並不知悉，足見簽訂系爭協議書當時，被上訴人對於第3條所約定上開二事件判決確定後均不得執行該假扣押標的之內容並無認知，自難認當事人之真意為如該第3條字面所示之文義。
⒐綜上，系爭協議書係被上訴人與范竣豪於新竹地院97年度
重訴字第31號判決後、尚未確定前即協商簽訂，而通觀系爭協議書約定之全部內容，並斟酌上開協議書簽訂之緣由及簽訂當時及過去之事實及一切證據資料，本於社會常情、經驗法則及誠信、公平原則等全盤觀察、判斷，系爭協議書第3條第2項「乙方取得97年度重訴字第30號及31號之確定判決後不得就甲方被乙方扣押之土地及建物強制執行」之真意應為，被上訴人於新竹地院97年度重訴字第31號判決確定後不得對假扣押標的為執行，於同院97年度重訴字第30號判決確定前亦不得執行，須待97度年重訴字第30號判決確定後，視判決結果決定上訴人所需給付之數額後，如上訴人仍未給付，被上訴人始可對該假扣押標的為執行，如此始不致造成系爭協議書第3條、第5條內容之矛盾，並符合范竣豪與被上訴人約定之真意及一般經驗法則。新竹地院97年度重訴字第30號判命上訴人應給付被上訴人763萬1,491元及法定利息，上訴人提起上訴，經本院98年度重上字第454號判決范竣豪應給付被上訴人395萬5,208元及法定利息，范恭臺應給付被上訴人350萬元及法定利息，上訴人不服向最高法院提起上訴，嗣經最高法院99年度台上字第1069號裁定上訴駁回而確定，已如前述，上訴人嗣仍未依判決結果履行，被上訴人辯稱其得聲請法院依確定判決強制執行以滿足其債權，為可採信，上訴人依系爭協議書第3條之約定，主張被上訴人不得對其等就假扣押標的聲請強制執行等語，自無可取。
㈡上訴人主張對被上訴人之債權數額足以抵銷被上訴人對伊等
聲請強制執行之債權金額，是否有據？⒈上訴人主張已另案請求被上訴人給付2,778萬9,480元及1,
237萬2,200元，伊等對被上訴人之債權數額足以抵銷被上訴人對伊等聲請強制執行之債權金額等語。被上訴人則辯稱上訴人另件起訴與本件無關等語。
⒉查上訴人以被上訴人未依合建契約交付無瑕疵之房屋予上
訴人，另行起訴先位請求被上訴人完成工作，並交付予上訴人，及給付遲延損害賠償2,778萬9,480元本息予上訴人，並按月給付以33萬0,728元計算之損害賠償至交付合建房屋予上訴人之日止；備位請求被上訴人給付房屋瑕疵修補費用、損害賠償及遲延損害賠償1,237萬2,200元本息，2,778萬9,480元本息及並按月給付以33萬0,728元計算之損害賠償至交付合建房屋予上訴人之日止，經新竹地院100年重訴字第135號受理審理後，於103年3月18日判決被上訴人應給付上訴人443萬2,040元及自99年7月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，上訴人不服提起上訴，刻由本院103年度重上字第357號審理中，該事件於106年6月5日行準備程序，兩造同意移付調解，並於103年6月25日進行第1次調解程序，雙方初步共識為「上訴人訴代提出以1千6百多萬作為本件調解金額，並為積欠被上訴人買賣價金作抵銷，再由上訴人給付被上訴人抵銷後之金額1千8百多萬，為調解條件。被上訴人訴代之複代理人表示會轉達被上訴人，兩造並就細部金額私下協調，倘達成一定共識將陳報法院再排調解。若有再開調解，請兩造當事人一併到場，復請訂期於7月25日後」，此經本院依職權調閱上開卷宗查證屬實。
⒊上開新竹地院100年度重訴字第135號判決（本院卷第149至160、178至189頁）認：
⑴依合建契約第7條約定「第七條：開工與完工期限本
約基地，雙方同意乙方應於本約簽訂後參個月內取得建築執照，並於建築執照取得365工作天內完工，如有次施工甲、乙雙方同意增加工作天九十天為限。二如有逾期取得使用執照，每逾一日乙方應按建照執照所列工程造價依甲方分得部分之萬分之一支付甲方作為違約罰金，一直計算至取得使用執照為止。如應天災地變、政令限制、不可抗力之因素或工程變更等情事，乙方不負遲延完工之責。」等語（原審審重訴字卷第28頁背面），其中第2款係約定被上訴人逾期取得使用執照之違約罰款，而該條既係有關開工與完工期限之約定，足見合建房屋完工之認定，應以取得使用執照為準；另兩造於本院98年度重上字第454號返還保證金判決，亦認定所謂「建興完成」係指取得使用執照，完成所有權第一次登記之程度，而合建房屋於96年2月12日竣工，並於96年4月16日取得使用執照（原審審重訴字卷第38頁），合建房屋已完工，上訴人所稱瑕疵僅應負瑕疵擔保責任之問題，與完工之認定無涉。另合建房屋有無混凝土強度不足之瑕疵，已於上開返還保證金事件中列為重要爭點，經兩造充分之攻防後認合建房屋並無混凝土強度不足之瑕疵，上訴人復爭執有混凝土強度不足之瑕疵，又未提出其他新訴訟資料足以推翻原確定判決之判斷，依爭點效理論，應認房屋無混凝土強度不足之瑕疵。因而認上訴人先位聲明請求被上訴人完成工作，並交付予上訴人，及給付遲延損害賠償2,778萬9,480元本息予上訴人，並按月給付以33萬0,728元計算之損害賠償至交付合建房屋予上訴人之日止，為無理由。
⑵另上訴人主張合建房屋施工有瑕疵一節，為被上訴人所
不爭執，經囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，認瑕疵修復費用為432萬2,040元（本院卷第138至146頁），被上訴人亦表示願依鑑定報告之金額給付上訴人，由上訴人自行修繕。再兩造因新竹地院97年度重訴字第30、31號事件之爭執，於上開案件繫屬中簽訂系爭協議書，約定「雙方就買賣價金之餘款2360萬及保證金七佰萬元及二次增建二佰萬元正如何支付，皆依法院之判決而定。」等語，詎上訴人俟上開民事判決均確定後，仍未依該等判決之內容及協議書之約定履行，被上訴人始於99年7月23日具狀聲請強制執行，並拒絕交付系爭房屋，此為兩造所不爭執，被上訴人未交付系爭房屋難認有可歸責事由，況被上訴人業於102年5月16日委託律師發函通知上訴人於同月28日上午10時點交合建房屋，於是日遭上訴人以未依債務本旨給付而拒絕受領，被上訴人再於102年5月28日委託律師發函表示同意依臺灣省建築師公會鑑定之修補費用338萬元給付，由上訴人自行修補，並定期於102年6月5日點交，仍為上訴人所拒絕。因而認上訴人備位聲明請求瑕疵修補費用於443萬2,040元範圍內為有理由，逾此部分則無理由，另請求賠償給付遲延所生之損害，則屬無據。
⒋查合建房屋瑕疵修繕費用，經新竹地院100年度重訴字第
135號囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，認修復費用為地坪原有鬆動磁磚打除等18項共338萬元，及機電部分共105萬2,040元，總計443萬2,040元（本院卷第138至146頁），被上訴人亦於該事件審理中表示願依鑑定結果給付予上訴人，由上訴人自行修復等語（新竹地院100年度重訴字第135號卷3第43頁背面、44頁），是上訴人自行修補瑕疵之費用為443萬2,040元堪可認定，上訴人逾此部分之請求，則屬無據。
⒌被上訴人曾於96年11、12月將合建房屋交於上訴人作第2
次施工之裝潢，嗣上訴人於97年1月14日、97年2月4日寄發存證信函予被上訴人稱有瑕疵等語，此為兩造新竹地院100年重訴字第135號事件所不爭執之事項，再參以被上訴人於102年5月16日委託律師發函通知上訴人於同月28日上午10時點交合建房屋，於是日遭上訴人以未依債務本旨給付而拒絕受領，被上訴人再於102年5月28日委託律師發函表示同意依台灣省建築師公會鑑定之修補費用338萬元給付，由上訴人自行修補，並定期於102年6月5日點交，仍為上訴人所拒絕等情（本院卷第218頁），已如上開判決所認定；且於新竹地院100年度重訴字第135號判決後，被上訴人委由律師通知上訴人於103年3月27日下午15時在現場點交合建房屋，但上訴人仍未到場，此有吳上晃律師103年3月21日103律字第1號函及回證影本可稽（本院卷第234至237頁），上訴人對未受領房屋點交一節，亦未爭執，堪認上訴人自始即以合建房屋有瑕疵拒絕被上訴人點交房屋。
⒍兩造因返還合建保證金及范竣豪未給付被上訴人買賣價金
等事件，被上訴人對上訴人提起訴訟，分別由新竹地院97年度重訴字第30、31號事件審理，於97年5月29日上開31號事件判決後，兩造乃簽訂系爭協議書，於第5條約定「雙方就買賣價金之餘款2360萬及保證金七佰萬元及增建二佰萬元正如何支付，皆依法院之判決而定」，另第1條約定雙方就上訴人分得合建房屋瑕疵之鑑定，合意由新竹地院97年度重訴字第30號之承辦法官指定鑑定人鑑定，原則上由臺灣省土木技師公會鑑定，第2條約定混凝土之強度及鑽心取樣之位置及個數等，再參以系爭協議書前言敘及「今因乙方承攬甲方及其兄范恭臺之房屋興建工程有重大瑕疵致雙方興訟」、「今為止息爭訟，達成協議」等語，堪認斯時雙方合建之爭執，皆待新竹地院97年度重訴字第30號鑑定及判決結果而定，故於新竹地院97年度重訴字第30號事件最後終局判決日，即最高法院99年6月10日以99年度台上字第1069號裁定駁上訴前，被上訴人未交付合建房屋予上訴人，並無可歸責事由。
⒎再按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，
自提出時起，負遲延責任，民法第235條定有明文。被上訴人於新竹地院100年度重訴字第135號判決後，於102年5月16日委託律師發函通知上訴人於同月28日上午10時點交合建房屋，於是日遭上訴人以未依債務本旨給付而拒絕受領，已如前述，則上訴人於上開事件請求修繕費用，法院亦判決被上訴人給付修繕費用予上訴人由上訴人自行修繕瑕疵，上訴人猶以未依債務本旨給付，而拒絕受領被上訴人合建房屋之交付，其受領被上訴人合建房屋之交付顯有遲延，故自102年5月28日起，被上訴人就未交付合建房屋予上訴人，即不負遲延責任。
⒏自99年6月10日最高法院99年度台上字第1069號裁定後，
上訴人未依系爭協議書及確定判決履行，被上訴人亦未交付合建房屋予上訴人，並於99年7月23日聲請系爭執行。
被上訴人雖辯稱上訴人不依系爭協議書履行，亦不依確定判決履行，且拒不受領合建房屋，伊乃於99年7月23日聲請執行，並拒絕交付系爭房屋，此期間顯可歸責上訴人等語。惟上訴人依系爭協議書之給付義務，與被上訴人交付合建房屋之義務是否具對待給付之關係，仍待調查；但姑不論上訴人就合建房屋是否確有已定之出租計畫，或范竣豪於新竹地院100年度重訴字第135號審理時所提出之不動產估價報告書鑑估合建房屋每月淨收益33萬0,728元，其金額是否妥適。如以此金額計算，自99年6月10日起至102年5月28日止約35個月間，上訴人主張被上訴人遲延交付合建房屋之損害約為1,157萬5,480元（000000×35=00000000），加上修繕費用443萬2,040元，約為1,600萬7,520元，而被上訴人聲請新竹地院99年度司執字第19651號執行，除新竹地院97年度重訴字第31號判決及本院98年度重上字第454號判決之債權金額，連同訴訟費用合計為3,136萬2,888元，此經本院依職權調閱上開執行卷查證屬實，則上訴人主張抵銷之主動債權，尚不足以抵銷聲請執行之債權，是上訴人主張上開執行程序之債權已因其行使抵銷權而消滅，執行程序應予撤銷等語，並無可取。
五、綜上，綜觀系爭協議書約定之全文內容、目的及一切事實，范竣豪與被上訴人就系爭協議書第3條約定之真意應為被上訴人於新竹地院97年度重訴字第31號判決確定後不得對假扣押標的為執行，於新竹地院97年度重訴字第30號判決確定前亦不得執行，需待97年度重訴字第30號判決確定後，視判決結果決定上訴人所需給付之數額後，被上訴人始可對該假扣押標的為執行。新竹地院97年度重訴字第30號事件已終局判決確定，上訴人並未依系爭協議書履行，被上訴人辯稱其得聲請對假扣押之標的為強制執行等語，為可採信，上訴人主張依系爭協議書第3條約定被上訴人不得對假扣押不動產聲請強制執行等語，即屬無據；另上訴人主張被上訴人聲請強制執行之債權金額已因其行使抵銷權而消滅等語，亦無可取。從而，上訴人依強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭執行程序，為無理由，應予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
民事第八庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 潘進柳法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。