臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第559號上 訴 人 殷森貴訴訟代理人 李永然律師
盧孟蔚律師任明穎律師被 上訴人 財團法人景文科技大學法定代理人 張文雄訴訟代理人 黃永琛律師複 代理人 劉桂君律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國101年6月28日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第950號第一審判決提起上訴，本院於102年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人前於民國85年11月間偕訴外人老欣葉盒餐（代表人為林恩添）與被上訴人（原為景文技術學院）簽立景文技術學院超商及餐廳承辦契約、景文技術學院宿舍餐廳承辦契約（下分別稱85年超商及餐廳契約、85年宿舍餐廳契約，合稱85年餐廳契約），上訴人須各繳交履約保證金新臺幣（下同）2,000萬元2筆計4,000萬元予被上訴人。上訴人即依被上訴人指示，於85年11月13日至訴外人陳俊明律師事務所簽發面額2,000萬元，票載發票日各為85年11月14日、85年12月1日之支票2紙（下稱系爭支票），交付予訴外人即被上訴人時任董事張勤收受，張勤即於同日簽立4,000萬元履約保證金收據予陳俊明律師保管。嗣於88年11月、12月間，因契約期滿後三方當事人有意繼續合作，乃續訂景文技術學院超商及美食餐廳承辦契約、景文技術學院學生宿舍餐廳承辦契約（下分別稱89年超商及餐廳契約、89年宿舍餐廳契約，合稱89年餐廳契約），各約定履約保證金為1,500萬元、500萬元，合計2,000萬元（下稱系爭保證金），並約定89年餐廳契約之履約保證金援用原履約保證金即可，故僅簽訂新約而未另行辦理交付履約保證金事宜。被上訴人就系爭保證金，分別於88年12月16日、89年1月17日簽立收據（下稱系爭收據），載明各該履約保證金擔保責任期間自89年1月15日起至90年1月14日止計1年，於擔保責任期間過後返還之。茲89年餐廳契約均於94年1月15日屆期，被上訴人收受系爭保證金之依據已失所附麗，經上訴人於94年1月13日函請被上訴人退還。被上訴人雖於94年1月31日去函老欣葉盒餐表示89年餐廳契約已終止，乃要求老欣葉盒餐須切結撤回並放棄與被上訴人間所有訴訟，且返還7張支票與繳清水電費後，即可退還系爭保證金，而上訴人已履行被上訴人前揭94年1月31日函文要求之相關條件，被上訴人卻仍扣留系爭保證金未返還。爰依餐廳契約、系爭收據、不當得利、民法第229條規定，請求被上訴人應給付上訴人2,000萬元，及自94年1月16日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
並陳明願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴。上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,000萬元，及自94年1月16日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：其前曾起訴請求上訴人給付水電費108萬9,703元及遲延利息，上訴人於該事件中就被上訴人應返還系爭保證金為抵銷之抗辯，經原法院96年度訴字第6103號、本院97年度上易字第634號清償債務事件認上訴人對被上訴人無系爭保證金債權存在確定（下稱前案確定判決），則上訴人請求於前案抵銷金額108萬9,703元範圍內有既判力，其餘金額部分亦有爭點效，兩造即應受該判斷之拘束。又前案確定判決認定上訴人於85年11月13日交付予張勤提示兌領之系爭支票，非由被上訴人提示兌現，且該4,000萬元係上訴人與訴外人張萬利個人間之協議及履約保證，張勤係以個人名義收受4,000萬元款項，系爭支票經張勤提示或轉讓第三人提示，與被上訴人無關。再被上訴人於85年11月30日與好料理食品股份有限公司（下稱好料理公司）、老欣葉盒餐訂立85年餐廳契約，明載餐廳保證金為35萬元及15萬元（合計50萬元），並非2,000萬元，且被上訴人於88年3月24日與好料理公司及老欣葉盒餐延展契約期間至88年12月31日時亦未變更履約保證金內容，餐廳保證金始終合計為50萬元從未變更，連同85年12月份場地租金及水電費共26萬元，均已向被上訴人繳納。如上訴人於85年11月13日交付張勤之2,000萬元係保證金，即無須於85年12月2日另繳納50萬元保證金。另好料理公司實際經營者為張萬利，上訴人於85年後接手承受好料理公司設備，上訴人支付張勤之4,000萬元應係承受好料理公司營業及生財器具代價，與被上訴人無關。再從被上訴人85學年度、86年學年度、87學年度財務報表存入保證金分別為106萬2,600元、127萬3,600元、122萬8,600元，均無系爭保證金入帳，89年餐廳契約既係援用85年餐廳契約之保證金，自無保證金可為援用。至被上訴人88年12月16日之分錄轉帳傳票所載餐廳保證金2,000萬元，為張萬利勾串其姪女即被上訴人前會計主任陳淑青所作不實帳目，陳淑青已因助張萬利淘空被上訴人，共犯業務侵占罪而經刑事判決確定。而該傳票所附憑證即訴外人林龍簽發之支票影本，為張萬利私人向訴外人殷森財借款時所交付，張萬利違法開立被上訴人2,000萬元支票作為其私人借款之擔保，業經本院92年度重上字第375號判決及前案確定判決認定在案，且旋經被上訴人查核發現實際並無系爭保證金入帳之紀錄，是系爭支票並未交付被上訴人兌現。末依商業慣例，一般履約保證金約為月租金2至3倍，此觀85年餐廳契約約定每月租金為15萬元、保證金為35萬元；與老欣葉盒餐約定月租金5萬元、保證金15萬元即明。上訴人主張89年超商及餐廳契約月租金22萬元、履約保證金高達1,500萬元，為月租金之68倍，比合約期間全部租金高出499萬元；89年宿舍餐廳契約月租金6萬元、保證金500萬元，為月租金之83倍，比合約期間之全部租金多出227萬元，顯不合常理，足認系爭保證金應係張萬利與上訴人間為擔保私人契約，通謀巧立名目所為設計。況履約保證金係擔保契約之履行（契約期間為89年1月1日至94年1月15日），理應於契約期滿之94年1月15日後無息返還，惟上訴人所提系爭收據卻載擔保責任期間自89年1月15日起至90年1月14日止僅1年，非自契約始日即89年1月1日開始擔保，已有未合，且張萬利以被上訴人名義與上訴人訂約，未將契約正本交付被上訴人，故被上訴人於上訴人於94年1月13日申請返還保證金時即要求上訴人提出契約及收據正本，其中1,500萬元收據背面竟記載「本履約保證1,500萬元整，其中500萬元不計息，其餘1,000萬元應由張萬利先生簽發支票方式支付利息，利息計算期間自89年4月1日至90年3月1日止」，並經張萬利用印確認，其顯為張萬利與上訴人間之約定，徵諸上訴人於保證金返還日之90年1月14日未向被上訴人提出返還系爭保證金申請，足見系爭收據所載金額應為張萬利與上訴人間私人借款。另89年餐廳契約之簽約人為上訴人與老欣葉盒餐，上訴人就林恩添部分僅係受託代為領取保證金，其以自己名義請求給付，已有未合。且上訴人違約未繳清水電費，直至97年12月25日始付清水電費，故縱認被上訴人應返還系爭保證金，亦應自97年12月25日以後始負遲延責任。再者上訴人於100年8月2日起訴，逾5年之遲延利息，已罹於時效等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見原審卷㈡第3頁至第4頁、第19頁至第21頁；見本院卷㈢第23頁背面、第24頁背面、第25頁）㈠上訴人於85年11月13日簽訂營業概括承受協議書，由陳俊明律師保管。
㈡上訴人交付2張面額各為2,000萬元之支票（票據號碼分別為
：EC0000000、EC0000000）予張勤收受，張勤並開立註明「茲收到承包景文二專、高中福利社保證金新臺幣4,000萬元」之收據。
㈢張萬利、張勤分別為被上訴人學校之董事長及董事，於89年
8月7日起遭教育部發函停止董事職務；90年3月6日發函解除董事職務。
㈣張萬利以被上訴人名義與老欣葉盒餐及上訴人簽訂89年宿舍
餐廳契約；於89年1月17日簽訂89年超商及餐廳契約，上開契約第2條約定保證金分別為500萬元、1,500萬元；並分別於88年12月16日、89年1月17日簽立500萬元、1,500萬元之保證金收據（見原審卷㈠第15頁至第27頁原證3、原證3-1、原證4）。
㈤被上訴人曾寄發94年1月31日景院城總字第0000000000號函予老欣葉盒餐林恩添（見原審卷㈠第47頁原證6）。
㈥林龍簽發之支票面額2,000萬元，支票號碼JT0000000號已於
88年12月27日提示兌現，被上訴人當時並以收承辦餐廳業務保證金之名義入帳。
㈦自94年9月20日至99年9月24日之被上訴人「財務報表暨會計
師查核報告」中均記載「本校與老欣葉餐盒及殷森貴訂立之『學生宿舍餐廳承辦合約』及『超商及美食餐廳承辦合約』，業於94年1月15日終止，老欣葉餐盒及殷森貴請求返還依上述合約繳納之保證金計2,000萬元，惟因本校與殷森貴間尚有訴訟案件未決，擬俟殷森貴撤回訴訟並返還其所持有本校之支票後，再行辦理退款作業」。
㈧上訴人於前案確定判決後，已給付被上訴人該水電費108萬9,703元及遲延利息。
四、上訴人主張被上訴人依89年餐廳契約、系爭收據、不當得利規定應返還系爭保證金，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者為：前案確定判決就本件有無既判力或爭點效？上訴人請求返還系爭保證金有無理由？（見本院卷㈢第25頁），茲分別就兩造爭執分敘如下：
㈠按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。」民事訴訟法第400條定有明文。又按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院73年度臺上字第4062號、96年度臺上字第2745號判決意旨參照）。查：
⒈本件被上訴人前因89年超商及餐廳契約，訴請上訴人給付水
電費等計108萬9,703元。上訴人於該事件曾以伊於85年宿舍餐廳契約時繳納履約保證金2,000萬元，則兩造於88年底重新簽89年餐廳契約，即援用舊約之履約保證金，伊對被上訴人有履約保證金2,000萬元之債權而為抵銷抗辯，經前案確定判決以上訴人於85年間所交付包含系爭保證金在內之面額2,000萬元支票2張，並非交付被上訴人作為履約保證金之用，上訴人對被上訴人並無系爭保證金債權存在確定在案，為兩造所不爭，且經本院調取原法院96年度訴字第6103號、本院97年度上易字第634號卷宗查明屬實。則就上訴人主張抵銷範圍之108萬9,703元部分既經判決確定，依民事訴訟法第400條第2項規定，即為前案確定判決既判力效力所及，上訴人就此範圍內再為本件請求，自不合法。至上訴人於前案判決確定後，雖已給付被上訴人水電費108萬9,703元及遲延利息，固為兩造所不爭。然此僅為上訴人依前案確定判決履行債務之行為，不影響該確定判決之既判力，上訴人主張其於前案辯論終結後，業已自行清償，為前案事實審言詞辯論終結後，足以消滅被上訴人債權之新事實，不受前案確定判決既判力之拘束云云，衡無足取。再上訴人辯稱：如前案判決認被告主張抵銷不存在，後訴法院認被告債權存在，不生同一筆債權為雙重行為危險，無例外使其有既判力，應對民事訴訟法第400條第2項為限縮解釋，即抵銷抗辯無既判力之效力云云（本院卷㈢第69頁、第70頁）。然觀諸民事訴訟法第400條第2項係規定以「主張」抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以「主張」抵銷之額為限，有既判力，上訴人前揭法律見解，自不足取。
⒉至系爭保證金中除上開既判力效力所及部分以外，其餘保證
金1,891萬297元（20,000,000－1,089,703元＝18,910,297元）部分，固非前案確定判決既判力效力所及，惟上訴人對被上訴人究有無系爭保證金債權存在一節，既經前案列為兩造爭執之重要爭點，且經前案調查審理及兩造辯論結果，認為上訴人對被上訴人並無系爭保證金債權存在，其判決理由
六、略為：「㈠經查被上訴人（即本件上訴人，於此「」內下同）抗辯伊對上訴人（即本件被上訴人，於此「」內下同）有履約保證金債權2,000萬元可為抵銷，無非以伊曾交付上訴人於85年11月14日及85年12月1日所簽發票號0000000、0000000號各2,000萬元之支票2張（見原審卷【即原法院96年度訴字第6103號卷】33頁）云云為據（見本院卷【即本院97年度上易字第634號卷】50頁）；惟上訴人否認曾收受被上訴人交付之履約保證金債權2,000萬元。又查依被上訴人提出之收據觀之，收受上開2張支票者係訴外人張勤（見原審卷第34頁），且該2張支票並非由上訴人提示兌現，為被上訴人所不爭執，尚未能認上訴人已收受上開票載金額。另查被上訴人提出之保管條記載：『茲保管壹、景文機構張萬利與殷森貴先生簽具之營業概括承受協議書壹份。貳、張勤先生開具肆仟萬元收據乙紙。……保管人：陳俊明律師』等語（見原審卷35頁），又上開保管人陳俊明律師在另案即本院92年度重上字第375號事件到場證稱：『……我所保管的是營業概括承受協議書及收據。協議書的內容是經過雙方協調後，在我事務所完成打字，由我作見證人，收據是我所保管，我見證營業概括承受部分，因為我曾經作過景文的法律顧問，概括承受協議書是指殷森貴承受好料理公司的營業概括承受，張萬利個人與殷森貴所簽的概括承受好料理公司的營業及生財器具，張勤是張萬利的兒子，那天是張勤代理張萬利所簽的，收據是張勤、張萬利委託我保管。……協議書上沒有提到保證金的事情，對於4,000萬元的部分不清楚，有關對價部分，因為與本案無關，我不便說明。收據上交付支票部分，我沒有看到，履約保證書只有保證3年，4,000萬元與協議書內容無關，也與對價無關，我基於當事人的委託關係，有保守秘密的必要，不方便拿出協議書。協議書的部分是殷森貴與張萬利之間關於好料理公司的事情，算是張勤個人找我的事情。』等語（見該卷81-82頁），依上情觀之，果若被上訴人簽發之上開支票2張係交付上訴人作為履約保證金，則何須與張萬利、被上訴人簽具之營業概括承受協議書一併委由陳俊明律師保管？被上訴人抗辯伊簽發之上開支票2張係交付上訴人作為履約保證金，不足採信。㈡另雖被上訴人抗辯其於85年間所繳納之履約保證金遭訴外人張萬利挪用，嗣於88年間張萬利始向訴外人殷森財借款即以訴外人林龍所簽發票號JT0000000號面額2,000萬元之支票，回補2000萬元之履約保證金云云。惟查上訴人（按係被上訴人之誤）…所簽發2,000萬元之支票2張，…，未能認係交付上訴人作為系爭契約之履約保證金，已如前述；縱原審法院90年度重訴字第1135號事件內有上訴人之分錄轉帳傳票記載有林龍所簽發票號JT0000000號面額2,000萬元之支票於88年12月27日入帳（見該卷58、59頁），亦未能認係被上訴人繳納之履約保證金。況訴外人殷森財（按係上訴人殷森貴之兄）在該另案主張林龍所簽發票號JT0000000面額2,000萬元之支票，係張萬利向伊所為之借款，並經林龍在本院92年度重上字第375號事件到場證稱：『……88年12月中旬殷森財叫我開一張私人支票，抬頭是私立景文學院，金額2,000萬元，時間是88年12月27日支票，借給殷森財，他告訴我是景文張萬利向他借錢，交付支票給張萬利時我有在場，我看到張萬利也有拿支票給殷森財，並向殷森財道謝』等語（見該卷38頁）；經核與被上訴人在該事件自認其尚取得張萬利一併交付張萬利個人簽發之利息支票12張，即以每月利息2分計算，面額均4萬元（見該卷58頁）情節相符，足認上開林龍所簽發面額2,000萬元之支票係訴外人殷森財與張萬利間之私人借款，並非繳交上訴人之履約保證金。再者，果若被上訴人於85年間已繳納2,000萬元之履約保證金而遭張萬利挪用，則被上訴人理應向張萬利索回遭挪用之履約保證金並向上訴人繳納，豈有可能再於88年間交付上訴人由林龍簽發之支票2,000萬元替張萬利回補遭挪用之履約保證金？被上訴人所為抗辯顯違常理，不足採信。至被上訴人所提出上訴人94年1月13日（按係94年1月31日之誤）函雖記載：『……本校已依殷森貴先生94年1月13日殷森貴發字第000000000號函辦理保證金退還手續，唯殷森財夫婦尚且於93年12月17日下午前來主張渠等持有支票，應將旨揭保證金歸還渠等，本案應請台端等在完成退款手續前，來文切結撤回及放棄與本校之訴訟……，返還前述7張支票與繳清最後一期水電費用後，即可退還本案之履約保證金』云云（見原審卷148頁）；惟業經該函之製作人員鄭耀昇到場證稱：因為當時訴訟案件的事情，是學校董事會在進行，伊總務處並不知情；該函是伊所擬，被上訴人來聲請，就依照程序發文；事後有查清楚，經過會計室的查詢是沒有入帳等語（見原審卷185-186頁），上開上訴人94年1月31日函並不足為有利被上訴人之證明。被上訴人所為2,000萬元債權之抵銷抗辯，為不足採。」（見原審卷㈠附本院97年度上易字第634號民事判決第6頁至第9頁，原審卷㈠第87頁背面至89頁）等語，查前案確定判決就上訴人主張其對被上訴人有系爭保證金債權存在，此部分既經法院令當事人為完全之辯論，並本於當事人辯論之結果判斷，揆諸前開說明，除有顯然違背法令，或當事人已提出其他訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，兩造就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟法上誠信原則。
⒊上訴人於前案判決確定後提起本件訴訟，雖另提出其於97年
12月25日清償108萬9,703元水電費欠款之被上訴人會計收款收據及還款明細表、93學年度及92學年度財務報表暨會計師查核報告、94學年度及93學年度財務報表暨會計師查核報告、96學年度及95學年度財務報表暨會計師查核報告、98學年度及97學年度財務報表暨會計師查核報告、上訴人繳納租金、水電費之支票存根影本、殷森財於90年8月7日在原法院90年度重訴字第1135號事件所提答辯㈠狀影本、被上訴人於92年10月3日在本院92年度重上字第375號事件所提準備書狀影本為證（見原審卷㈠第114頁至第116頁、第117頁至第179頁、原審卷㈡第16頁、第107頁至第112頁、第113頁至第121頁）；於本院提出原法院99年度簡上更㈠字第2號民事判決及裁定影本、最高法院100年度台簡上字第15號裁定、支票影本為證（見本院卷㈡第120頁至第128頁、第129頁、第187頁、第188頁）。惟依上訴人提出被上訴人93學年度及92學年度財務報表暨會計師查核報告記載「㈨存入保證金：餐廳、福利社保證金（註）…註：本校與老欣葉及殷森貴訂立之『學生宿舍餐廳承辦契約』及『超商及美食餐廳承辦契約』，業於94年1月15日終止，老欣葉及殷森貴請求返還依上述合約繳納之保證金計$20,000,000，惟因本校與殷森貴間尚有訴訟案件未決…，擬俟殷森貴撤回訴訟並返還其所持有本票之支票後，再行辦理退款作業。」等語（見原審卷㈠第125頁），其餘就此科目項下亦有類似之說明（見原審卷㈠第136頁、第146頁、第164頁、第177頁）。被上訴人陳稱：有關財務報表及會計師查核報告之附註，乃因會計師無既判力爭點效之法律概念，認法院判決效力僅及於被上訴人請求水電費部分，該部分應俟本件訴訟後再行消帳。且被上訴人未將判決全文交付會計師，致會計師未更改附註內容繼續延用，自不能因會計師依會計憑證查核，不了解張萬利與上訴人及殷森財間通謀私人借款，卻以被上訴人履約保證金名義入帳，及對法院判決既判力範圍、爭點效認知之差異，而認被上訴人承認系爭保證金債權存在等語。另依上訴人提出資誠會計師事務所於94年9月20日（但該報告另載附註七係94年10月31日之資料）作成之上開93學年度及92學年度財務報表暨會計師查核報告明載：「景文技術學院（即被上訴人前身）94年及93年7月31日之平衡表，暨93學年度（93年8月1日）至94年7月31日）及92學年度（92年8月1日至93年7月31日）之收支餘絀表、現金流量表及現金收支概況表，業經本會計師查核竣事。上開財務報表之編製係學校管理階層之責任，本會計師之責任則為根據查核結果對上開財務報表表示意見。本會計師依照『會計師查核簽證財務報表規則』、『會計師查核簽證專科以上私立學校財務報表應行注意事項』及中華民國一般公認審計準則並執行查核工作，以合理確信財務報表有無重大不實表達。此項查核工作包括以抽查方式獲取財務報表所列金額及所揭露事項之查核證據、評估管理階層編製財務報表所採用之會計原則及所作之重大會計估計，暨評估財務報表整體之表達。本會計師相信此項查核工作可對所表示之意見提供合理之依據。…」（見原審卷㈠第117頁，其他中國財稅會計師事務所之會計師查核報告所載類似內容詳原審卷㈠第130頁、第140頁、第152頁、第170頁），及上開附註內容之說明，與上訴人於前案確定判決審理時所提出被上訴人於94年1月31日函所載意旨幾乎相同，且上開財務報表及會計師查核報告就該部分存入保證金附註文字均屬相同，可見上訴人所提前揭財務報表暨會計師查核報告就存入保證金部分內容及附註，均係依被上訴人所製作之會計憑證及被上訴人94年1月31日予上訴人之函文意旨作成。此觀本院函詢上開二會計師事務所查核被上訴人財務報表所載保證金查核依據，經資誠會計師事務所、中國財稅聯合會計師事務所分別函稱：「…本會計師於93年間進行查核時，由景文科大（即被上訴人）提供截至94年7月31日之存入保證金明細表，其上列示『活動中心餐廳保證金』五千萬元（附件一），並因查核工作之必要，取得以下資料：㈠景文科大94年1月31日景院城總字第0000000000號函覆老欣葉餐盒及殷森貴之函文（附件二）。㈡景文科大提供之『景文技術學院超商及美食餐廳承辦契約』，及『景文技術學院學生宿舍餐廳承辦契約『及其後附之保證金收據影本（附件三）。㈢取得景文科大提供票面金額為3千萬元，到期日88年12月15日之支票；及票面金額為2千萬元，到期日為88年12月27日之支票（附件四）。四、依據前開查核證據，景文科大已於93年度財務報表中帳列系爭保證金。另因景文科大係於88年度收取系爭保證金，本會計師並於93年度執行財務報表查核時，並未覆核現金或銀行存款紀錄，併予敘明。」（本院卷㈡第42頁、第43頁）、「…景文科技大學財務報表附註『存入保證金』項下所載『…。』事項…，經查已取得該校與老欣葉餐盒及殷森貴訂立之《學生宿舍餐廳承辦契約》及《超商及美食餐廳承辦契約》及該校出具之收據（非該校制式之收款收據），並取得景院城總字第0000000000號函瞭解殷森貴向該校請求給付保證金之情形。三、惟經本所查核存入保證金明細分類帳發現，景文科技大學雖曾於88年12月16日傳票記載存入保證金2,000萬元，惟該傳票僅附有林龍簽發之支票影本，並無相關合約（於查核期間詢問該校會計得知）或正式收款收據及其他相關證明文件，故無法作為該校與老欣葉餐盒及殷森貴訂立《學生宿舍餐廳承辦契約》及《超商及美食餐廳承辦契約》確有收受保證金2,000萬元之佐證，亦即景文科技大學帳列並無《學生宿舍餐廳承辦契約》及《超商及美食餐廳承辦契約》保證金2,00 0萬元之入帳記錄。四、根據上述查核結果，景文科技大學與老欣葉餐盒及殷森貴間已於本事務所查核該校財務報表前結束合約關係，且該校帳列存入保證金未包含《學生宿舍餐廳承辦契約》及《超商及美食餐廳承辦契約》之保證金2,000萬元，財務報表附註所載『本校與老欣葉餐盒及殷森貴訂立之《學生宿舍餐廳承辦契約》及《超商及美食餐廳承辦契約》業於94年1月15日終止，老欣葉餐盒及殷森貴請求返還依上述合約繳納之保證金計2,000萬元，惟因本票與殷森貴間尚有訴訟案件未決，擬俟殷森貴撤回訴訟並返還其所持有本校之支票後，再行辦理退款作業。』僅係該校依據景院城總字第0000000000號函說明殷森貴請求返還保證金之情」等語（本院卷㈡第31頁、第32頁）自明，而上開資誠會計師事務所函附之發票日88年12月15日、票號JT0000000號、面額3,000萬元，及88年12月27日、票號JT0000000號、面額2,000萬元之支票，均係林龍所簽發（本院卷㈡第66頁），其中發票日88年12月27日面額2,000萬元之支票，業經前案確定判決認並非本件用以作為履約保證金之用；而88年12月15日，面額3,000萬元支票，並非係上訴人所開立，與上訴人所陳本件餐廳契約簽立情形亦不相符，且無相對應之餐廳契約可供參酌，斟諸訴外人即張萬利之女張秀瑛於90年7月4日在調查局供稱：殷森財、殷森貴與張萬利有借貸關係，約在83年左右張萬利開始向他們借錢，目前仍欠殷森財3,000萬元，欠殷森貴8,400萬元，金額分別為1,000萬元、1,000萬元、3,000萬元（89.12.15到期）、2,000萬元（89.12.27到期）、1,000萬元、4,000萬元，亦都是以張萬利名義開出支票借款等語（見本院卷㈡第8頁），另本院向萬泰銀行及永豐商業銀行所調取之張萬利為發票人支票（本院卷㈡第139頁至第143頁、第151頁至第166頁），其中萬泰銀行部分提示人為上訴人（參本院卷㈡第177頁所附第一商業銀行木柵分行102年8月9日一木柵字第00166號函），顯見張萬利與殷森財、殷森貴間多有私人借貸關係，是亦難認僅憑該2,000萬元林龍所簽發之支票，而認被上訴人確有收取上訴人系爭保證金。另中國財稅聯合會計師事務所更進一步查核分類帳發現僅有林龍簽發之支票影本，無相關收款收據，無法作為收受系爭保證金佐證，且前案確定判決六、㈡已就原法院90年度重訴字第1135號事件內被上訴人分錄轉帳傳票記載林龍所簽發票號JT0000000號面額2,000萬元之支票於88年12月27日入帳，及被上訴人予上訴人之94年1月13日函內容審理調查後，認為此部分均不能作為對上訴人有利之認定，則中國財稅聯合會計師事務所查核結果，亦與前案確定判決調查結果相符。是上開分錄轉帳傳票記載及被上訴人94年1月31日函意旨所作成之財務報表及會計師查核報告，均不足推翻原確定判決之判斷。又證人即自92年至95年7月31日間擔任被上訴人校長之周添城雖證稱：被上訴人94年1月31日函（原審卷㈠第47頁原證6），是依被上訴人董事會94年1月26日函（本院卷㈠第114頁）指示發給上訴人的，因前面董事會財務出很大問題，接手的董事會逐筆處理，伊收到董事會的函，伊的理解是他們大概是類似相關問題，有沒有借貸，伊就指示總務單位要仔細查核。該函文並無上訴人沒有繳納保證金的意思，依94年1月31日函文內容，原則上只要上訴人履行上面條件，學校就願意返還保證金，但董事會那邊對於學校與上訴人間還有無其他財務問題伊不知道，如果有還是會去處理。94年1月31日支票及分錄轉帳傳票（見本院卷㈠第117、118頁），同意的日期就是94年1月26日。又董事會提醒伊的不是單純只有這件事，可能涉及上訴人跟學校中間財務問題，所以當時有一次機會跟上訴人碰面，請上訴人回去釐清跟學校中間有無財務問題，如果有請他提供給伊做參考等語（見本院卷㈠第168頁至第171頁）。審酌周添城係被上訴人因發生遭萬張利掏空事件，經教育部接管後至被上訴人學校擔任校長，其就上訴人是否確實有繳交系爭保證金予被上訴人，並未親自見聞，仍需依前開相關契約資料、被上訴人分錄轉帳傳票及相關業務承辦人員之陳述始得知悉詳情，該分錄轉帳傳票上所載林龍所簽發面額2,000萬元支票於88年12月27日入帳（見該卷58、59頁），林龍於另案證稱係供予殷森財作為與張萬利私人借款之用；而張勤所收受之4,000萬元部分，經證人陳俊明到庭證述後，亦認與本件履約保證金無涉，均如前述。前案確定判決既已依據更接近事實發生時間、人、物即證人陳俊明、林龍、鄭曜昇之證言、林龍所簽發之支票、張勤所開具之收據及保管條等，而作成上開判斷，是當時擔任校長之周添城在不清楚詳情下，依據不正確資料及資訊指示作成之函文，不足以認定被上訴人有收受上訴人系爭保證金。至被上訴人雖於本院92年度重上字第375號返還借款事件中，以答辯㈠狀、準備書狀自陳林龍所簽發2.000萬元支票乃被上訴人、林恩添為給付餐廳承辦契約，而於88年12月16日交付予伊之履約保證金，伊再於同年月27日兌領等語（見原審卷㈡第110頁、第117頁）。惟依被上訴人製作之分錄轉帳傳票記載並無法確認為被上訴人有收受上訴人交付2.000萬元保證金之證據，已如前述，是上訴人以被上訴人於前案確定判決前之92年重上字第375號返還借款事件中所為不精確之陳述，據為其有交付系爭保證金之證明云云，殊屬無據。再原審訊問證人即時任被上訴人之會計主任陳淑青固證稱88年12月16日分錄轉帳傳票是由伊經手，收到票據有時可能是出納先拿到票，付款的話傳票最後是由出納支付，收款可能出納先收到支票，再往上陳報，這張傳票流程因太久已忘記了。上面記載餐廳保證金，應是會計室的助理有看到支票影本或收入明細表等，助理才會開這個傳票，不會憑空開這個傳票，如摘要有記載支票號碼，應該是有看到該張支票，因為支票號碼都出來了。關於是否需審核有無餐廳承辦契約，應該是總務處的職責，會計不會到現場看有無承辦契約。保證金期滿應該是總務處審核工程完成或契約期限是否已屆滿，再陳報會計室核對本來的目的是否一致，目的是否已完成及資料，再退保證金等語（原審卷㈡第178頁至第179頁），然查證人即時任被上訴人會計室組員之游寶蓮於前案確定判決審理時到庭作證稱：這張傳票是會計主任告訴伊，這筆是餐廳保證金，叫伊作傳票，下方支票影本是會計主任交給伊，說該支票業已兌現，伊未經手該支票，只是製作傳票，當時會計主任為陳淑青等語（見該案原法院卷第191頁至第192頁，原審卷㈡第258頁至第259頁），陳淑青所為證言顯與證人游寶蓮所述不同，且張萬利為證人陳淑青之姨丈，陳淑青亦因協助張萬利掏空被上訴人遭判刑2年緩刑5年確定一節，為陳淑青所自承（原審卷㈡第180頁），其所為證言因與自己利害相關，自難遽予採信。至證人即被上訴人總務處承辦人員鄭曜昇所述關於94年1月12日被上訴人與委外承辦餐廳契約到期新舊廠商協商會議決議（原審卷㈠第235頁、第236頁）內容、被上訴人所發94年1月31日函之意思及過程、財務報表等內容之證言（原審卷㈡第181頁至第183頁、第197頁至第201頁），關於製作該函之原委與前案確定判決審理時所證大致相符；而關於製作被上訴人相關財務報表等並非由鄭曜昇所處理，且參酌前開中國財稅聯合計會師事務所函之意旨，足認經其查核結果，並無系爭保證金入帳情形。是鄭曜昇之證言，亦無從認定上訴人有交付被上訴人2.000萬元系爭保證金。末查，被上訴人雖已簽發華南銀行為付款人，發票日94年1月31日，面額2,000萬元，受款人殷森貴之支票上送教育部蓋章在案（本院卷㈠第117頁），然教育部因被上訴人爆發前董事長張萬利財務危機及董事糾紛，經依私立學校法第32條規定於89年8月7日及同年12月6日停止全體董事職務，並指定鄭丁旺等5人管理委員會，且授權管理委員會召集人暨代理校長，向華南商業銀行總行營業部開立「教育部代管私立學校雜代辦費專戶」。上開支票原則仍循校內行政程序審核開立，由出納單位檢具必要證明文件，再至教育部蓋專戶橫條印章。原則教育部以支付行政程序作書面審核，不做實質審核。並以學校之支出傳票及支票完整用印為判斷依據，再於支票蓋用橫條印章，用印完不留相關憑證，由學校攜回保管，本件殷森貴返還保證金所檢附相關憑證係屬該校權責等情，有教育部102年1月21日臺教技㈡字第0000000000號函及附件、102年4月9日臺教技㈡字第0000000000號在卷可稽（本院卷㈡第34頁至第40頁、第136頁），是上訴人憑教育部已在前開支票上用印，即認被上訴人或教育部已確認上訴人有交付系爭保證金，不足為採。
㈡綜上所述，本件上訴人主張對被上訴人有系爭保證金存在部
分，既在前案確定判決審理時為抵銷抗辯並列為重要爭點，經該案詳盡調查並予完全之辯論而為判決，並無顯然違背法令情事，而其於本件所提出之訴訟資料，均不足以推翻原確定判決之判斷，本院自不得作相反判斷。則本件上訴人既無法證明其對被上訴人有系爭保證金債權存在，上訴人復以張勤為張萬利代表人名義簽發保證金收據，應發生隱名代理之效果，直接對被上訴人發生效力云云，不足為採。上訴人依餐廳契約、系爭收據、不當得利之法律關係及民法第229條規定，請求被上訴人給付系爭保證金，即屬無據。
五、從而，上訴人本於89年餐廳契約、系爭收據、不當得利之法律關係及民法第229條規定，請求被上訴人給付2,000萬元，及自94年1月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。原審為上訴人敗訴判決，並駁回該部分假執行之聲請，要無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述又上訴人聲請訊問證人即被上訴人前董事長王清峰，據以證明被上訴人向教育部請領2,000萬元保證金作業，事後未將請領保證金支票交付予上訴人，並非因董事會查帳發現系爭保證金未入帳，而係藉此要求上訴人交還其他支票，並要求撤回與保證金無關之其他訴訟一節，要係王清峰於本件事實發生後至被上訴人學校擔任董事長所發生之事實，且關於斯時之作業程序，另經承辦人鄭曜昇、游寶蓮於另案之原法院96年度訴字第6103號審理及原審時證述在案（見該案卷第185頁至第186頁、第191頁至第192頁），均無足推翻前案確定判決所為認定，故上訴人聲請訊問證人王清峰，核無必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳靜芬法 官 蔡政哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。