臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第542號上 訴 人 徐志明訴訟代理人 張復鈞律師被 上訴人 巧姿美學國際有限公司
華瑞廣告有限公司兼上二人共同法 定 代理人 游正全上列三人共同訴 訟 代理人 張家聲律師上列當事人間請求防止妨害所有權事件，上訴人對於中華民國101年6月18日臺灣臺北地方法院100年度訴字第539號第一審判決提起上訴，本院於101年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊為坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地之共有人（應有部分10萬分之304），並為其上239
7、2415建號建物所有權人。被上訴人游正全為坐落同段830地號土地之共有人，及其上1461建號建物（門牌號碼：臺北市○○街○○○巷○○○號1樓）所有權人，游正全並經營被上訴人巧姿美學國際有限公司（下稱巧姿公司）、華瑞廣告有限公司（下稱華瑞公司）。系爭830地號土地並非袋地，被上訴人巧姿公司、華瑞公司之車輛、人員捨棄其他可通行至公路（吳興街600巷，坐落同段798、797地號）之通道，而屢屢強行經由本院96年度上字第843號和解筆錄附圖（即本判決附圖1）所示Ａ通道（坐落828地號土地）聯外；縱830地號土地係屬袋地，被上訴人以上開Ａ通道（即附圖3甲部分、面積129㎡）聯外，並非擇損害最少之處所及方法通行。
又系爭Ａ通道部分並無公用地役關係。縱令被上訴人得通行系爭828地號土地之Ａ通道（即附圖3甲部分），將導致上訴人所屬基泰帝景社區遭到一分為二，為維護治安及管理，上訴人社區每月需多支出管理費新台幣（下同）21萬5000元，被上訴人每月應支付上訴人償金6542元（計算式：每月管理費21萬5000×3043/10萬＝6542元）[於本院主張：828地號土地於99年之每平方公尺申報地價為28480元，附圖3甲部分面積129㎡，上訴人應有部分10萬分之343，依此計算每月損害為9316元（28480×129×343/10萬/12(月)＝9316），僅請求6542元]，爰依民法第821條、第767條及第787條第2項後段規定，提起本件訴訟，並先位聲明：被上訴人等不得通行上訴人所共有坐落系爭828地號如附圖3甲部分所示土地（面積129平方公尺）；備位聲明：被上訴人應自起訴狀送達翌日（即100年6月14日）起於每月10日前，連帶給付上訴人
65 42元及自應付日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人對上訴人為系爭828地號土地之共有人，被上訴人游正全為系爭830地號土地之共有人，及游正全開設之巧姿公司、華瑞公司車輛，經由附圖3所示甲部分土地（坐落828地號土地）與公路（吳興街600巷）聯絡等情不爭執。惟以系爭828地號土地原係同段829-3地號，95年7月14日始由訴外人基泰建設股份有限公司（下稱基泰公司）辦竣合併登記為828地號。游正全所有1461建號建物坐落之基地（即830地號土地），原為臺灣省政府所有之同地段829地號土地包圍，與公路無適宜之聯絡，故原830地號土地所有人謝清秀請求臺灣省政府將829地號土地分割出829-3地號土地，供系爭830地號土地通行之用。謝清秀於74年12月30日一次繳清償金148萬2000元，嗣於78年5月16日興建完成門牌號碼臺北市○○街○○○巷○○○○○○○○○○○○○○○號房屋（下稱儒林園社區），同時舖設柏油於系爭土地，作為儒林園社區住戶通行至吳興街600巷之通路。又829-3地號土地亦係臺北市○○街○○○巷○○○○○○○號建物坐落基地（即同段829-1等地號土地）聯接建築線（即臺北市○○街○○○巷道路）之通路。詎95年4月間儒林園社區住戶竟接獲基泰公司通知，主張已經取得829-3地號土地所有權，欲將該土地收回合併開發云云。儒林園社區住戶黃源福遂對基泰公司起訴請求確認通行權存在（原法院95年度訴字第10941號），經原審法院判決確認黃源福對於附圖1之Ａ通道有通行權後，復經黃源福與基泰公司在本院達成和解（96年度上字第843號），基泰公司同意於臺北市政府工務局95建字第0371號建造執照施工完竣後，將系爭土地維持供不特定人車通行之狀態。臺北市政府都市發展局亦在核發上訴人所有建物之99使字第0020號使用執照注意事項載明○○○區○○段○○段○○○○○○號土地上方不得配置建築物，且應維持原狀供通行使用，不得變更形狀、位置，擅自廢止改道及妨礙他人對該巷道公共地役權之行使，產權移轉及房屋銷售時納入交代。」等語，被上訴人主張對系爭土地有袋地通行權及公用地役關係存在。矧且，基泰公司倘已依使用執照注意事項記載交代上訴人系爭土地需供公眾通行使用，則上訴人提起本件訴訟，禁止被上訴人等通行，亦與誠實信用原則有悖。又系爭土地長久供不特定多數人通行使用所形成之公用地役關係，被上訴人享有通行之反射利益，並無支付償金之義務。退步言，縱認被上訴人對於系爭土地無公用地役關係存在，亦得依民法第787條袋地通行規定通行，系爭土地本即做為道路供公眾通行使用，上訴人並未因被上訴人之通行而遭受任何損害，被上訴人自無給予損害補償之必要。再系爭土地除供被上訴人通行使用外，並用供臺北市○○街○○○巷○○○○○○○號建物（儒林園社區）全體住戶及吳興街600巷140、142號1至5樓等建物住戶通行使用，僅由被上訴人負擔全額之通行償金，亦非有據等語資為抗辯。
三、
㈠、原審為上訴人敗訴之判決。
㈡、上訴人提起上訴。
１、先位聲明：
①、原判決廢棄。
②、被上訴人等不得通行上訴人所共有坐落828地號如附圖3甲部分之土地。
２、備位聲明：
①、原判決廢棄。
②、被上訴人應自起訴狀送達翌日（即100年6月14日）起於每月
10日前，連帶給付上訴人6542元，及自應付日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
③、願供擔保，請准宣告假執行。
㈢、被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實：
㈠、上訴人為上開2397及2415建號建物所有權人，對建物基地（828地號土地）之應有部分，分別為10萬分之1531及10萬分之1512，合計10萬分之3043，有土地、建物謄本可按（見原審卷㈠第21-24頁）。上訴人所有上開建物屬95建字第0371號建造執照、99使字第20號使用執照之建物。
㈡、被上訴人游正全為上開1461建號建物所有權人，對建物基地（830地號土地）之應有部分為6萬分之5040，有建物、土地謄本可按（見原審卷㈠第11頁、第174頁）。游正全所有上開建物屬78年使字第0321號使用執照之建物。游正全於1461建號建物設立被上訴人華瑞公司及巧姿公司，有網站資料可按（見原審卷㈠第13-19頁）。
㈢、訴外人黃源福（儒林園社區住戶）對基泰公司起訴請求確認通行權，原法院96年5月31日95年度訴字第10941號判決黃福源對基泰公司所有系爭828地號如附圖1所示Ａ通道部分土地（面積140平方公尺）有通行權，嗣兩造於98年3月3日本院96年度上字第843號成立和解，內容為「基泰公司應於台北市政府工務局95建字第0371號建造執照施工完竣後，將828地號如附圖1所示Ａ部分土地面積140平方公尺，維持供不特定人車通行之狀態」，有判決、和解筆錄可按（見原審卷㈠第78-85頁)。
㈣、基泰公司於96年6月11日對訴外人黃源福、許敏惠2人聲請假處分（原法院96年度裁全字第7607號），基泰公司於該事件提出之基泰帝景不動產預定買賣契約書，其契約第2條載明「本基地內土地若有供公眾通行使用，交屋後，仍應繼續供公眾通行使用」（見原審卷㈠第225頁）。
㈤、基泰公司於96年6月27日，以訴外人傅秀清等19人（儒林園社區住戶）等通行系爭Ａ通道為由，對傅秀清等人起訴請求不當得利（原法院96年度訴字第7378號），嗣於98年4月9日撤回起訴（見本院卷第146-152、265頁）。
㈥、系爭828地號土地於95年11月27日由基泰公司等信託登記為安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰公司）所有，安泰公司於96年8月6日對訴外人傅秀清等19人（儒林園社區住戶）確認該19人對828地號如附圖1所示Ａ部分土地面積140平方公尺通行權不存在，該19人不得通行上開之土地（原法院96年度北調字第743號、96年度訴字第7640號），嗣於98年5月19日撤回起訴（見本院卷第129-145頁）。
五、本院判斷：
甲、上訴人請求被上訴人不得通行附圖3甲部分之土地：上訴人主張被上訴人游正全共有之系爭830地號土地並非袋地，且對828地號土地如附圖3甲部分（即附圖1Ａ通道之部分）亦無公用地役權，爰先位聲明請求被上訴人等不得通行系爭828地號如附圖3甲部分之土地（面積129平方公尺）。
被上訴人則以上開情詞置辯。茲審酌如下：
㈠、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所生之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。又所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院85年台上字第1781號判例、86年台上字第1143號判決、87年台上字第2247號判決意旨參照）。
㈡、830地號土地是否係屬袋地？被上訴人主張830地號土地為袋地，上訴人則謂830地號土地目前已非袋地云云。
經查：830地號土地為828、829-1地號土地包圍（見原審卷㈡第38頁複丈成果圖，即附圖3），與公路（吳興街600巷、坐落797、798地號）並無適宜之聯絡，有828、830地號土地相關位置圖、計畫圖、複丈成果圖可按（見原審卷㈠第10頁、卷㈡第21頁、38頁），是堪認830地號係屬袋地。
㈢、830地號土地所有人得否經由附圖3甲部分與公路聯絡？經查：
１、830地號土地，除附圖1之Ａ通道、Ｂ通道、Ｃ通道得與吳興街600巷聯絡外，其後方及二側均無通道（見原審卷㈠第82頁原法院95年度訴字第10941號事件勘驗及測量結果即附圖1台北市松山地政事務所96年3月30日信義土字第105號複丈成果圖）。又附圖3甲部分（面積129平方公尺）為附圖1Ａ通道（140平方公尺）之部分，有複丈成果圖2份可稽（見原審卷㈡第4頁、第38頁）。
２、系爭附圖1之Ａ通道（即附圖3甲部分）坐落土地原為臺灣省政府所有829-3地號土地，訴外人謝清秀於74年12月29日出具切結書予臺灣省政府財政廳，謂其為在所有830地號土地建築房屋，經臺灣省政府財政廳同意依民法第787條規定通行829-3地號土地，其願一次繳付因通行導致之損害賠償金148萬2000元，上開土地除供通行外，絕不作任何他用途。
嗣謝清秀於74年12月30日繳納148萬2000元，臺灣土地銀行總行以75年2月8日總金管字第020801號函檢送財政廳經管之829-3地號省有土地同意書予謝清秀。謝清秀等人以829-3及830地號土地為建築基地，申請興建地上5層、地下1層建物1棟共20戶（即132、134、136、138號，即儒林園社區），有台北市松山地政事務所96年3月13日北市松地二字第00000000000號函、切結書、收據、使用執照申請書、起造人名冊、78年使字第0321號使用執照存根及原法院96年度訴字第7378號卷附臺灣土地銀行總行函等可按（見原審卷㈠第64-76頁、本院卷第154-155頁）。依上所述，儒林園社區建物（包括被上訴人游正全所有之1461建號建物）興建完成（78年間後，該社區住戶即係以附圖1之Ａ通道（即附圖3甲部分）與公路（吳興街600巷）聯絡。
３、上訴人謂臺灣省政府財政廳與謝清秀訂定通行權契約之際，828號土地（含當時829地號土地）並未有居民居住，而今828地號土地上已建築基泰帝景公寓大廈，情事已有變更，830地號土地現可以附圖1之Ｂ通道、Ｃ通道與公路聯絡云云。查：
①、Ｂ通道坐落828、155地號土地，而155地號土地係屬國有，
其管理機關為臺北市政府財政局，該155地號係管理機關短期借予基泰公司供作建築工程期間使用（即基泰公司於828地號，以95建字第371號建造執照興建建物），使用期滿即收回，並不供作上開5層樓建物即儒林園社區）永久通行使用，有臺北市政府市長信箱回復文可按（見原審卷㈠第165頁），且原審法院於100年4月12日及同年11月9日至現場勘驗，已無Ｂ通道存在，（此為上訴人所不爭執，參見本院卷第82頁背面、第90頁及原審判決第6頁）。
②、上訴人所指之附圖1之C通道道，經原審囑託地政事務所測量
情形為：坐落828、829-1及155地號土地上，有複丈成果圖可稽（見原審卷㈠第142頁台北市松山地政事務所100年5月6日信義土字第159號複丈成果圖，惟誤植830地號為106地號，即附圖2），又Ｃ通道之乙部分道路有相當坡度，寬度不及3公尺，復設有高1.29公尺欄杆（見原審卷㈠第137頁勘驗筆錄）。而坐落830地號土地上之儒林園社區，有住戶數10戶，社區居民各年齡層均有，衡情有必須使用車輛進出之情形，而附圖2之通道，難供車輛通行，上訴人亦不爭執救護車無法通行（參見本院卷第83頁筆錄、90頁、98頁現場照片），是衡諸客觀情形，尚難認Ｃ通道與公路得為適宜之聯絡，致能為通常之使用。
４、上訴人復謂被上訴人通行Ａ通道（即附圖3甲部分），未以損害最少之處所通行云云。查：
①、被上訴人目前通行之A通道部分本為臺灣省政府財政廳所管
理829地號土地之邊緣，有臺灣省財政廳出具之土地使用權同意書可按（見原審卷㈠第70頁）。
②、國有財產局臺灣北區辦事處以95年2月16日台財北處字第000
0000000號公告，訂於95年3月2日標售國有非公用不動產共22宗，含系爭829-3地號土地（面積156平方公尺），其標售公告載明「地上現為巷道使用部分，在未依法廢道前，得標人應維持暢通，」有北院96年度訴字第7378號卷附上開公告可按（見本院卷第156-157頁）。嗣基泰公司於95年4月13日取得所有權，有原法院96年度裁全字第7607號卷附土地謄本可按（見本院卷第123頁）。基泰公司以同段828、829、829-3、829-4、829-11、829- 12、829-13地號等7筆土地，於95年7月28日申請取得95建字第0371號建造執照，有建造執照存根可按（見本院卷第161-162頁），嗣經3次變更設計，上開地號等合併為828地號，於99年1月22日取得99使字第20號使用執照（見原審卷㈠第86頁）。系爭99使字第20號使用執照（原核發執照：95建字第371號）注意事項註記：「19.其他：○○○區○○段○○段○○○○○○號土地上方不得配置建築物，且應維持原狀供通行使用，不得變更形狀、位置、擅自廢止改道及妨礙他人對該巷道公共地役權之行使，產權移轉及房屋銷售時納入交待。‥⒌828地號基地內現有巷道為保持通行且不變更原私設通路之形狀、位置、情形，不得妨礙他人對該道路通行權之行使，並於產權移轉及房屋銷售時列入交代。」（見原審卷㈠第87頁）。
③、上訴人所屬基泰帝景社區建物確沿Ａ通道之邊界興建（見原
審卷㈠第137頁勘驗測量筆錄、本院卷第113頁平面圖），則由前述臺灣省政府財政廳之規劃，及嗣後基泰公司建物之興建方式，參酌道路之位置、地勢、面積，可徵828地號土地藉由Ａ通道與公路聯絡，確為對830地號土地損害最小之方法及處所為之。
５、綜上，被上訴人游正全共有之系爭830地號土地為袋地，有通行上訴人所共有之系爭828地號土地之必要，且藉由Ａ通道之通行方式並無違背損害最小之原則。
乙、上訴人得否請求被上訴人給付償金？
㈠、按民法第787條、第788條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等情體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準（最高法院94年台上字第2276號裁判意旨參照）。
㈡、經查：
１、系爭附圖3甲部分土地（即附圖人Ａ通道之部分）原為臺灣省政府財政廳經管之829-3地號省有土地，嗣謝清秀於74年
12 月30日繳納148萬2000元予臺灣省，臺灣省財政廳出具省有土地同意書予謝清秀，供為道路使用。嗣國有財產局於95年3月2日標售系爭系爭829-3地號土地（面積156平方公尺）之標售公告載明「地上現為巷道使用部分，在未依法廢道前，得標人應維持暢通，」而基泰公司取得系爭829-3地號土地所有權後，以之為建築基地時，其取得之95建字第371號建造及99使字第20號使用執照注意事項均註記：「○○○區○○段3小段829-3地號土地上方不得配置建築物，且應維持原狀供通行使用，不得變更形狀、位置、擅自廢止改道及妨礙他人對該巷道公共地役權之行使，產權移轉及房屋銷售時納入交待。」，另99使字第20號使用執照注意事項並註記：
「‥⒌828地號基地內現有巷道為保持通行且不變更原私設通路之形狀、位置、情形，不得妨礙他人對該道路通行權之行使，並於產權移轉及房屋銷售時列入交代。」，已如前述。
２、基泰公司訴請儒林園社區住戶傅秀清等給付不當得利事件（原法院96年度訴字第7378號），受理法院函詢臺北市政府都市發展局828地號土地部分土地（即合併前829-3地號土地）其上是否已廢止公用地役而有改道之申請等乙案，該局以97年7月15日北市都建字第00000000000號函復謂「95建字第0371號建照案（95年7月28日核發）為考量鄰地830地號土地（領有78使字第0321號使用執照…）所有權人出入通行權益，業於上開建造執照附表注意事項第43項之(2)註記：○○○區○○段○○段○○○○○○號土地上方不得配置建築物，且應維持原狀供通行使用，不得變更形狀、位置、擅自廢止改道及妨礙他人對該巷道公共地役權之行使，產權移轉及房屋銷售時納入交待。』起造人並應依上開註記內容辦理，俟後該建照於辦理變更設計，皆未涉及該現有巷道之廢止，目前仍維持原註記並未變更。另查81建字第155建造執照（吳興段3小段829-1地號土地，領有83使字第262號使用執照），於建造執照核發時亦以旨揭地號土地出入以臨接建築線，因該筆地號土地係上述2件建照核發時之必要條件，且現況為通行多年之現有巷道，依法仍應供公眾通行，有上開函及附件、81建字第155號建造執照可按（見本院卷第158-179頁、原審卷㈡第83頁）。
３、基泰公司於96年6月11日對訴外人黃源福、許敏惠2人聲請假處分事件（96年度裁全字第7607號），提出之基泰帝景不動產預定買賣契約書，其契約第2條即載明「本基地內土地若有供公眾通行使用，交屋後，仍應繼續供公眾通行使用」（見本院卷第64頁背面）。
４、綜上各情觀之，堪認系爭829-3地號土地自75年間起即供830地號土地通行，基泰公司取得829-3地號土地所有權時，其上即有「於依法廢道前，應供通行」之負擔，系爭附圖3甲部分土地（即原829-3地號土地部分）原規劃即為供道路使用，目前亦供作道路使用。是被上訴人通行系爭土地，尚難認上訴人因而受有不能使用系爭土地之損害，其請求被上訴人給付償金，自難認有理由。
５、上訴人主張伊與基泰公司97年6月5日所簽「基泰帝景」不動產預定買賣契約書，並無「本基地內土地若有供公眾通行使用，交屋後，仍應繼續供公眾通行使用」之約定（見原審卷㈠第175-208頁），其不知A通道供通行云云。
查上訴人向基泰公司購買之2戶，均為臺北市政府工務局建造執照號碼：95建字第0371號所興建之房屋（見原審卷㈠第175頁、192頁）。而上開建照執照有上述註記，且完工後之使用執照亦有上述註記。則出賣人基泰公司交付上訴人之房地，即應受上述註記之限制。況基泰公司總經理是上訴人姑丈（見本院卷第104頁），上訴人曾任基泰公司總經理法務特別助理，現任華亞協和法律事務所律師、基泰公司專屬法律顧問（見原審卷第221頁-222頁），衡情應知悉基泰公司系爭95建字第0371號建造執照上之註記。而基泰公司於96年6月11日對訴外人黃源福、許敏惠2人聲請假處分，所提出之基泰帝景不動產預定買賣契約書，其契約第2條即載明「本基地內土地若有供公眾通行使用，交屋後，仍應繼續供公眾通行使用」已如上述，何以基泰公司與上訴人間之買賣契約，未註明系爭建造執照內之註記？實與經驗法則有違。縱上訴人與基泰公司間之買賣契約，未有上開註記，亦不影響系爭土地（即附圖3甲部分）向來供通行使用之事實，自無從認上訴人因被上訴人之通行而受有損害。
六、綜上所述，被上訴人游正全共有之系爭830地號土地係屬袋地，得依民法第787條之規定通行上訴人共有之系爭828地號土地如附圖3甲部分。且附圖3甲部分土地向來供通行之用，上訴人未因被上訴人之通行受有損害，上訴人亦不得請求被上訴人給付償金。從而，上訴人依民法第821條、第767條及第787條第2項後段規定，先位請求被上訴人不得通行828地號如附圖3甲部分之土地；備位請求被上訴人應自100年6月14日起於每月10日前，連帶給付6542元，及自應給付日翌日起之法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 9 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 李瑜娟法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 9 日
書記官 紀昭秀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。