臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第56號上 訴 人 楊足訴訟代理人 陳鄭權律師複 代理 人 楊安騏律師被 上訴 人 桃園縣大園鄉公所法定代理人 呂水田訴訟代理人 張志賢
黃光輝呂瑞貞律師複 代理 人 謝孟儒律師上列當事人間回復原狀事件， 上訴人對於中華民國100年11月25日臺灣桃園地方法院100年度重訴字第262號第一審判決，提起上訴，並為訴之追加，本院於102年4月2日言詞辯論終結， 判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○段○ 00000地號面積1,060平方公尺、第892-4地號面積503平方公尺之土地返還上訴人。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣貳佰捌拾玖萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣捌佰陸拾陸萬玖仟壹佰捌拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查：
㈠上訴人起訴主張：
⒈上訴人依民法第254條規定解除契約後，得依據民法第259
條第1項規定，請求被上訴人返還土地（見原審卷第4頁反面-5頁起訴狀）。
⒉上訴人依契約第10條規定，請求解除契約（見原審卷第43
頁反面）㈡原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，上訴人
不變更訴訟標的， 仍依民法第259條第1項第1款規定，請求被上訴人返還土地（見本院卷第34頁反面、108頁），惟：⒈上訴人於民國（下同）101年3月7日本院行準備程序時，
補充本件係依民法第226條、第256條解除契約（見本院卷第34頁反面）。
⒉經本院行使闡明權以：「第226條為給付不能，第256條為
給付不能時之契約解除權，本件有無給付不能之情形？」（見本院卷第34頁反面），上訴人於101年4月5日具狀補充稱：「依民法第255條規定定期行為給付遲延之解除契約」（見本院卷第55-56頁）。但又於102年1月9日本院行準備程序時敘明依民法第226條、第256條解除契約部分不再主張（見本院卷第108頁-反面）。
㈢據上，上訴人不變更訴訟標的， 補充本件依民法第255條解
除契約部分，核屬更正事實上及法律上之陳述，被上訴人對此程序亦表示同意（見本院卷第108頁反面）， 應予准許。是本院應就上訴人主張依民法第254條、第255條、契約第10條約定解除契約之內容併予審理，先敘予明。
二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查：
上訴人於102年3月4日提出言詞辯論意旨狀，追加依據民法第179條規定請求返還土地（見本院卷第123頁），被上訴人雖表不予同意（見本院卷第128頁）， 但上訴人僅係追加依據民法第179條之規定為本件之請求權基礎， 其訴之事實與原訴之事實相同，依前揭說明，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：㈠伊於67年1月14日與被上訴人簽訂不動產買賣契約書（ 下稱
系爭買賣契約），約定伊將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○段000000000地號內自大馬路邊，長38公尺、寬35公尺，約402坪之土地，以每坪新台幣（下同）1,000元之價格，售予被上訴人，該買賣標的嗣自上開892、892-1地號分割出來，編定為同小段892-3地號面積1,060平方公尺、 892-4地號面積503平方公尺（下稱系爭土地）。
㈡依系爭買賣契約第9條第2項特約之約定，被上訴人應於買賣
契約成立後，於系爭土地周邊施作排水設施及農路，以供伊於其所有之賸餘地上耕作，被上訴人亦發函承諾將於77年春耕前施作排水設施及完成農路，惟均未履行，經伊催告仍不履行，伊於100年7月11日以存證信函通知被上訴人解除系爭買賣契約後，爰依民法第259條第1項規定，請求被上訴人返還系爭土地等語。
二、被上訴人則以：㈠系爭契約第9條第2項有關排水溝、農路之約定，非系爭買賣
契約必要之點，非主給付義務，僅係附隨義務，兩造未於系爭買賣契約特別約定違反該附隨義務得解除契約，該農水路之施作又非本件買賣契約之目的，上訴人不得據此解除本件買賣契約。
㈡上訴人遲未依系爭契約第4條、第5條之約定，受領本件買賣
價金尾款及協同辦理移轉所有權登記， 依民法第254條、第255條規定，僅伊有解除系爭買賣契約之權，上訴人依系爭契約第10條解除本件契約，不生效力。
㈢伊於系爭土地相關位置預留一公尺寬之通道空間，預備於相
關需地機關規劃完成後即動工施作，伊亦與其他鄰地地主成立和解，屆時將會連同上訴人農水路部分一併施作，伊並無悔約不照契約履行條件之情形。
㈣依桃園縣建築管理自治條例第11條規定，建置農水路需申請
雜項執照後方得施工，上訴人拒不移轉土地所有權，亦未提供同意書，伊公務單位無法申領雜項執照，以致農水路之施作停擺，伊無可歸責之事由。
㈤上訴人將其餘土地出租他人經營回收業，並未荒廢未利用，
且有通道出入，上訴人要求施作農水路對上訴人出租利用並無實益；伊建造游泳池時，上訴人如認未設置排水溝、農路影響其權利，理應於游泳池施工中向伊反應，上訴人當時沉默，待10餘年後卻藉故主張解除系爭契約，有違誠信原則。
㈥如認上訴人解除契約為有理由，伊有權同時要求上訴人返還
已受領之買賣價金，伊對上訴人主張同時履行抗辯權，法院應駁回上訴人逕要求伊返還土地之訴等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴應將系爭土地返還上訴人。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第108頁反面-109頁反面）：㈠上訴人（乙方）於67年 1月14日與被上訴人（甲方）簽訂不動產買賣契約，約定如下：
第1 條：乙方願將其所有後開不動產出賣甲方而甲方願依本契約付價承買之。
第2 條：本件買賣價金雙方當面議○○○鄉○○段○○○○
段000000000地號自大馬路邊，長38公尺、寬35公尺，約402坪之土地，以每坪1,000元照算為買賣。
總價額40萬2千元左右（以實測面積計算為準） 。
第3 條：前條買賣價金交付方法約定如下：
⒈本契約成立同時甲方交付乙方定額28萬元正經乙方親收足訖是實有另立收據。
⒉67年 3月14日甲方申請實測完成時甲方應再備交乙方8萬元。
⒊尾款俟實測確定坪數計算應付尾款額限至產權移
轉過戶登記書類全部齊備提交地政機關收件時甲方應全部給付乙方收訖清楚。
…第9 條：買賣標的不動產議定附帶特約條件列記如左：
⒈本土地之移交本日由乙方點交與甲方建造游泳池使用。
⒉本買賣土地乙方之賸餘地低窪排水，應由甲方負
責建造排水溝排洩，該工程費由甲方負擔，即乙方之農水路甲方應負責回復原狀之。
…⒋本買賣土地呈奉上峯（級）機關變更使用如未核
准者，乙方應將價款無息退還甲方當時解消本約。
第10條：乙方如有悔約不照本契約條件履行時向甲方所收價
金應加倍退還甲方以為違約金如甲方悔約不照本契約條件履行則已付價金全部由乙方沒收本契約同日作廢。
㈡本件買賣標的已自上開892、892-1地號分割出來，並編定為
同小段892-3地號面積1,060平方公尺、892-4地號面積503平方公尺之系爭土地。
㈢上訴人於76年 7月15日以大園郵局第11號存證信函請被上訴
人辦理界址鑑定、施設邊界農水路及移轉登記；被上訴人先後以下列函文回覆上情：
⒈於76年12月3日以76大鄉（民教）字第16375號函略稱：「
本所同意依照原買賣契約第九條規定負責建造排水溝供台端農田排水之用，及在游泳池北畔修築農路乙條，以供通行本項工程並於游泳池竣工前興建完成。」。
⒉於76年12月18日以大鄉（民教）字第16835 號函略稱：「
為配合台端等明（77）年春耕之需要，本所同意於游泳池施工前先行將排水設施興建完竣，以利台端農耕排水之需」。
⒊於77年1月14日以77大鄉00000000000號函略稱：「
依買賣契約書第九條第二款規定，乙方之剩餘低窪排水由甲方負責建造。本所為協助業主解決農田排水，同意先行施設排水設施，俾利（77）年春耕使用，另修築農路部分，本所仍依照前函所述於游泳池施工同時完成」。
據上，被上訴人承諾將於77年春耕前完成排水設施，並於游泳池施工同時完成農水路之修築，惟被上訴人迄未完成上開排水設施及農水路之施作。
㈣上訴人於89年5月15日再以中壢26支郵局第323號存證信函表
示被上訴人拒不履行約定建造排水工程，構成違約事由，契約業已失效，上訴人依約沒收價金。
㈤上訴人於 100年6月2日委託陳鄭權律師寄發桃園府前（21支
）郵局第731號存證信函催請被上訴人於文到10日內依契約第9條第2、3項約定履行，否則即依法解除契約， 請求回復原狀；㈥上訴人於100年7月11日由陳鄭權律師寄發桃園府前 （21支）
郵局第961號存證信函代上訴人通知被上訴人解除系爭契約，並請求被上訴人交還系爭土地。
五、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款定有明文。次按買賣契約義務，當事人已於契約中予以明定者，亦成為契約之給付義務，債務人有依約履行義務（最高法院101年度台上字第246號判決參照）。
查：
㈠上訴人主張： 兩造於67年1月14日簽訂系爭買賣契約；系爭
土地移交與被上訴人建造游泳池使用，賸餘地低窪排水應由被上訴人負責建造排水溝排洩即回復伊之農水路（下稱農水路）等情，被上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈠），自堪採信。
㈡上訴人主張：被上訴人應施作之農水路，係兩造於系爭買賣
契約第9條第2項所特別約定之給付義務等語；被上訴人則抗辯：系爭契約第9條第2項有關農水路之約定，非系爭買賣契約必要之點，非主給付義務，僅係附隨義務云云。經查：
⒈按「本買賣土地乙方（即上訴人）之賸餘地低窪排水，應
由甲方（即被上訴人）負責建造排水溝排洩，該工程費由甲方負擔」，兩造不爭執真正之系爭買賣契約第9條第2項約定有明文（見原審卷第9頁）。
⒉兩造於系爭買賣契約中特別約定「上訴人之賸餘地低窪排
水，應由被上訴人負責建造排水溝排洩」，依前揭說明，上訴人主張被上訴人對本件農水路之施作，已成為系爭買賣契約之給付義務，被上訴人應依約履行，即可採信。被上訴人抗辯該約定非被上訴人就系爭買賣契約之主給付義務，僅係附隨義務云云，非可採信。
㈢上訴人主張：伊催告被上訴人依約施作農水路，被上訴人承
諾將於77年春耕前完成排水設施，並於游泳池施工同時完成農路之修築，惟迄今仍未完成農水路之施作等語，業據提出被上訴人之函文為證（見本院卷第46-48頁）， 被上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈢及本院卷第110頁）， 亦可採信。
㈣上訴人主張：被上訴人遲延未於77年春耕前完成排水設施，
並於游泳池施工同時完成農路之修築，伊限期催告被上訴人履行仍未履行，依系爭買賣契約第10條約定，系爭買賣契約應於同日作廢，伊又於100年7月11日以存證信函向被上訴人為解除本件契約之意思表示，依民法第254條規定， 系爭買賣契約業已於100年7月11日後合法解除等語（見本院卷第109頁反面）；被上訴人則執前詞置辯。查：
⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條定有明文；「如甲方（即被上訴人）悔約不照本契約條件履行則已付價金全部由乙方（即上訴人）沒收本契約同日作廢」，兩造不爭執真正之系爭買賣契約第10條後段亦約定有明文。
⒉上訴人主張：被上訴人未於77年春耕前完成排水設施，並
於游泳池施工同時完成農路之修築， 伊於100年6月2日催請被上訴人於文到10日內依契約第9條第2項約定履行，並於100年7月11日通知被上訴人解除系爭契約之事實，業據提出各該存證信函為證（見原審卷第18-21頁）， 被上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈤、㈥），堪可採信。
⒊被上訴人雖抗辯：上訴人遲未依系爭契約第4條、第5條之
約定，受領本件買賣價金尾款及協同辦理移轉所有權登記，依民法第254條、第255條規定，僅伊有解除系爭買賣契約之權，上訴人依系爭契約第10條解除本件契約，不生效力云云。惟，解除權之行使，固屬於不違約之一方，但雙方各有違約之事由時，其違約之事由不同，未違約另一方之解除權各別存在，不得混為一談。被上訴人抗辯上訴人未受領本件買賣價金尾款及協同辦理移轉所有權登記之違約事由，與上訴人主張被上訴人未於77年春耕前完成排水設施，並於游泳池施工同時完成農路之修築之違約事由不同，其解除權各別存在，是被上訴人以上訴人未受領本件買賣價金尾款及協同辦理移轉所有權登記之違約事由，抗辯上訴人就被上訴人未於77年春耕前完成排水設施，並於游泳池施工同時完成農路修築之違約事由，無解除契約之權，無足憑採。
⒋被上訴人再抗辯：伊於系爭土地相關位置預留一公尺寬之
通道空間，預備於相關需地機關規劃完成後即動工施作，伊亦與其他鄰地地主成立和解，屆時將會連同上訴人農水路部分一併施作，伊並無悔約不照契約履行條件之情形云云。 但，被上訴人於「67年1月14日」與上訴人簽訂系爭買賣契約時，即承諾負責建造系爭農水路，於「76年12月3日、76年12月18日」 又分別以正式公文重申同意修築該農水路之意， 更於「77年1月14日」以函文表示「為協助業主解決農田排水，同意先行施設排水設施，俾利（77）年春耕使用，另修築農路部分，本所仍依照前函所述於游泳池施工同時『完成』」，而77年春耕已過，游泳池亦於80年間完工（見原審卷第62頁反面），被上訴人仍未依約定「完成」農水路之施作即可認定，是被上訴人再抗辯其於系爭土地相關位置「預留」一公尺寬之通道空間，「預備」於相關需地機關規劃完成後即動工施作，「屆時」將會連同上訴人農水路部分一併施作，其並無悔約不照契約履行條件之情形云云，非可採信。
⒌被上訴人又抗辯：依桃園縣建築管理自治條例第11條規定
，建置農水路需申請雜項執照後方得施工，上訴人拒不移轉土地所有權，亦未提供同意書，伊公務單位無法申領雜項執照，以致農水路之施作停擺，伊無可歸責之事由云云。然：
⑴按有關遲延給付之債務不履行，債權人只須證明債之關
係存在及債務人遲延給付之事實即可；如債務人抗辯遲延給付為不可歸責於其之事由，即應由債務人負舉證責任（最高法院99年度台上字第1473號判決參照）。本件上訴人主張被上訴人依約有完成農水路之義務，未依約定期日完成農水路之事實，均可採信，已如前述，則被上訴人再抗辯其未依約完成農水路係無可歸責於己之事由，即應由被上訴人就其無可歸責之事實，負舉證責任，合先敘明。
⑵被上訴人抗辯：上訴人未移轉系爭土地之所有權，上訴
人對此不爭執，固可採信。但，本件應施作農水路之標的係「賸餘地」，並非「系爭土地」，是上訴人有無移轉系爭土地，與被上訴人應於「賸餘地」施作農水路無關。
⑶被上訴人抗辯：桃園縣建築管理自治條例第11條規定「
…申請雜項執照，本除依本法規定外，應檢附下列文件：土地權利證明書：㈠土地登記簿謄本。㈡地籍圖謄本。㈢土地非自有者，應檢附土地使用同意書…」（見本院卷第127頁反面）， 上訴人亦不否認未提供土地使用同意書之事實，固可採信。惟，兩造於系爭買賣契約第9條第2項僅約定「本買賣土地乙方（即上訴人）之賸餘地低窪排水，應由甲方（即被上訴人）負責建造排水溝排洩，該工程費由甲方負擔，即乙方之農水路甲方應負責回復原狀之」，並無上訴人應出具「賸餘地」使用同意書之約定。本院行使闡明權詢以：「被上訴人表示係因為地主沒有配合提出土地使用同意書致使無法施作農水路，有無証據証明」？被上訴人答稱：「我們有開協商會議，並發開會通知書給上訴人，但上訴人都不願意到場」。再問：「有無向上訴人請求要其提出土地使用同意書」？僅答稱：「我們有通知開會，但上訴人不願意到場」等語（見本院卷第138頁）， 而查諸被上訴人提出之開會通知書係「101年12月18日」發文， 其時已在上訴人於「100年7月11日」解除系爭買賣契約之後，其開會事由係召開「辦理徵收或購置已逾15年未完成產權移轉登記之土地清理工作」土地協調會議（農水路施作)， 並非請求上訴人提出「賸餘地」使用同意書之請求， 有該通知書可證（見本院卷第134頁），益徵所辯其遲延未能依約完成農水路，無可歸責之事由云云，不足採信。
⑷被上訴人77年1月14日77大鄉00000000000號函記
載「為本鄉全民運動之推展及提供鄉民正當活動之場所，仍請台端能盡力協助，早日提供土地使用同意書，以促使游泳池早日興建，此乃鄉民之幸」（見原審卷第48頁）之土地使用同意書，應係指系爭供興建游泳池之系爭土地，非供修築農水路之賸餘地，併予敘明。
⑸此外，被上訴人又未舉證證明其有何不可歸責之事由，則其此部分之抗辯，亦無足採。
⒍被上訴人另抗辯：上訴人將其餘土地出租他人經營回收業
，並未荒廢未利用，且有通道出入，上訴人要求施作農水路對上訴人出租利用並無實益；伊建造游泳池時，被上訴人如認未設置排水溝農水路，影響其權利，理應於游泳池施工中向伊反應，上訴人當時沉默，待10餘年後卻藉故主張解除系爭契約，有違誠信原則云云。但：
⑴被上訴人應修築農水路係被上訴人與上訴人依系爭買賣
契約所約定之義務，其未依約定期限履行，經催告仍不履行，徵諸前揭說明，上訴人即得以被上訴人給付遲延為由解除契約，被上訴人履行該契約義務與上訴人使用賸餘地間有無實益無關，不生上訴人解除契約有無顯失公平之餘地（最高法院94年度台上字第2352號判決參照）。
⑵次按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民
法第148條第2項所明定。此所謂誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體之情形，依正義衡平之理念加以調整，以求其妥適正當者而言。當事人締結之契約一經合法成立，即應受拘束，權利人依約得行使其權利。權利人未在相當期間內行使其權利，復有外顯之事實，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利者，方得認權利人嗣後再為權利之行使，係違反誠實信用原則（見最高法院99年度台上字第2287號判決）。被上訴人與上訴人簽訂系爭買賣契約，約定被上訴人負有修築農水路之義務，被上訴人即應受其約束，上訴人於訂約後不斷催告被上訴人履行，被上訴人亦以正式函文同意先行施設排水設施，俾利（77）年春耕使用，另修築農路部分，於游泳池施工同時完成，已如前述，是被上訴人再抗辯上訴人於其建造游泳池時保持沈默，顯不足採。此外，被上訴人又未舉證證明上訴人有何外顯之事實，足使被上訴人正當信任其已不欲行使其權利，則被上訴人此部分之抗辯亦無足採。
⒎被上訴人於本院102年1月9日準備程序終結後之102年3月2
8日提出同時履行抗辯權請求本院駁回上訴人返還土地之訴部分（見本院卷第131頁反面），核屬新攻擊方法，依民事訴訟法第447條第1項規定，本院不得斟酌，併予敘明。
㈤據上，上訴人主張被上訴人未依約遵期完成農水路之施作，
經其催告履行仍未履行，已於100年7月11日後合法解除，堪可採信，則上訴人依前開規定，請求被上訴人返還系爭土地，於法即屬有據。上訴人其餘主張及追加之訴，毋庸再予審酌，亦予敘明。
六、綜上所述，上訴人依據民法第259條規定， 請求被上訴人應將桃園縣○○鄉○○段○○○○段○00000地號、面積1,060平方公尺之土地，及將桃園縣○○鄉○○段○○○○段○00000地號、面積503平方公尺之土地返還予上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。 又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。