臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第546號上 訴 人 浩華建設開發股份有限公司法定代理人 邱晳穎訴訟代理人 黃永琛律師複 代理人 馮韋凱律師被 上訴人 林玉蓮訴訟代理人 張伯時律師被 上訴人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 邱怡仁訴訟代理人 陳淑敏
蔡金伶上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年5月8日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第726號第一審判決提起上訴，並為訴之變更、追加，經本院於103年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、變更及追加之訴均駁回。
第二審、變更及追加之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件上訴人於原審依民法不當得利、侵權行為規定，請求被上訴人林玉蓮應將坐落臺北市○○區○○段0○段○000○0地號、面積13平方公尺之土地，及同段498之1地號、面積11 平方公尺之土地（下稱系爭496之1、498之1地號土地）所有權全部移轉登記予上訴人，並賠償新臺幣（下同）3,000萬元之本息，嗣於本院審理中，變更以類推適用民法第549條及第541條為訴訟標的，請求系爭土地權利範圍1/2，又就其請求被上訴人林玉蓮賠償部分，追加以類推適用民法第544 條規定為請求，被上訴人林玉蓮雖不同意，惟上開變更、追加之訴與原訴，均基於上訴人與林玉蓮間有無借名契約關係之事實，兩訴之證據亦得互相援用，其請求基礎事實係屬同一，按諸上揭規定，自應准許上訴人為上開變更、追加。
二、上訴人主張：㈠伊於民國96年8月15日與訴外人漢唐工程規劃設計股份有限
公司（下稱漢唐公司）訂立土地買賣契約，約定由伊以總價2億722萬元向漢唐公司買受斯時信託登記訴外人僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）名下、坐落臺北市○○區○○段0小段第496、496之1、497、497之1、498、498之1、
499、499之2、500地號共9筆土地（下稱系爭9筆土地），及以系爭9筆土地為基地、臺北市政府都市發展局96建字第0351號建造執照，資金由伊與被上訴人林玉蓮共同支出（自備款6,222萬元由林玉蓮支付），伊與被上訴人林玉蓮各取得系爭9筆土地之所有權1/2，惟伊之土地應有部分均借名登記被上訴人林玉蓮名下，伊並於同日與被上訴人林玉蓮訂立合作興建大樓契約，約定被上訴人林玉蓮提供系爭9筆土地、伊提供建築資金，合作興建大樓。
㈡伊與被上訴人林玉蓮為順利取得開發案建物使用執照、辦妥
建物所有權第一次登記，乃於96年10月18日共同與被上訴人上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海商銀）訂立不動產信託契約，約定以被上訴人林玉蓮名義移轉交付被上訴人上海商銀系爭9筆土地、以伊名義移轉交付上海商銀10萬元，信託受益人為伊與被上訴人林玉蓮，信託存續期間至開發案取得建物使用執照、辦妥建物所有權第一次登記。嗣訴外人利冠地產開發有限公司（下稱利冠公司）擬參與系爭9筆土地之開發，而利冠公司參與合建情形下，伊之獲益相當，是伊與被上訴人林玉蓮復於96年11月15日與利冠公司訂立合建契約，約定由伊與被上訴人林玉蓮提供系爭9筆土地其中第496、497、497之1、498、499、499之2、500地號7筆土地（下稱系爭7筆土地），由利冠公司設計規劃興建7層樓電梯大廈，伊與被上訴人林玉蓮可分配總面積63/100之建物，而內部分配比例則為各半，亦即伊就系爭7筆土地有315/1000之權利。
㈢伊為使開發案工程順利完工、取得建物使用執照、辦妥建物
所有權第一次登記、完成設定第一順位最高限額抵押權予土地及營建融資銀行或清償融資銀行融資款項，另於97年1月4日邀同被上訴人林玉蓮、利冠公司、東亞建築經理股份有限公司（下稱東亞公司）為關係人，與被上訴人上海商銀訂立金錢信託契約，約定由伊將開發案經融資銀行核撥之建築融資款項及有關費用及稅賦交付被上訴人上海商銀，信託受益人為伊，信託存續期間至開發案取得建物使用執照、辦妥建物所有權第一次登記及完成設定第一順位最高限額抵押權登記予融資銀行或清償融資銀行融資款項，伊另依金錢信託契約將96年8月15日合作興建大樓契約書之一切權利讓與被上訴人上海商銀。
㈣詎被上訴人林玉蓮竟於97年3月14日與伊（由李啟源代表）
、利冠公司、東亞公司簽立協議書，載稱伊退出系爭7筆土地之合作開發案，被上訴人林玉蓮即於同日就系爭7筆土地與利冠公司另訂合建契約；被上訴人林玉蓮、伊（由李啟源代表）、利冠公司、東亞公司再於97年8月25日與被上訴人上海商銀簽立協議書，終止前述金錢信託契約，另由被上訴人林玉蓮、伊（由李啟源代表）、利冠公司與被上訴人上海商銀簽立讓與協議書，約定伊將不動產信託契約之相關權利義務讓與利冠公司。
㈤現系爭9筆土地僅餘系爭496之1、498之1地號土地尚在被上
訴人林玉蓮名下，而伊業以101年10月26日民事準備書（二）狀繕本之送達，對於被上訴人林玉蓮表示終止系爭496之
1、498之1地號土地之借名登記契約，自得類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人林玉蓮將系爭土地權利範圍1/2移轉登記予伊。
㈥被上訴人上海商銀為知名金融機構，自知公司法第185條第4
、5項規定，並為受有報酬之信託受託人，竟未盡善良管理人注意義務，未將信託財產即系爭7筆土地返還予伊、將信託財產315/1000移轉登記予伊，反於99年8月間將系爭7筆土地塗銷信託登記後登記予被上訴人林玉蓮，致伊受有損害，伊與林玉蓮間就系爭7筆土地因合建分配之建物內部分配比例為各半，利冠公司分配予地主之建物為同段第2583、2584、2585、2586、2589、2590、2591號8戶建物，亦即該等建物權利範圍1/2應為伊所有，但被上訴人林玉蓮業將該等建物移轉予第三人，爰依民法不當得利、侵權行為、類推適用民法第544條規定，請求被上訴人林玉蓮賠償3,000萬元；至被上訴人上海商銀部分，未盡善良管理人義務致伊受有損害，依信託契約、適用或類推適用委任之規定，請求上海商銀賠償3,000萬元，請擇一命為賠償之給付（原審為上訴人敗訴之判決），並對原判決聲明不服，提起上訴，並就移轉土地部分變更以類推適用民法第549條及第541條為訴訟標的，請求林玉蓮賠償部分追加以類推適用民法第544條為訴訟標的，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分均廢棄。㈡被上訴人林玉蓮或上海商銀應給付上訴人3,000萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。另於本院審理中為訴之變更，變更之訴聲明為：被上訴人林玉蓮應將系爭土地權利範圍1/2移轉登記予上訴人。
三、被上訴人則以：㈠林玉蓮部分：
⒈系爭9筆土地因上訴人未能支付土地價款，嗣於96年10月11
日由伊與陳藝文另行簽訂房地產買賣契約，由伊支付買賣價金取得系爭9筆土地所有權，是伊取得系爭9筆土地之所有權並非依96年8月15日土地買賣契約而取得，伊為系爭9筆土地之所有權人，應無疑義。
⒉依證人朱永達之證詞，土地買賣契約附約伊既不在場，且係
在場之邱晳穎、顧志豪及上訴人之沈協理，順著土地買賣契約指定登記名義人之思維去訂，且簽約之人為上訴人及漢唐公司，均非96年10月11日房地產買賣契約書之雙方當事人，無法資為證明伊係與上訴人共同購買系爭9筆土地之證據；另依證人王孟光之證詞，房地產買賣契約書內容既係邱皙穎、顧志豪及證人朱永達、王孟光擬定，該契約書之買受人為伊，出賣人為陳藝文，亦未表明係與上訴人共同購買，事後系爭9筆土地所有權亦以出賣人名義移轉登記予伊，應無所謂借名登記之情事。
⒊依合作興建大樓契約書之記載，足證上訴人明確知悉系爭9
筆土地所有權人為伊，上訴人固主張系爭9筆土地係與伊共同購買，惟並未提出契約書以實其說，尚難認兩造有共同購買系爭9筆土地之合意，至於原證14出資費用計算表，充其量僅為伊對上訴人提出共同購買系爭9筆土地之要約所作出之回應，亦即對上訴人之新要約，然上訴人既未簽名或用印於上，應不得據為主張雙方已成立共同購買系爭9筆土地之契約等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴、變更及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願提供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡上海商銀則以：
⒈伊依不動產信託契約書所負之義務，係將金錢信託財產返還
上訴人、土地信託財產返還被上訴人林玉蓮，均與上訴人主張合建契約之權利無涉，且上訴人依信託契約僅得取回屬金錢信託財產之餘額，並未含括系爭土地或建物或合建契約之權利，至於利冠公司取得合建分配之權利，係依利冠公司與被上訴人林玉蓮間所訂定之合建契約，乃渠等內部關係，與信託契約及伊依信託契約應履行之義務無涉。
⒉依不動產信託契約書第9條約定，上訴人僅就屬金錢信託財
產之餘額具有受益權，惟上訴人從未交付金錢信託財產，屬金錢之信託財產自無餘額，上訴人依不動產信託契約書即無任何請求返還財產之權利（利益）可主張；又依金錢信託契約書第3條及第8條第1項約定，伊於信託關係消滅時應返還之信託財產亦為金錢，並非不動產。況上訴人自始即從未交付約定之金錢信託財產，依金錢信託契約書自無任何請求返還財產之權利（利益）可主張。況不動產信託契約書、金錢信託契約書約定之信託財產均不包含上訴人合建契約之權利，合建契約僅係作為信託契約書之引言及有合作興建大樓合意之陳述。
⒊伊於97年8月25日與上訴人、被上訴人林玉蓮、利冠公司、
東亞公司簽立協議書，終止金錢信託契約，合於金錢信託契約第12條第1項之約定，伊無任何違反善良管理人注意義務之情事；且至簽訂終止金錢信託契約之協議書當時，上訴人猶未交付任何信託財產，亦無任何請求返還財產之權利（利益）可主張，上訴人所為之讓與，應無公司法第185條第1項第2款之適用，是上訴人主張伊未盡善良管理人注意義務，應負損害賠償，顯屬無據。
⒋依本件相關契約文件及系爭7筆土地之登記狀態等公示資料
觀之，系爭7筆土地乃被上訴人林玉蓮所有，並由其依不動產信託契約書信託予伊，縱上訴人對系爭7筆土地有權利存在，要屬上訴人與被上訴人林玉蓮間之內部約定，伊難以從外觀窺知，伊乃屬善意，上訴人不得以其無效對抗伊，上訴人主張不動產信託契約書之讓與，違反公司法第185條第1項第2款無效，進而主張伊負損害賠償責任，自屬無據等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願提供擔保，請准宣告免為假執行。
四、查兩造對於：㈠上訴人於96年8月15日與漢唐公司訂立土地買賣契約，約定
由上訴人以總價2億722萬元向漢唐公司買受原信託登記僑馥公司名下之系爭9筆土地，及臺北市政府都市發展局96建字第0351號建造執照，價款其中6,222萬元由被上訴人林玉蓮支付。上訴人、被上訴人林玉蓮於96年8月15日訂立合作興建大樓契約，約定被上訴人林玉蓮提供系爭9筆土地、上訴人提供建築資金，合作興建大樓。
㈡被上訴人林玉蓮於96年10月11日與陳藝文訂立房地產買賣契
約，約定被上訴人林玉蓮以總價2億722萬元向陳藝文買受系爭9筆土地及臺北市都市發展局96建字第0351號建造執照。
㈢上訴人、被上訴人林玉蓮於96年10月18日共同以96年8月15
日合作興建大樓契約為附件，與被上訴人上海商銀訂立不動產信託契約。
㈣上訴人、被上訴人林玉蓮於96年11月15日與利冠公司訂立合
建契約，約定上訴人、被上訴人林玉蓮提供系爭7筆土地，由利冠公司設計規劃興建7層樓電梯大廈，分屋比例上訴人、被上訴人林玉蓮可分同幢總面積63/100，利冠公司可分同幢總面積37/100。
㈤上訴人於97年1月4日以被上訴人林玉蓮、利冠公司、東亞公
司為關係人，以96年8月15日合作興建大樓契約為附件，與被上訴人上海商銀訂立金錢信託契約。
㈥上訴人（由李啟源代表）、被上訴人林玉蓮、利冠公司於97
年3月14日與東亞公司簽立協議書，略載稱：上訴人（由李啟源代表）、被上訴人林玉蓮、利冠公司於96年11月20日共同為系爭7筆土地上興建房屋簽訂契約書，委託東亞公司辦理相關建築經理事務，因上訴人退出合作開發案，上訴人、被上訴人林玉蓮、利冠公司、同意終止前述契約，由被上訴人林玉蓮、利冠公司與東亞公司另訂委任契約書，原利冠公司已支付東亞公司之報酬轉為委任契約報酬之一部。
㈦被上訴人林玉蓮、利冠公司於97年3月14日訂立合建契約，
約定被上訴人林玉蓮提供系爭7筆土地，由利冠公司投資、設計、規劃、興建7層樓電梯大廈，分屋比例被上訴人林玉蓮可分同幢總面積63/100，利冠公司可分同幢總面積37/100。
㈧上訴人（由李啟源代表）、被上訴人林玉蓮、上海商銀、利
冠公司於97年8月25日簽立讓與協議書，略載稱：被上訴人林玉蓮及上訴人曾於96年10月18日與被上訴人上海商銀簽立不動產信託契約，上訴人於協議書生效時起將其於信託契約中之一切相關權利及義務移轉讓與利冠公司承受，完全脫離信託契約，利冠公司自協議書生效時起，受讓上訴人於信託契約中一切相關權利及義務，並溯及自信託契約生效時起承受上訴人於信託契約中之地位。上訴人（由李啟源代表）、被上訴人上海商銀、林玉蓮、利冠公司、東亞公司於97年8月25日簽立協議書，略載稱：立協議書人於97年1月4日簽訂金錢信託契約，茲各方同意依信託契約第12條第1項規定共同協議終止，並自協議書簽訂之日起生效。
㈨系爭9筆土地：（其中第497、497之1、498、499、499之2、
500地號6筆土地嗣後併入第496地號）⒈於95年9月20日以信託為原因、移轉登記為僑馥公司所有。
⒉於96年10月8日以塗銷信託為原因、回復登記為漢唐公司所有。
⒊於96年10月15日以買賣為原因、移轉登記為陳藝文所有；⒋於96年10月23日以買賣為原因、移轉登記為被上訴人林玉蓮
所有；⒌於96年10月26日以信託為原因、移轉登記為被上訴人上海商銀所有。
⒍於99年8月31日以塗銷信託為原因、回復登記為被上訴人林玉蓮所有。
⒎除系爭496之1、498之1地號土地外，其餘系爭7筆土地（後
合併為第496地號）自99年9月間起陸續以買賣為原因移轉登記予第三人，被上訴人林玉蓮已非登記之所有權人。
等事實，均不爭執，並有96年8月15日土地買賣契約、96年8月15日合作興建大樓契約、96年10月11日房地產買賣契約、96年10月18日不動產信託契約、96年11月15日合建契約、97年1月4日金錢信託契約、97年3月14日協議書、97年3月14日合建契約、97年8月25日協議書、97年8月25日讓與協議書、土地登記謄本等件為證（原審卷第11至22、24至89、142 、169至185頁），自堪信為真實。
五、上訴人主張伊與被上訴人林玉蓮共同買受系爭9筆土地，各取得所有權應有部分1/2，伊土地應有部分借名登記予被上訴人林玉蓮名下，伊已對被上訴人林玉蓮終止系爭土地之借名登記契約，類推民法第541條第2項規定，被上訴人林玉蓮應將系爭土地權利範圍1/2移轉登記予伊。被上訴人上海商銀未盡善良管理人注意義務，未將信託財產即系爭7筆土地返還予伊、將信託財產315/1000移轉登記予伊，將系爭7筆土地塗銷信託登記後登記予被上訴人林玉蓮，致伊受有損害，依信託契約、適用或類推適用委任規定，應負賠償責任；伊與被上訴人林玉蓮間就系爭7筆土地因合建分配之建物內部分配比例為各半，該等建物權利範圍1/2應為伊所有，被上訴人林玉蓮將該建物移轉予第三人，依民法不當得利、侵權行為、類推適用民法第544條規定，亦應負賠償責任等語；被上訴人則以上開情詞置辯。經查：
㈠上訴人得否請求被上訴人林玉蓮移轉系爭土地所有權應有部
分1/2？⒈上訴人係以與漢唐公司間土地買賣契約、土地買賣附約、被
上訴人林玉蓮與陳藝文間房產買賣契約、提算單、匯款記錄，及證人王孟光、朱永達之證詞，主張系爭9筆土地係其與被上訴人林玉蓮共同買受，與被上訴人林玉蓮間就系爭9筆土地間有借名登記契約存在。
⒉上訴人於96年8月15日與漢唐公司訂立土地買賣契約，約定
由上訴人以總價2億722萬元向漢唐公司買受原信託登記僑馥公司名下之系爭9筆土地，及臺北市政府都市發展局96建字第0351號建造執照，已如前述。上訴人復主張其與漢唐公司於96年10月11日日另訂立土地買賣契約附約，約定「因賣方擬將本買賣土地共九筆，所有權先行移轉登記予『陳藝文』統一編號（略），再將本買賣土地所有權以陳藝文名義買賣移轉予買方指定之登記名義人：『林玉蓮，（略）』」，且陳藝文與被上訴人林玉蓮間房地產買賣契約之條件均與上開土地買賣契約相同，足認系爭9筆土地為上訴人與被上訴人林玉蓮共同買受等語，並提出土地及建築執照買賣契約附約（下稱附約）為證（原審卷第23頁）。被上訴人林玉蓮則辯稱因上訴人未能支付購買系爭9筆土地之價款，嗣於96年10月11日由伊與陳藝文另行簽訂房地產買賣契約，伊支付價金取得系爭9筆土地所有權，並非依漢唐公司與上訴人間之土地買賣契約等語。
⒊參與簽訂房地產買賣契約之代書證人王孟光證稱，簽訂房地
產買賣契約時，伊代理被上訴人林玉蓮之業務，經手由陳藝文過戶予被上訴人林玉蓮，實際洽談及簽約為顧志豪（陳文藝之配偶）與被上訴人林玉蓮委託之李惠雅，房地產買賣契約之文字是顧志豪、上訴人法定代理人邱晳穎及代書間敲定後，由伊事務所繕打；伊是受被上訴人林玉蓮委託接洽該不動產買賣，到現場後才知道上訴人與漢唐公司簽訂之土地買賣契約，簽訂房地產買賣契約時被上訴人林玉蓮並不在場等語（本院卷1第157、158頁）。亦參與簽訂房地產買賣契約之代書證人朱永達證稱，伊是漢唐陳藝文之代書，幫出賣人陳藝文看契約，參與契約之過程，房地產買賣契約是第2份契約，第1份契約即土地買賣契約買賣雙方是上訴人與漢唐公司，為同一筆土地之買賣；原所有權人漢唐公司過戶予陳藝文再出售予第3人，第1份契約簽約後，上訴人付款遲延，伊與王孟光聯繫，王孟光表示實際出資之金主並非上訴人，伊為金主之代書，嗣簽訂第2份契約即房地產買賣契約時，王孟光始表示實際出資人為被上訴人林玉蓮，要以被上訴人林玉蓮名義簽約，當時漢唐公司準備將土地過戶予陳藝文，即順勢以陳藝文和被上訴人林玉蓮名義簽約。漢唐公司為了保障自己，故附約與第2份契約一併簽訂，當時是順著第1份契約指定登記名義人之思維制定附約，不知為何附約無陳藝文及被上訴人林玉蓮簽署等語（本院卷1第159至161頁）。
⒋另受僱於被上訴人林玉蓮之芭比公司，擔任會計之李惠雅，
代表林玉蓮簽訂房地產買賣契約，其證稱出賣土地之一方為陳藝文，陳藝文應該不是人頭，因土地登記陳藝文名義。買土地之價金均由伊經手由被上訴人林玉蓮帳戶支付，大部分開被上訴人林玉蓮票的票，有時浩華先開票，伊等再給浩華；之前伊等買土地，浩華做營造，伊等已支付營造款項700多萬元，但浩華沒辦法作，才由利冠做。因營造部分由浩華做，故其法定代理人邱晳穎於簽房地產買賣契約時亦在場。關於系爭9筆土地之買賣，據伊所知所有款項及利息都由伊等支出等語（本院卷1第153至156頁）。是由上開證人證述內容可知，上訴人與漢唐公司簽訂土地買賣契約書後付款遲延，漢唐公司準備將系爭9筆土地先過戶予陳藝文時，即由陳藝文與實際出資之被上訴人林玉蓮重新簽訂房地產買賣契約，漢唐公司基於保障自己之立場，乃同日與上訴人有先將系爭9筆土地所有權移轉陳藝文，再由以陳藝文名義買賣移轉予買方指定之登記名義人等附約之約定。
⒌上訴人主張依土地買賣契約之付款記錄，可證明其與被上訴
人林玉蓮間有借名契約之關係存在，並提出活期存款類交易歷史資料查詢影本為證（原審卷第216頁）。查依土地買賣契約附表交款記錄表所示，上訴人於96年8月15日簽約時以上訴人簽發、付款人為安泰商業銀行營業部、發票日均為96年8月15日、票面金額分別為900萬元之支票3紙、61萬元之支票1紙繳付第1期價金，金額總計為2,761萬元，有交款記錄及支票影本為證（原審卷第14頁背面、15頁）。再依上訴人所提活期存款類交易歷史資料查詢，該上訴人帳號000-00-0000000-00帳戶，固有96年8月16日支出61萬元、900萬元，同年月21日支出900萬元，同年月22日支出900萬元之紀錄（原審卷第216頁）。然細繹上開活期存款類交易歷史資料查詢，被上訴人林玉蓮於96年8月16日分別匯款存入700萬元、1,200萬元、861萬元，總計金額2,761萬元，適與上開4紙支票加總之金額相符，且於被上訴人匯入前開款項前，該帳餘額僅7,874元，顯見上訴人縱依土地買賣契約支付第1期買賣價金，其資金皆來自被上訴人林玉蓮。再佐以證人李惠雅證稱上訴人支付漢唐公司之2000餘萬元是伊代被上訴人林玉蓮付給上訴人，買受系爭9筆土地之款項及利息都由被上訴人支出等語（本院卷1第156頁背面、第160頁正、背面），證人王孟光證稱知道買受系爭9筆土地的錢皆由被上訴人林玉蓮支付等語（本院卷1第157頁背面），證人朱永達證稱王孟光說實際出資人是被上訴人林玉蓮，簽訂第2份契約即房地產買賣契約後，尾款收的是被上訴人林玉蓮的票等語（本院卷1第159頁背面、第160頁），堪認買受系爭9筆土地之價金皆由被上訴人林玉蓮支付。
⒍上訴人主張96年11月15日其與被上訴人林玉蓮共同以地主身
分與利冠公司簽訂合建契約，其與被上訴人林玉蓮協議內部分配比例為各50%（原審卷第148頁），並提出對照出資費用計算表影本為證（原審卷第155至157頁），對照該出資費用計算表，其上關於「訂金利息」、「第二筆款利息」、「尾款利息」、「過戶費用-含印花稅／規費／謄本等費用」、「代書費用-含買賣代辦／設定／信託／6次協商等費用」、「地價稅」、「上海銀行信託費用」、「仲介費」等均明白載明：「一人一半」、「除以2人」及「除2人平均」之文字等語。查出資費用計算表確有上述文字之記載，且第3頁復有被上訴人林玉蓮之簽名及印文（原審卷第157頁），此並為被上訴人林玉蓮所是認（本院卷1第155頁），惟被上訴人並辯稱整個土地買賣為伊與上訴人一人一半，上訴人法定代理人邱晳穎要伊先付土地款，土地過戶後，錢都由伊支付，繳了好幾期，伊表示如他要合夥應先將一半土地款付給伊，伊會計即製作出資費用計算表給上訴人法定代理人邱晳穎，但邱晳穎表示沒有錢，既然伊已付土地款，就等房屋蓋好賣掉後，所得扣除其應付的款項，餘額再支付即可，伊表示都沒付錢，怎能算合夥，後即未再要錢，伊之認知雙方並無合夥，上訴人對於被上訴人林玉蓮共同購土地之新要約既未簽名或用印，不得遽認雙方成立共同購買系爭9筆土地之契約等語（本院卷1第156頁背面）。
⒎系爭9筆土地買賣，係由上訴人與漢唐公司間土地買賣契約
伊始，惟該契約第1期價金2,761萬元，皆來自被上訴人林玉蓮之資金；嗣上訴人價金支付遲延，因實際出資人為被上訴人林玉蓮，故於漢唐公司將土地所有權移轉予陳藝文時，由陳藝文與被上訴人林玉蓮簽訂房地產買賣契約，被上訴人林玉蓮並支付全部買賣之款項及利息，惟漢唐公司為保障自身權益，於陳藝文與被上訴人林玉蓮簽訂房地產買賣契約之同時，與上訴人簽訂由陳藝文移轉予買方指定之登記名義人之附約。上訴人無足夠資金購買系爭9筆土地，為促成系爭9筆土地日後合建，仍積極接洽、磋商房地產買賣契約之文字；惟被上訴人林玉蓮既不知上開附約，亦未在附約上簽名，復與陳藝文簽訂房地產契約，履行買受人給付價金之義務，支付全部買賣價金，並以買賣為原因，受登記為系爭9筆土地之所有權人，其行為均在履行買賣契約買受人之義務，尚難以附約拘束被上訴人林玉蓮，認其僅為登記名義人。再上訴人或因開發系爭9筆土地，曾與被上訴人林玉蓮有一人一半之提議，惟雙方就土地買賣並未簽訂任何契約，而一人一半之意涵除權利外，亦包含義務，於被上訴人林玉蓮計算出出資費用後，要求上訴人支付一半費用，上訴人並未支付，其所為合建房屋蓋好後所得扣除其應付款項之提議，復未為被上訴人林玉蓮所接受，尚難認上訴人與被上訴人林玉蓮有共同購買系爭9筆土地之合意，更遑論有何借名契約存在。
⒏至96年8月15日上訴人與被上訴人簽訂之合作興建大樓契約
，96年11月15日上訴人、被上訴人林玉蓮與利冠公司簽訂合建契約，僅能證渠等間曾簽訂上開合建契約，亦不能證明上訴人有系爭9筆土地所有權應有部分1/2，借名登記予被上訴人林玉蓮名下，此外，上訴人未能再舉證證明與被上訴人林玉蓮間就系爭9筆土地所有權應有部分1/2有借名契約存在，其主張終止借名登記契約，類推適用民法第541條規定，被上訴人林玉蓮應將系爭土地所有權應有部分1/2移轉予上訴人，即無足取。
㈡上訴人得否請求被上訴人林玉蓮或上海商銀給付3000萬元？⒈上訴人主張其擁有系爭9筆土地所有權應有部分1/2，而土地
於96年8月15日市價為2億722萬元，上訴人擁有土地資產為1億361萬元，占其實收資本額6,000萬元比例高達172.7％，占其96年股東權益3,957萬9,110元之比例達261.8％；再依合建契約，伊可取得地上房屋面積40%或315/1000，故建案含土地對上訴人屬公司法第185條所定「全部或主要部分營業或財產」，其所為轉讓不動產信託契約、金錢信託契約所得主張之權利，違反公司法第185條規定自屬無效。被上訴人林玉蓮擅自處分系爭7筆供合建之土地，將其應受分配合建建物移轉予第三人，類推民法第544條、第179條及第184條第1項規定應負損害賠償責任。被上訴人上海商銀未盡信託受託人善良管理人注意義務，亦應適用或類推適用委任之規定負賠償責任，爰先就3,000萬元請求賠償等語。
⒉上訴人於97年8月25日由斯時之法定代理人李啟源代表簽署
讓與協議書、協議書，其中讓與協議書部分為自簽署日起將上訴人於不動產信託契約中之一切相關權利及義務移轉讓與利冠地產公司承受、脫離信託契約，利冠地產公司受讓上訴人於信託契約中一切相關權利及義務，並溯及自信託契約生效時起承受上訴人於信託契約中之地位。協議書部分則係依金錢信託契約第12條第1項約定自當日起協議終止與被上訴人上海商銀間金錢信託契約，有讓與協議書、協議書可考（原審卷第55頁），上訴人於97年8月25日簽立讓與協議書、協議書，將依不動產信託契約所得主張之權利（利益）讓與利冠地產公司，及終止將來依金錢信託契約所得主張之權利（利益）。
⒊不動產信託契約第3條約定：「委託人㈠（即被上訴人林
玉蓮）、委託人㈡（即上訴人）分別移轉交付之信託財產如下：㈠不動產：由委託人㈠交付，標示如下：臺北市○○區○○段○小段第四九六、四九六之一、四九七、四九七之
一、四九八、四九八之一、四九九、四九九之二、五００地號、所有權人均為林玉蓮、持分比例均為全部。㈡金錢：由委託人㈡交付，其金額如下：①委託人首筆交付之金錢，共計壹拾萬元整。②委託人交付之金錢，以實際存入受託人指定信託專戶之帳載金額為準…」；金錢信託契約第3條則約定：「委託人（即上訴人）交付之信託財產如下：㈠本開發案經融資銀行核撥建築融資款項之全部。㈡委託人依本信託契約第十一條第一項及合建契約應負擔之費用。委託人交付之金錢，以實際存入受託人指定之信託專戶其帳載金額為準…除本信託契約另有規定外，委託人如欲追加信託財產者，應向受託人提出書面申請，並經受託人同意後為之，且追加之信託財產以金錢為限…」，有不動產信託契約、金錢信託契約足徵（原審卷第27頁背面、第43頁背面），是上訴人依不動產信託契約僅應移轉（首筆10萬元）之金錢予被上訴人上海商銀；依金錢信託契約應移轉經融資銀行核撥建築融資款項之全部，及依第11條第1項及合建契約應負擔之費用予被上訴人上海商銀，要為金錢，別無其他。惟上訴人並未依不動產信託契約或金錢信託契約交付任何金錢予被上訴人上海商銀，此迭經被上訴人上海商銀指陳詳明，上訴人復始終未能提出任何證據證明其曾將款項存入被上訴人上海商銀指定之信託專戶，堪認上訴人並未依不動產信託契約或金錢信託契約信託交付被上訴人上海商銀任何財產，是上訴人並未因讓與不動產信託契約及金錢信託契約而受有損害。⒋上訴人雖主張建案含系爭9筆土地屬公司法第185條所定全部
或主要部分營業或財產，其所為轉讓不動產信託契約、金錢信託契約所得主張之權利，違反公司法上開規定，應屬無效等語。按股份有限公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：㈡讓與全部或主要部分之營業或財產，公司法第185條第1項第2款定有明文，此條項之規定，係為維持股份有限公司資本，避免公司輕易讓與全部或主要營業或財產，致影響股東權益。查系爭9筆土地尚難認係上訴人與被上訴人林玉蓮共同購買，上訴人對系爭9筆土地並無所有權應有部分1/2之權利，已如前述，自非上訴人公司全部或主要部分營業或財產。上訴人雖主張不動產信託契約、金錢信託契約附件之合建契約，其於合建完成時可分配315/1000之權利等語，然上訴人就原購買系爭9筆土地之價金均未能支付，依金錢信託契約應移轉經融資銀行核撥之建築融資款項，亦未交付被上訴人上海商銀，故其縱未獲日後合建契約之利益，對其公司之資本並無減少，不影響股東之權利，即與上述條文所稱全部或主要部分之營業或財產有間，不因未經股東會重度決議，而使讓與行為成為無效，故上訴人主張被上訴人上海銀未盡受託人之善良管理人之注意義務，疏未注意其讓與不動產信託契約及金錢信託契所得主張之權利予他人之行為屬無效之法律行為，未履行信託契約，依信託契約、適用或類推適用委任之規定，請求被上訴人上海商銀負賠償責任，自無可取。
⒌系爭9筆土地所有權全部於96年10月23日以買賣為原因、移
轉登記被上訴人林玉蓮名下，於96年10月26日以信託為原因、移轉登記為被上訴人上海商銀所有，於99年8月31日以塗銷信託為原因、回復登記為被上訴人林玉蓮所有，除系爭496之1、498之1地號土地外，其餘系爭7筆土地（後合併為第496地號）自99年9月間起陸續以買賣為原因移轉登記予第三人，已如前述。上訴人未能證明其與被上訴人林玉蓮就系爭9筆土地有借名登記契約存在，被上訴人林玉蓮處分系爭7筆土地，及登記為系爭496之1、498之1地號土地全部之所有權人，並無侵害上訴人權利，亦非無法律上原因受有利益。
⒍再系爭7筆土地經利冠公司興建建物，林玉蓮獲分配建號臺
北市○○區○○段○小段第2583、2584、2585、2586、2589、2590、2591號8戶建物，此經上訴人陳述在卷，並為被上訴人林玉蓮所不爭執。惟被上訴人林玉蓮取得該等建物係基於其與利冠公司間97年3月14日之合建契約（原審卷第56至66頁），仍非無法律上原因受有利益，且上訴人既於97 年3月14日退出以上訴人、被上訴人林玉蓮為甲方提供土地，利冠公司為乙方負責投資、設計、規劃之合建契約（原審卷第54頁），即已非與利冠公司間合建契約之當事人，未能分配取得利冠公司興建之建物所有權，亦難指為受有損害。
⒎再上訴人雖主張其法定代理人李啟源於97年8月25日代表其
簽署協議書、讓與協議書，將依不動產信託契約所得主張之權利（利益）讓與利冠公司，及終止將來依金錢信託契約所得主張之權利（利益），係受被上訴人林玉蓮詐欺所為一節，雖提出李啟源99年4月19日出具之承諾書為證（原審卷第158頁），查該承諾書固記載「…另有關杭州南路建案本人於九十七年八月二十五日在『讓與協議書』及『協議書』上所蓋之浩華建設開發股份有限公司印文及本人之簽章係未經董事會及股東會同意且係遭林玉蓮詐欺所為，本人願無條件配合公司對林玉蓮進行一切法律訴訟」等文字；然被上訴人林玉蓮否認上開承諾書之真正，且上訴人就被上訴人林玉蓮究如何詐欺李啟源簽訂讓與協讓書或協議書，復未能再舉證證明之。又上訴人主張上訴人轉讓合建權利予利冠公司未獲任何對價或補償，其讓與與常情不符等語。查利冠公司之法定代理人林孝宗雖證稱伊有參與97年3月14日上訴人、被上訴人林玉蓮與利冠公司協議書（原審卷第54頁）、97年8 月25日協議書（原審卷第55頁）之簽訂，利冠公司受讓上訴人不動產信託契約之權利義務，並未付錢予上訴人，伊亦不知為何上訴人要退出，簽約時李啟源、被上訴人林玉蓮皆到場等語（本院卷1第112、113頁）；然李啟源上開承諾書所稱受詐欺所為者，並不包含97年3月14日之協議書；且上訴人就系爭9筆土地之買賣、依金錢信託契約應移轉經融資銀行核撥之建築融資款項均未支付，已如前述，其未獲對價或補償，退出合建契約，亦難認有何異於常情之處。末上訴人與被上訴人林玉蓮間並無借名登記契約存在，其對被上訴人林玉蓮間亦無何類推委任契約之法律關係得主張。是被上訴人主張類推適用民法第544條、第179條及第184條第1項規定，被上訴人林玉蓮應負賠償責任等語，亦無可取。
六、綜上，上訴人未能證明與被上訴人林玉蓮就系爭9筆土地所有權應有部分1/2有借名登記契約，其主張被上訴人林玉蓮應將系爭496之1、498之1地號土地所有權應有部分1/2移轉登記予伊，即屬無據。又系爭9筆土地及合建案並非上訴人其全部或主要營業或財產，其主張被上訴人上海商銀未盡受託人之善良管理人之注意義務，疏未注意其讓與不動產信託契約及金錢信託契所得主張之權利予他人之行為屬無效之法律行為，未履行信託契約，依信託契約、適用或類推適用委任之規定，請求被上訴人上海商銀賠償3000萬元，自屬無據；再被上訴人林玉蓮處分系爭7筆土地，受分配合建之建物及登記為系爭496之1、498之1地號土地全部之所有權人，並無侵害上訴人權利，亦非無法律上原因受有利益，上訴人主張類推適用民法第544條、第179條及第184條第1項規定，被上訴人應負賠償責任等語，亦屬無據。從而，上訴人為訴之變更，類推適用民法第541、549條規定，請求被上訴人林玉蓮應將系爭土地所有權應有部分1/2移轉予上訴人；並依信託契約、適用或類推適用委任之規定，請求被上訴人上海商銀給付3,000萬元，依民法第179條、第184條第1項前段，及追加類推民法第544條規定，請求被上訴人林玉蓮給付3,000萬元，並請求擇一命為賠償之給付，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就請求命被上訴人林玉蓮或上海商銀給付3,000萬元之部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴、變更及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
民事第八庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 潘進柳法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。